S. 115 / Nr. 23 Sachenrecht (d)

BGE 54 II 115

23. Urteil der II. Zivilabteilung vom 9. März 1928 i.S. Konkursmasse der
Chemischen Industrie A.-G. gegen Zürcher Kantonalbank.


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Regeste:
Zugehör, ZGB Art. 644 (Erw. 1)
a) nach der am Ort üblichen Auffassung: Die Nachprüfung des Bundesgerichtes im
Berufungsverfahren ist auch insofern ausgeschlossen als der Ortsgebrauch aus
dem bisherigen kantonalen Rechte hergeleitet wird (ZGB Art. 5 Abs. 2).
b) nach dem klaren Willen des Eigentümers: Ist der Widmungswille von einem
früheren Eigentümer in einem Pfandvertrag ausgedrückt worden und hat der
gegenwärtige Eigentümer die Schuldpflicht für die betreffende Pfandforderung
übernommen, so ist der Widmungswille auch für letzteren verbindlich.
Anfechtungsklage gemäss SchKG Art. 286, 287: Die sechsmonatliche Frist wird um
die Dauer eines der Konkurseröffnung vorangehenden Nachlassverfahrens
rückwärts verlängert, d.h. bis zur Gewährung der Nachlasstundung, nicht bis
zur Einreichung des Nachlassstundungsgesuches - die denn auch der Behandlung
von Konkursbegehren noch nicht entgegensteht (SchKG Art. 297) (Erw. 2).

(Gekürzt.) A. - Die Klägerin ist Gläubigerin eines am 21. Oktober 1918
errichteten Schuldbriefes von 300000 Fr. auf der zur beklagten Konkursmasse
gehörenden Fabrikliegenschaft in Affoltern am Albis. Die damalige
Grundeigentümerin hatte im Grundprotokoll als Zugehör anmerken lassen die
Maschinen, Apparate, Vorrichtungen, Gerätschaften, Werkzeuge u. dergl. und dem
Grundbuchamt ein Inventar eingereicht.... Diese Anmerkung wurde bei der
Errichtung des Schuldbriefes wie folgt erweitert: ·«Als Zugehör gelten ferner,

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ausser den im Verzeichnis bei den Grundbuchakten speziell aufgeführten und im
Grundbuch angemerkten Sachen, alle diejenigen Gegenstände, die inskünftig zum
Betriebe der chemischen Fabrikanlage auf der genannten Liegenschaft
angeschafft werden, sei es als Ersatz für abgegangene Stücke, sei es zur
Vervollkommnung oder Erweiterung des Geschäftsbetriebes.» In der Folge erwarb
die Gemeinschuldnerin die Liegenschaft samt Zugehör und übernahm dabei die
Schuldbriefschuld an die Klägerin.
Im Sommer 1925 schaffte die Gemeinschuldnerin 7 Kessel(eisenbahn)wagen an, von
denen ihre beiden letzten am 28. August von Zürich aus an ihre mit
Anschlussgeleise versehene Fabrik in Affoltern am Albis abgingen.
Am 18./19. November kam die Gemeinschuldnerin um eine Nachlasstundung ein.
Über Konkursbegehren, welche am 16. und 18. November gegen sie eingegangen
waren und in den folgenden drei Monaten eingingen, wurde nicht mehr
entschieden, obwohl die Nachlassbehörde sich vorderhand auf die Einforderung
von Akten und eines Kostenvorschusses beschränkte, dann erst am 17. Februar
1926 zur Einvernahme der Organe der Gemeinschuldnerin schritt und hierauf am
19. Februar eine Nachlasstundung gewährte. Indessen wurde der Nachlassvertrag
am 26. Mai verworfen und ein Rekurs der Gemeinschuldnerin vom Obergericht am
10. Juli abgewiesen. Am 29. Juli fand die Konkurseröffnung über die
Gemeinschuldnerin statt.
Mit ihrer Konkurseingabe teilweise abgewiesen, verlangt die Klägerin durch
vorliegende Kollokationsplananfechtungsklage, ihr Schuldbrief-Pfandrecht an
den sieben Kesselwagen sei als begründet zu erklären.
B. - Durch Urteil vom 15. November 1927 hat das Obergericht des Kantons Zürich
die Klage zugesprochen. Den Entscheidungsgründen ist zu entnehmen: «Anlagen
von der Art der vorliegenden sind allerdings

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verhältnismässig selten, sodass sich ein allgemeiner Ortsgebrauch im ganzen
Geltungsbereich des Gesetzes bis jetzt nicht herausgebildet haben dürfte. §
136 des zürcherischen Einführungsgesetzes zum ZGB hat aber in Anlehnung an
Art. 5 Abs. 2

SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 5 - 1 Soweit das Bundesrecht die Geltung kantonalen Rechtes vorbehält, sind die Kantone befugt, zivilrechtliche Bestimmungen aufzustellen oder aufzuheben.
1	Soweit das Bundesrecht die Geltung kantonalen Rechtes vorbehält, sind die Kantone befugt, zivilrechtliche Bestimmungen aufzustellen oder aufzuheben.
2	Wo das Gesetz auf die Übung oder den Ortsgebrauch verweist, gilt das bisherige kantonale Recht als deren Ausdruck, solange nicht eine abweichende Übung nachgewiesen ist.

ZGB unter Übernahme der unter dem frühern zürcherischen
privatrechtlichen Gesetzbuche geltenden Vorschriften (§ 50 ff.) Bestimmungen
darüber aufgenommen, welche Sachen im Kanton Zürich Zugehör nach Ortsgebrauch
im Sinne des Art. 644

SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 644 - 1 Die Verfügung über eine Sache bezieht sich, wenn keine Ausnahme gemacht wird, auch auf ihre Zugehör.
1	Die Verfügung über eine Sache bezieht sich, wenn keine Ausnahme gemacht wird, auch auf ihre Zugehör.
2	Zugehör sind die beweglichen Sachen, die nach der am Orte üblichen Auffassung oder nach dem klaren Willen des Eigentümers der Hauptsache dauernd für deren Bewirtschaftung, Benutzung oder Verwahrung bestimmt und durch Verbindung, Anpassung oder auf andere Weise in die Beziehung zur Hauptsache gebracht sind, in der sie ihr zu dienen haben.
3	Ist eine Sache Zugehör, so vermag eine vorübergehende Trennung von der Hauptsache ihr diese Eigenschaft nicht zu nehmen.

ZGB seien. Er bezeichnet u. a. als solche bei einer zum
Betriebe einer Fabrik dienenden Liegenschaft die eigens für sie konstruierten
oder ihrer besonderen Einrichtung angepassten oder sonst zur dauernden
Benützung für sie bestimmten Vorrichtungen. Von diesen drei voneinander
unabhängigen Fällen trifft der letzte zu. Ein Gegenbeweis, wie ihn Art. 5

SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 5 - 1 Soweit das Bundesrecht die Geltung kantonalen Rechtes vorbehält, sind die Kantone befugt, zivilrechtliche Bestimmungen aufzustellen oder aufzuheben.
1	Soweit das Bundesrecht die Geltung kantonalen Rechtes vorbehält, sind die Kantone befugt, zivilrechtliche Bestimmungen aufzustellen oder aufzuheben.
2	Wo das Gesetz auf die Übung oder den Ortsgebrauch verweist, gilt das bisherige kantonale Recht als deren Ausdruck, solange nicht eine abweichende Übung nachgewiesen ist.

ZGB
vorsieht, kommt hier nicht in Betracht.»
C. - Gegen das Urteil des Obergerichtes hat die Beklagte die Berufung an das
Bundesgericht eingelegt mit dem Antrag auf Abweisung der Klage.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- Das Urteil der Vorinstanz wird insofern nicht angegriffen, als es die
objektiven Voraussetzungen für die Zugehör-Eigenschaft der streitigen
Kesselwagen bejaht hat. Die weitere Entscheidung der Vorinstanz aber, dass die
Kesselwagen von der ortsüblichen Auffassung rechtlich als Zugehör betrachtet
werden, ist für das Bundesgericht verbindlich. Dabei handelt es sich freilich
nicht wie in BGE 42 II S. 121, 43 II S. 596 f. Erw. 2, 45 II S. 268 um eine
tatsächliche Feststellung, sondern um die Auslegung des bisherigen kantonalen
Rechtes, welches gemäss Art. 5 Abs. 2

SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 5 - 1 Soweit das Bundesrecht die Geltung kantonalen Rechtes vorbehält, sind die Kantone befugt, zivilrechtliche Bestimmungen aufzustellen oder aufzuheben.
1	Soweit das Bundesrecht die Geltung kantonalen Rechtes vorbehält, sind die Kantone befugt, zivilrechtliche Bestimmungen aufzustellen oder aufzuheben.
2	Wo das Gesetz auf die Übung oder den Ortsgebrauch verweist, gilt das bisherige kantonale Recht als deren Ausdruck, solange nicht eine abweichende Übung nachgewiesen ist.

ZGB als Ausdruck des Ortsgebrauches
gilt, solange nicht eine abweichende Übung nachgewiesen ist, was die
Vorinstanz ausdrücklich und für das Bundesgericht verbindlich verneint. Zwar
knüpft die Vorinstanz an das im EG zum ZGB

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formulierte geltende Recht an, jedoch nicht ohne beizufügen, dass die
bezügliche Vorschrift aus dem früheren zürcherischen privatrechtlichen
Gesetzbuch übernommen worden sei, was wiederum als kantonalrechtliche Frage
vom Bundesgerichte nicht nachgeprüft werden kann. Infolgedessen darf
dahingestellt bleiben, ob auch neues kantonales Recht, namentlich das auf das
Inkrafttreten des ZGB hin geschaffene, als Ausdruck des Ortsgebrauches
anzusehen wäre. (Insofern die Vorinstanz die Frage erörtert, ob sich «ein
allgemeiner Ortsgebrauch im ganzen Geltungsbereich des Gesetzes»
herausgebildet habe, kann ihr freilich nicht gefolgt werden, weil hierauf
nichts ankommt; vgl. BGE 42 II S. 119 oben.)
Hievon abgesehen ist mit der Vorinstanz auch die subjektive Voraussetzung der
Zugehör-Eigenschaft, der Widmungswille des Eigentümers, als gegeben
anzunehmen. Dabei kommt nichts darauf an, ob nach den Vorschriften des
formellen Grundbuchrechtes die Anmerkung der bei der Schuldbrieferrichtung
getroffenen bezüglichen Abmachung zulässig oder aber mangels genügend
bestimmter Bezeichnung der Zugehörgegenstände nicht zulässig gewesen sei. Denn
diese Abmachung hätte auch ohne Anmerkung im Grundbuch als Ausdruck des
Widmungswillens der damaligen Eigentümerin (BGE 43 II S. 597 Erw. 2 b) genügt.
In der Folge wurde jene Abmachung dann von der persönlichen Schuldpflicht
umfasst, welche von der Gemeinschuldnerin übernommen worden ist (ZGB Art. 832
Abs. 2); insofern liegt also auch eine Widmungswillenserklärung der
Gemeinschuldnerin selbst vor. Nachdem die Gemeinschuldnerin den Widmungswillen
einmal geäussert hatte, wäre es bedeutungslos gewesen, wenn sie durch ihre
Antwort auf das Schreiben der Klägerin vom 8. Dezember 1925 darauf hätte
zurückkommen wollen, wie die Beklagte behauptet (BGE 45 II S. 186).
2.- Die paulianische Anfechtung des Zugehör-Pfandrechtes gestützt auf Art. 287

SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) SchKG Art. 287 - 1 Die folgenden Rechtshandlungen sind anfechtbar, wenn der Schuldner sie innerhalb des letzten Jahres vor der Pfändung oder Konkurseröffnung vorgenommen hat und im Zeitpunkt der Vornahme bereits überschuldet war:508
1	Die folgenden Rechtshandlungen sind anfechtbar, wenn der Schuldner sie innerhalb des letzten Jahres vor der Pfändung oder Konkurseröffnung vorgenommen hat und im Zeitpunkt der Vornahme bereits überschuldet war:508
1	Bestellung von Sicherheiten für bereits bestehende Verbindlichkeiten, zu deren Sicherstellung der Schuldner nicht schon früher verpflichtet war;
2	Tilgung einer Geldschuld auf andere Weise als durch Barschaft oder durch anderweitige übliche Zahlungsmittel;
3	Zahlung einer nicht verfallenen Schuld.
2	Die Anfechtung ist indessen ausgeschlossen, wenn der Begünstigte beweist, dass er die Überschuldung des Schuldners nicht gekannt hat und auch nicht hätte kennen müssen.510
3	Die Anfechtung ist insbesondere ausgeschlossen, wenn Effekten, Bucheffekten oder andere an einem repräsentativen Markt gehandelte Finanzinstrumente als Sicherheit bestellt wurden und der Schuldner sich bereits früher:
1	verpflichtet hat, die Sicherheit bei Änderungen im Wert der Sicherheit oder im Betrag der gesicherten Verbindlichkeit aufzustocken; oder
2	das Recht einräumen liess, eine Sicherheit durch eine Sicherheit gleichen Werts zu ersetzen.511

SchKG scheitert

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schon daran, dass das Einbringen der Kesselwagen länger als sechs Monate vor
der Konkurseröffnung stattgefunden hat, und zwar auch wenn die Dauer des
Nachlassverfahrens abgerechnet wird (BGE 48 III S. 232). Von der Zuführung der
letzten Kesselwagen, die nicht später als Ende August 1925 stattgefunden haben
kann, bis zur Gewährung der Nachlasstundung liefen nämlich zunächst mindestens
5 Monate und 18 Tage, und nachher von der endgültigen Verwerfung des
Nachlassvertrages bis zur Konkurseröffnung nochmals ebensoviele Tage. Und es
geht nicht an, in die Dauer des Nachlassverfahrens auch noch die Zeit von der
Einreichung bis zur Erledigung des Nachlasstundungsgesuches einzurechnen. Der
Grund, welcher für die Rückwärtsverlängerung der Anfechtungsfrist um die Dauer
des Nachlassverfahrens massgebend ist, nämlich der Ausschluss der
Zwangsvollstreckung während dieser Zeit, trifft nämlich nach der klaren und
unzweideutigen Vorschrift des Art. 297

SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) SchKG Art. 297 - 1 Während der Stundung kann gegen den Schuldner eine Betreibung weder eingeleitet noch fortgesetzt werden. Ausgenommen ist die Betreibung auf Pfandverwertung für grundpfandgesicherte Forderungen; die Verwertung des Grundpfandes bleibt dagegen ausgeschlossen.
1	Während der Stundung kann gegen den Schuldner eine Betreibung weder eingeleitet noch fortgesetzt werden. Ausgenommen ist die Betreibung auf Pfandverwertung für grundpfandgesicherte Forderungen; die Verwertung des Grundpfandes bleibt dagegen ausgeschlossen.
2	Für gepfändete Vermögensstücke gilt Artikel 199 Absatz 2 sinngemäss.
3	Für Nachlassforderungen sind der Arrest und andere Sicherungsmassnahmen ausgeschlossen.
4	Wurde vor der Bewilligung der Nachlassstundung die Abtretung einer künftigen Forderung vereinbart, entfaltet diese Abtretung keine Wirkung, wenn die Forderung erst nach der Bewilligung der Nachlassstundung entsteht.
5	Mit Ausnahme dringlicher Fälle werden Zivilprozesse und Verwaltungsverfahren über Nachlassforderungen sistiert.
6	Verjährungs- und Verwirkungsfristen stehen still.
7	Mit der Bewilligung der Stundung hört gegenüber dem Schuldner der Zinsenlauf für alle nicht pfandgesicherten Forderungen auf, sofern der Nachlassvertrag nichts anderes bestimmt.
8	Für die Verrechnung gelten die Artikel 213 und 214. An die Stelle der Konkurseröffnung tritt die Bewilligung der Stundung.
9	Artikel 211 Absatz 1 gilt sinngemäss, sofern und sobald der Sachwalter der Vertragspartei die Umwandlung der Forderung mitteilt.

SchKG nur zu für die Zeit seit der
Gewährung der Nachlasstundung (vgl. BGE 30 I S. 847 ff. = Sep.-Ausg. 7 S. 417
ff.). Kann nun auch die gegenteilige Rechtsprechung der zürcherischen
Konkursgerichte, dass nach Anbringung des Nachlasstundungsgesuches keine
Konkursbegehren mehr in Behandlung gezogen werden, wegen der Mangelhaftigkeit
des Rechtsmittelsystems vom Bundesgerichte nicht (frei) nachgeprüft und
korrigiert werden, so darf dies doch nicht zu einer ausnahmsweisen Abweichung
von der als richtig erkannten Rechtsprechung seitens des Bundesgerichtes
führen. Fälle von der Art des vorliegenden, welche dartun, dass während
Monaten von der Möglichkeit der Rechtsverfolgung eigentlich gar nicht mehr
gesprochen werden kann, wenn einerseits Konkursbegehren mit Rücksicht auf das
Nachlasstundungsgesuch des Schuldners nicht mehr behandelt werden, anderseits
dieses Gesuch nicht schleunig erledigt wird, dürften dazu beitragen, dass die
zürcherischen Konkursgerichte

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die Unhaltbarkeit ihrer Rechtsprechung selbst einsehen werden. Dem Schuldner
darf umsoeher zugemutet werden, sein Stundungsgesuch frühzeitig anzubringen,
als er schon in der Konkursandrohung ausdrücklich auf diesen Rechtsbehelf
aufmerksam gemacht wird.
Für die Anfechtung gestützt auf Art. 288

SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) SchKG Art. 288 - 1 Anfechtbar sind endlich alle Rechtshandlungen, welche der Schuldner innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Pfändung oder Konkurseröffnung in der dem andern Teile erkennbaren Absicht vorgenommen hat, seine Gläubiger zu benachteiligen oder einzelne Gläubiger zum Nachteil anderer zu begünstigen.
1	Anfechtbar sind endlich alle Rechtshandlungen, welche der Schuldner innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Pfändung oder Konkurseröffnung in der dem andern Teile erkennbaren Absicht vorgenommen hat, seine Gläubiger zu benachteiligen oder einzelne Gläubiger zum Nachteil anderer zu begünstigen.
2	Bei der Anfechtung einer Handlung zugunsten einer nahestehenden Person des Schuldners trägt diese die Beweislast dafür, dass sie die Benachteiligungsabsicht nicht erkennen konnte. Als nahestehende Personen gelten auch Gesellschaften eines Konzerns.513

SchKG aber fehlt es jedenfalls an dem
Erfordernis, dass der Klägerin erkennbar war, die Gemeinschuldnerin
beabsichtige, sie (die Klägerin) durch die Anschaffung der Kesselwagen zum
Nachteil der anderen Gläubiger zu begünstigen, steht doch dahin, ob die
Klägerin von diesem Vorhaben etwas erfuhr, bevor die Wagen der
Gemeinschuldnerin zugeführt wurden.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons
Zürich vom 15. November 1927 bestätigt.