BGE-53-I-251 - 1927-01-15 - DTF - Diritto costituzionale - 250 Strafrecht. elle arrive donc, sur la base des mémes textes légaux, à une autre

250 Strafrecht.

elle arrive donc, sur la base des mémes textes légaux, à une autre
conclusion que les organes administratifs. Admettre cette dualité de
compétences serait créer l'état d'incertitude et de trouble auquel le
législateur a précisément voulu parer en édictant l'art. 15 de la loi
de 1878.

En resume, la question de savoir si le dénoncé doit la taxe militaire,
dans quelle mesure, pourquoi et jusqu'à quand elle est due, rentre dans la
compétence exclusive des autorités administratives et n'intéresse plus le
juge pénal. Gelui-ci n'a que deux points à examiner : 1. le contribuable
a-t il recu les deux sommations légales, contenant les mentions voulues
? 2. le non paiement de la taxe exigée est-il imputable à la kaute du
prévenu '?

La Cour de Cassation est, d'ailleurs, arrivée à la conviction; qu'en
fait le non-paiement de la taxe réclamée à Buffat tombait bien sous le
coup de la loi de 1901.

La Cour de Cassaiion pronome :

Le recours est admis, l'arrèt cantonal annulé et la cause renvoyée à
l'instance cantonale competente, pour nouvelle décision, hasée sur les
considérants de droit qui précèdent.

IV. ORGANISATION DER ÈUNDESRECHTSPF LEGE

ORGANISATION J UD IC IA IRE FÉDÉRALE

Vgl. Nr. 32. Voir n° 32.

OFDAG Offset , Formularund Fotodruck AG 3000 BernA. STAATSRECHT DROIT
PUBLIC

I. GLEICHHEIT VOR DEM GESETZ (RECHTSVERWEIGERUNG)ÉGALITÉ DEVANT LA LOI
(Di-im DE JUSTICE)

35. Urteil vom 15. 511111927 i. S. Einwohnergemeînde Kriens gegen
Obergericht Luzern.

Art. 86 SchKG bezieht sich nur auf privatrechtliche Ansprüche,
hindert aber die Kantone nicht eine gleiche Rückforderungsklage
im Falle der Zahlung infolge Betreibung auch bei bestimmten an sich
öffentlichrechtlichen Forderungsverhältnissen zu gewähren. Kognition des
Bundesgerichts hinsichtlich der Frage, ob die kantonale Gesetzgebung
hjefür die nötige Grundlage biete. Nichtschuld oder hlosser
Gegenanspruch des Betriebenen auf Schadenersatz, wenn Tatsachen, die
zum Forderungstatbestand gehören, durch ein deliktisches Verhalten von
öffentlichen Organen herbeigeführt worden sind, für die das gläubigerische
Gemeinwesen haftet. (Unnötige Mehrkosten bei Durchführung eines
Unternehmens, 'an das die beteiligten Grundeigentümer verhältnismässig
beitragspflichtig sind.)

* A. In Ausführung des § 132 EG zum ZGB und der bundesrätlichen Verordnung
vom 15. Dezember 1910 über die Grundhuchvermessungen hat der Grosse
Rat des Kantons Luzern am 17. Juli 1912 ein Dekret über den gleichen
Gegenstand erlassen. Danach ist die Vergebung und Durchführung der
Vermarkung und Vermessung der Grundstücke zur Anlegung des Grundbuches
Sache der Einwohnergemeinden. F ür gewisse grundlegende Be-

' Gekürzter Tatbestand. AS 53 I 1927 16

252 staatsrecht-

schlüsse (Vermessungsprogramm, Finanzierungsplan, Vertrag zwischen
Gemeinde und Geometer, usw.) 1st die Genehmigung des Regrats
vorbehalten, der überdies durch sein Baudepartement und das ihm
unterstellte kant. Vermessungsamt, unter Vorbehalt des Rekurses an die
Gesammtbehörde, eine gewisse näher umschnebene Aufsicht über das ganze
Verfahren ausübt. Die Gemeinderäte haben für die Dauer der Vermessung
eme Ausführungskommission zu wählen, die die. Gemeinde gegenüber
den kant. Behörden, den Grundeigentumern und dem Geometer vertritt,
das Rechnungswesen der Vermessung führt und nach Durchführung des
Vermessungswerks den endgiltigen Kostenverteilungsplan aufzustellen
hat. Die Kosten der Vermarkung haben die Grundeigentümer zu tragen,
diejenigen der Vermessung nach Abzug der Staatsund Bundesbeiträge zu 31/1;
die Gemeinde und zu % die Grundeigentümer.

Bei Auslegung des endgiltigen Kostenverteilungsplans über-die für
das Gebiet der Einwohnergemeinde Kriens durchgeführte Vermarkung und
Vermessung zeigte sich, dass die Kosten den Voranschlag beträchtlich (für
die Vermarkung um mehr als das Doppelte) überstiegen, was zu Einsprachen
verschiedener Grundeigentümer führte. Zu den beteiligten Grundeigentümern
gehörten auch die Korporationsgemeinde Luzern und die. Ortsbiirgergemeinde
Luzern, die nach dem Kostenverteilungsplane über von ihnen schon bezahlte
8859 Fr. 39 Cts. und 655 Fr. 92 Cts. hinaus noch Kostenbeiträge von 16,256
Fr. und 2897 Fr. 70 Cts. leisten sollten. Am 7. September 1922 fand in
Kriens eine Interessentenversammlung statt, die sich mit der Kostenfrage
befasste. Auf ein von den Imtianten dieser Versammlung am 26. September
1922 gestelltes Begehren beschloss der Regierungsrat von Luzern

am 2. Dezember 1922, über die Ursachen der Kostensi

überschreitung einen Sachverständigenbericht einzuholen. Der
Sachverständige (Geometer Meister m Aarau) fasste das Ergebniss seiner
Erhebungen, unter einge-Gleichheit vor dem Gesetz. N° 35. 253.

hender Begründung, dahin zusammen, dass die Vermessungskommission
Kriens neben ihrer sonst korrekten Amtsführung Fehler begangen habe, die
wesentlich zur Verteuerung der Arbeit beigetragen haben. Der Unternehmer
der Vermessung hat im allgemeinen eine sehr gute Arbeit geleistet. Durch
unfachmässige Behandlung aber verschiedener Teilarbeiten, durch
Vermengun'g von Regieund Akkordarbeit zum Nachteil der Vermarkungsund
Vermessungskasse, sowie durch Unkor-rektheiten bei der Verrechnung
seiner Arbeiten hat Grundbuchgeometer F. dem Vermarkungsgeschäft sehr
empfindlichen Schaden zugefügt. Die hier festgestellten Praktiken des
Herrn F. stehen ohne Zweifel im Grundbuehvermessungsgeschäft einzig da.
Daraufhin stellten die Korporationsgemeinde Luzern, die Ortsbürgergemeinde
Luzern und einige andere Grundeigentümer an den Regierungsrat das
Begehren, es sei der Eingabe vom 26. September 1922 weitere Folge zu
geben und kraft des Aufsichtsrechtes der Regierung über die Vermes-
sungen der Gemeinderat Kriens zu verhalten, eine spezi-

si fizierte Kostenrechnung mit richtiggestellter Verteilung

unter Berücksichtigung der Aussetzungen des Experten aufzustellen :
auch möchten für die beim Vermessungswerk vorgekommenen Verfehlungen die
Verantwortlichkeiten festgestellt werden. Der Regierungsrat lehnte jedoch
mit Beschluss vom 5. Januar 1924 das begehrte Einschreiten ab. Abgesehen
davon dass der reglementsmässige Instanzenzug und die Frist für eine
Beschwerdeführung gegen den KostenverteilungSplan nicht eingehalten seien,
würde dem Regierungsrat auch die Zuständigkeit zu solchen Verfügungen
fehlen. Nach dem grossrätlichen Dekret vom 17. Juli 1912 habe er lediglich
die richtige Verteilung der Vermarkungsund Vermessungskosten auf die
Pflichtigen und die technische Richtigkeit des Vermessungswerkes, die
hier ausser Frage stehe, zu prüfen, während ihm eine Nachprüfung der
Vermarkungsrechnung, d. h. der zu verteilenden

v

254 , St aatsrecht.

Kosten selbst nicht zustehe. Auch ein Einschreiten von Amtes wegen kraft
der Oberaufsicht über die Gemeindeverwaltung falle infolgedessen ausser
Betracht. Das sonst bestehende allgemeine Beschwerdeund Rekursrecht
gegen Verfügungen der Gemeindebehörden vermöge dafür da keine Grundlage
zu geben, wo durch Spezialerlass der Umfang des Aufsichtsrechtes
anders und enger geordnet sei. Die Eingabesteller hätten sich somit,
so fährt die Schlusserwägung 4 fort, an die ;Vermessungskommission von
Kriens und an den ,dortigen Gemeinderat zu halten, der seinerzeit den
Grundbuchgeometer gewählt habe. Glauben die Eingabesteller, dass sie an
die Gemeinde als Vermarkungskosten eine Nichtschuld bezahlt haben, oder
zu bezahlen haben würden, oder glauben sie, dass der Geometerunternehmer
bei der Vermarkung sich Unkorrektheiten habe zu Schulden kommen lassen,
die sich zu einer ziviloder strafrechtlichen Verfolgung eignen, so ist
es ihnen unbenommen, hiegegen den zuständigen Richter anzurufen und die
Beträge, die ihnen ihres Erachtens in Abzug zu bringen sind, sowie die
Verantwortlichkeiten durch diesen feststellen zu lassen (vgl. § 66 litt. e
Satz 2 und § 69 des Organisationsgesetzes). Ein Wiedererwägungsgesuch
der Korporationsgemeinde Luzern gegen diesen Beschluss ist am 17. Oktober
1925 abgewiesen worden. .

Der erwähnte § 66 e des kantonalen Organisationsgesetzes vom 8. März
1899 lautet : Der Regierungsrat entscheidet letztinstanzlich alle
Verwaltungsstreitigkeiten. Unter diese sind zu zählen : ..... e). alle
Anstände und Zwiste, welche sich über Ausschreibung oder Verteilung
von Steuern, Abgaben, Frohndiensten erheben, betreffen diese Zwiste die
Pflicht oder das Mass der Besteuerung oder Belastung. Zivilrechtliche
Fragen, welche sich hinsichtlich von Steuern ergeben, 2. B. wegen
Verjährung, bereits geleisteter Zahlung usw. hat der Richter zu
entscheiden. Gleichheit vor dem Gesetz. N° 35. 255

In der Folge setzte die Einwohnergemeinde Kriens die Kostenbeiträge
nach Verteilungsplan vom Juni 1922 mit Zinsen und Betreibungskosten
gegen die Korperationsgemeinde Luzern und die Ortsbürgergemeinde Luzern
in Betreibung. Diese schlugen Recht vor. Beide kantonalen Instanzen
(Amtsgerichtsvizepräsident LuzernStadt und Schuldbetreibungs und
Konkurskommission des Obergerichts) erteilten jedoch der Gläubigerin die
definitive Rechtsöffnung, in der Annahme, dass infolge des Entseheides
des Regierungsrates vom 5. Januar 1924 und des darin festgestellten
Ausschlusses eines weiteren administrativen Rechtsmittels gegen
den Kostenverteilungsplan dieser vollstreekbar im Sinne von § 22 des
kantonalen Anwendungsgesetzes zum SchKG geworden sei und infolgedessen
einem gerichtlichen Urteile nach Art. 80 Abs. 2 SchKG gleichstehe. Es
bleibe daher, so heisst es in Erw. 5 des Rechtsöffnungsentscheides des
Obergerichts vom 3. März 1925 nichts übrig als die Reehtsöffnung zu
bewilligen und die Rekurrentin für die schon im Regierungserkanntnis vom
5. Januar 1924 vorhehaltenen Zivilansprüche, die eventuell auf ziviloder
strafrechtlichem Wege erstritten werden könnten, betreibungsrecttlich ,auf
den Weg der Rückforderungsklage (Art. 86 SchKG) zu verweisen. Daraufhin
zahlten die Korporationsgemeinde Luzern und die Ortsbürger-gemeinde
Luzern die von ihnen geforderten Summen (einschliesslich Zinsen und
Verfahrenskosten) mit 18,132 Fr. 42 Cts. und 3194 Fr. 25 Cts.

Am 29. April 1926 erhoben sie gegen die Einwohnergemeinde Kriens beim
Amtsgericht Luzern-Stadt Klage mit dem Begehren, die Beklagte sei zu
verpflichten, den Klägerinnen diese Beträge mit Zins seit der Zahlung
zurückzuerstatten Zur Begründung der Zuständigkeit des Amtsgerichts
Luzern-Stadt beriefen sie sich auf § 45 Abs. 2 der kantonalen ZPO,
wonach beim Gerichte des Betreibnngsortes u. a. angehoben werden kann
die Rückforderungsklage wegen bezahlter Nichtschuld nach

256 Staatsrecht.

Art. 86 Abs. 2 SchKG : sollte das Vorliegen der Voraussetzungen für einen
solchen Anspruch; d.h. die Bezahlung einer Nichtschuld verneint werden,
so werde die Klage eventuell als selbständige Schadenersatzklage für
von der beklagten Gemeinde zu vertretendes rechtswidriges Verhalten der
Vermessungskommission und des von ihr angestellten Geometers geltend
gemacht. Die Einwohnergemeinde Kriens erhob in nichteinlässlicher
Antwort die Einrede der sachlichen und örtlichen Unzuständigkeit des
angegangenen Gerichtes. Die Rückforderungsklage des Art. 86 SchKG
beziehe sich nach der bundesgerichtlichen Praxis nur auf in Betreibung
gesetzte zivilrechtliche Forderungen, nicht auf öffentlichrechtliche
Ansprüche. Auch eine kantonale Vorschrift oder Praxis, welche -bei
auf Betreibungszwang hin erfolgter Zahlung für solche Ansprüche den
Weg der gerichtlichen Rückforderung öffnen Würde, fehle in Luzern. Da
es sich bei den Beiträgen der Grundeigentümer an die Vermessungsund
Vermarkungskosten um öffentlichrechtliche Verpflichtungen handle, komme
die Entscheidung über die Beitragspflieht dem Grundsatze wie der Höhe nach
ausschliesslich den Verwaltungsbehörden zu : die von ihnen vorgenommene
Verlegung sei endgültig und könne wegen der öffentlichrechtlichen Natur
des Streites darüber vom Richter nicht abgeändert werden : darauf würde
es aber hinauslaufen, wenn der Richter sich im vom Beitragspflichtigen
angestrengten Rückforderungsprozesse wegen Zahlung einer Nichtschuld
die Befugnis anmassen wollte zu entscheiden, ob die Auflage mit Recht
erfolgt sei oder nicht. Als Schadenersatzklage aber müsste die vorliegende
Klage beim Richter des Wohnortes der Beklagten, also beim Amtsgericht
Luzern-Land angebracht werden (EUR 35 ZPO). Das Amtsgericht Luzern Stadt
schloss sich diesen Einwendungen an, erklärte sich als unanständig und
die Beklagte für nicht gehalten, dermalen auf die _Klage einlässlich zu
antworten. Auf Rekurs der KlägerinnenGleichheit vor dem Gestz, N° 35. 257

hob indessen das Obergerieht I. Kammer diesen Entscheid auf, bejahte
die Zuständigkeit des Amtsgerichts Luzern-Stadt und hielt die Beklagte
zur Einlassung auf die Klage an.

B. Gegen den Entscheid des Ohergerichts vom 9. Mai 192? hat die
Einwohnergemeinde Kriens den staatsrechtlichen Rekurs ans Bundesgericht
ergriffen mit dem Antrage, der Entscheid sei aufzuheben und festzustellen,
dass die richterlichen Behörden für die Beurteilung des vorliegenden
Falles nicht Zuständig seien. Sie hält an der im kantonalen Verfahren
vertretenen Auffassung fest. An der danach gegebenen Rechtslage ändere,
entgegen der Ansicht des Obergerichtes, auch die Schlusserwägung 4
des regierungsrätlichen Entscheides vom 5. Januar 1924 nichts. Das
Obergericht habe die eidg. Gerichtsstandsnorm des Art. 86 SchKG für
ein Streitverhältnis in Anspruch genommen, das nicht darunter falle,
infolgedessen diese Gerichtsstandsregel verletzt (Art. 189 Abs. 3 OG)
und den Geltungsbereich des eidgenössischenund kantonalen Rechts
unrichtig abgegrenzt. Soweit es sich um die Geltendmachung von
EntschädigungsanSprüchen handle, sei ferner § 35 der kant. ZPO und
Art. 59 BV missachtet. Nach beiden Richtungen (Bejahung der sachlichen
Zuständigkeit der Gerichte und Zurückweisung bezw. Nichtbehandlung der
Einrede der örtlichen Unzuständigkeit des Amtsgerichtes Luzern-Stadt)
liege zudem Villkiir (Art. 4 BV) vor.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung :

1. Art. 86 SchKG hat zwar nur privatrechtliche Forderungen im Auge und
räumt 131055 bei der Zahlung solcher infolge Betreibung dem Betriebenen
von Bundesrechts wegen das Mittel der Rückforderung im ordentlichen
Prozesse wegen Nichtschuld ein. Er hindert indessen die Kantone nicht,
eine gleiche Klage dem Betriebenen auch bei der Betreibung für Ansprüche
zu gewähren, die dem kantonalen öffentlichen Rechte

258 staatsrecht-

angehören. Nur dies und nicht mehr hat das Bundesgericht in dem von der
Rekurrentin angerufenen Urteile vom 30. Januar 1908 in Sachen Nestlé
and Angie-Swiss Condensed Milk Company (BGE 34 I 61) ausgesprochen,
wie klar aus der Urteilsbegründung erhellt. Sie geht davon aus, dass
die Entscheidung über publizistische Ansprüche nach allgemeiner Regel
im Zweifel in die Zuständigkeit der Verwaltungsbehörden falle und daher
vom Rechtsweg ausgeschlossen sei, soweit der letztere nicht ausnahmsweise
kraft positiver Gesetzesvorschrift oder infolge einer ständigen Praxis als
zulässig erscheine ; es könne nicht Wille des Bundesgesetzgebers gewesen
sein, in die kantonale Behördenorganisation auf einem grundsätzlich
den Kantonen anheimgegebenen Rechtsgebiete in der Weise-einzugreifen,
dass dem Pflichtigen bloss deshalb, weil er auf Betreibung hin bezahlt
hat, durch eidgenössischen Rechtssatz die Möglichkeit eröffnet Würde,
eine richterliche Überprüfung der öffentlichrechtlichen Tatsache der
Schuldpflicht herbeizuführen, ohne Rücksicht darauf, ob und in welchem
Umfange das kantonale Recht die richterliche Kontrolle der Verwaltung
vorsieht, eine Anrufung des Richteis bei der

Bestreitung publizistischer Ansprüche gestattet. Auf

demselben Boden steht auch die Doktrin (JJEGER Kommentar zu Art. 86
SchKG Nr. 6, BLUMENSTEIN Handbuch S. 319).

Im heute angefochtenen Entscheide hat sich das Obergericht Luzern aber
für die Zuständigkeit der Gerichte nicht etwa auf. Bundesrecht, d. h. auf
die Annahme gestützt, dass nach diesem, weil es sich um eine infolge
Betreibung geleistete Zahlung handle, den heutigen Rekursbeklagten die
gerichtliche Rückforderung für den Fall der Nichtschuld ohne Rücksicht
auf die ziviloder öffentlichrechtliche Natur der durch Zahlung getilgten
Forderung offenstehen müsse. Vielmehr beruft es sich auf den oben
wiedergegebenen Vorbehalt zum Schlusse (Erw. 4) des regierungsrätlichen
EntscheidesGleichheit vor dem Gesetz. N° 35. 259

vom 5. Januar 1924 und die dort angeführten kantonalen
Gesetzesvorschriften. Von der unrichtigen Anwendung

s einer eidgenössischen Gerichtsstandsnorm durch Aus-

dehnung auf einen Tatbestand, der von ihr nicht betroffen wird, und von
irrtümlicher Abgrenzung des Herrschaftsbereiches des eidgenössischen
gegenüber dem kantonalen Rechte (Art. 2 Ùb. Best. 2. BV) kann demnach von
vorneherein nicht die Rede sein. Die andere Frage aber, ob das kantonal
luzernische Recht für die Zulassung des Rechtsweges in einem Falle
wie dem vorliegenden die nötige Grundlage biete, ist vom-Bundesgericht
nur aus dem beschränkten Gesichtspunkte des Alt. 4 BV, der Willkür und
Missachtung klaren Rechtes j nachzuprüfen.

2. _, Um die Anhandnahme der Klage danach als zulässig erscheinen zu
lassen, ist es nicht nötig, dass eine kantonale Gesetzesvorschrift
bestehe, welche das Institut der gerichtlichen Rückforderung wegen
Nichtschuld bei Zahlung infolge Betreibung ausdrücklich auch auf
öffentlichrechtliche Forderungsverhältnisse von der Art des hier in
Frage stehenden ausdehnen Würde. Es genügt, dass das kantonale Recht
zur Bestreitung des betreffenden Anspruches an sich, sei es allgemein
oder doch für bestimmte Bestreitungsgründe, die Anrufung

des Zivilrichters gestattet. Trifft dies zu, so wird dem ss-

angeblich Leistnngspflichtigen auch nicht verwehrt werden können, die
richterliche Entscheidung über den

Bestand des Anspruchs auf dem Wege einer Rückforde ' rungsklage
herbeizuführen, wenn die die Leistung auf:

erlegende administrative Verfügung trotz der Möglichkeit der Anfechtung
im Rechtswege für einmal als vollstreckbar und als Rechtsöffnungstitel
im Sinne von Art. 80 Abs. 2 SchKG behandelt wird. Die Vollstreckbarkeit
im Sinne dieser Bestimmung erfordert nicht, dass gegen die Entscheidung
der Administrativbehörde, deren Vollstreckung durch Gewährung der
Rechtsöffnung begehrt wird, überhaupt kein Rechtsbehelf mehr gegeben

260 staatsrecht-

sei, sondern nur dass dagegen keine ordentliche WeiterZiehung mehr
möglich ist. Im Urteile in Sachen Odoni gegen Tessin vom 9. Juli
1922 (BGE 48 I 213) hat das Bundesgericht ausgesprochen, dass für
Steuerauflagen beim Ausschluss weiterer administrativer Rechtsmittel
die Rechtsöffnung auch dann bewilligt werden dürfe, wenn die kantonale
Gesetzgebung dem Besteuerten gegen die Verfügung der letztinstanzlich
zuständigen Verwaltungsbehörde noch die Möglichkeit der Anrufung des
Richters auf dem Wege des Zivilprozesses gibt, weil es sich dabei um
einen ausserordentlichen Rechtsbehelf handle, der die Vollstreckbarkeit
des Verwaltungsentscheides nach Art. 80 Abs. 2 SchKG nicht ausschliesse.
Was hier für den besonderen Fall der Steuer ausgeführt wurde, trifft auch
für andere öffentliche Abgaben zu. Bei dieser vollstreckungsrechtlichen
Ordnung wird aber die vom Belasteten erhobene und ihm gesetzlich
gewährleistete gerichtliche Klage, wenn nicht. der Fassung des
Klagebegehrens, so doch dem Erfolge nach regelmässig notwendigerweise
auf eine Rückforderung des infolge Betreibung schon Geleisteten
wegen Nichtschuld hinauslaufen. Die der Einwohnergemeinde Kriens auf
Grund des Kostenverteilungsplanes vom Juni 1922 gewährte Rechtsöffnung
vermag also die Reknrsbeklagten nicht zu hindern, beim Vorliegen eines
die materielle Schuldpflicht ausschliessenden Grundes den Richter mit
einer Rückforderungsklage anzugeben, wenn dessen Zuständigkeit über den
Bestand oder Nichtbestand des Anspruches, der Gegenstand der Betreibung
bildete, nach der erwähnten Richtung zu entscheiden, nach der kantonalen
Behördenorganisation grundsätzlich trotz der öffentlichrechtlichen Natur
der Leistung selbst gegeben ist. Dies konnte aber hier, wenigstens in
gewissen noch zu erörterndem Umfange ohne Willkür angenommen werden.

Nach Art. 67 e des kantonalen Organisationsgesetzes vom 8. März 1899
ist die Kompetenz des Regierungs-Gleichheit vor dem Gesetz. N° 35. 261

rates zur Entscheidung von Anständen, welche sich über Ausschreibung
und Verteilung von Steuern, Abgaben und Frohndiensten erheben, mögen sie
nun die Pflicht oder das Mass der Besteuerung oder Belastung betreffen
, keine unbeschränkte, sondern nur soweit gegeben, als die Anwendung
des öffentlichen diese Verhältnisse beherrschenden Rechtes in Frage
steht. Es sind davon nach ausdrücklicher Vorschrift von Satz 2 der
litt. e die Fälle ausgenommen, wo die Leistungspflicht aus einem dem
Zivilrecht angehörenden Grunde bestritten wird und das Zutreffen der
Voraussetzungen für einen solchen zivilrechtlichen Befreiungsgrund es ist,
was im Streite liegt. ...... Stützt sich der Rekurs gegen die die Steuer
oder sonstige Abgabe auferlegende Verfügung auf eine solche Einwendung
und lässt sich nicht etwa aus der Natur des betreffenden Verhältnisses
herleiten, dass es sich um einen Bestreitungsgrund handelt, der auf
dasselbe nicht übertragen, ihm gegenüber von vorneherein grundsätzlich
nicht geltend gemacht werden kann, so hat demnach der Regierungsrat den
Beschwerdeführer damit an den ordentlichen Richter zu weisen.

Ein zivilrechtlicher Streit in diesem Sinne würde nun allerdings
hier soweit kaum angenommen werden können, als die Klägerinnen und
heutigen Rekursbeklagten lediglich behaupten, dass die Vermessung und
Vermarkung sich bei zweckmässigerem Vorgehen technisch genügend und
vollständig mit geringerem finanziellen Aufwande hätte durchführen lassen
..... Indessen haben auch die Rekursheklagten ihre Klage nicht bloss auf
diese Behauptung gestützt. Ihr Hauptstandpunkt ist Vielmehr der, dass die
Vermessungskommission Kriens und der von der Gemeinde mit der Ausführung
der Vermarkung und Vermessung betraute Geometer F. durch rechtswidriges,
schuldhaftes, ihre Verantwortlichkeit und Schadenersatzpflicht nach sich
ziehendes Verhalten ein Anwachsen der Kosten weit über den nötigen

262 Staatsrecht.

Betrag verursacht hätten und dass neben ihnen auch die Gemeinde für
dieses Verhalten allenfalls dadurch Benachteiligten hafte. Die Frage,
ob eine solche Verantwortlichkeit und Haftung der Gemeinde Privaten
gegenüber für rechtswidrige Handlungen und Unterlassungen der gedachten
Organe und Hilfspersonen wirklich bestehe und ob die erforderlichen
tatsächlichen Voraussetzungen dafür vorhanden sind, ist nun aber,
wie auch die Rekurrentin ausdrücklich einräumt, nach luzernischem
Recht zweifellos Justizsache, so dass verbindlich darüber für beide
Teile nur der Richter im ordentlichen Prozesse urteilen kann und zwar
auch soweit für das Bestehen oder Nichtbestehen der Haftung nicht
die Normen des OR, sondern kantonales Verantwortlichkeitsrecht zur
Anwendung kommen sollte. Der Richter muss daher auch zur Entscheidung
der weiteren Frage angegangen werden können, welche Wirkungen allenfalls
mit der Annahme der behaupteten Haftung verbunden sind, ob daraus,
wie die Rekurrentin behauptet, höchstens Schadenersatzansprüche an sie
entspringen könnten, die die Beitragspflicht der Grundeigentümer nach
Kostenverteilungsplan selbst unberührt lassen ss würden, oder ob nicht die
weitere Folgerung zu ziehen sei, dass infolge dieser Ursache der Kosten
ein Ersatzanspruch der Gemeinde an die Interessenten nach Art. 23 ff. des
Grossratsdekretes vom 1?. Juli 1912 von vorneherein nicht entstehen
konnte, wie die Rekursbeklagten geltend machen. Denn auch hier liegt die
privatrechtliehe Verantwortlichkeit der Einwohnergemeinde für unerlaubte
Handlungen ihrer Organe und Bediensteten, die rechtliche Tragweite einer
solchen Verantwortlichkeit im Streite, unddamit eine bei der Verteilung
öffentlicher Abgaben sich ergebende zivilrechtliche Frage , also ein
Anstand, der ohne Zwang und jedenfalls ohne Willkür unter Art. 67 litt. e
des kant. Organisationsgesetzes gebracht werden kann. Für die Entscheidung
über die Zuständigkeit muss aber derGleichheit vor dem Gesetz. N° 35. 263

Inhalt des Klageanspruches massgebend sein, wie er sich aus dem
Klagebegehren und dessen Begründung ergibt. Es genügt also, dass die
Klage die Nichtsehuld aus jenem Rechtsgrunde herleitet. Ob er zutreffe,
ist einlässlich zu prüfen; sollte es zu verneinen sein, so würde daraus
die materielle Abweisung der Klage und nicht die Unzuständigkeit der
Gerichte zu deren Beurteilung folgen ...... Entgegen den Vorbringen der
Rekurrentin verhält es sich auch keineswegs so, dass die Unmöglichkeit
jener materiellrechtlichen Konstruktion von vorneherein klar zutage
läge. Die Annahme, dass da, wo Tatsachen, die zum Entstehungstatbestand
einer Forderung gehören durch unerlaubtes rechtswidriges Verhalten
des Gläubigers oder einer Person, für die er einzustehen hat,
herbeigeführt werden sind, die Forderung selbst nicht zu entstehen,
rechtlich wirksam zu werden vermag und nicht bloss dem Schuldner ei .
Gegenanspruch auf Schadenersatz erwächst, ist durchaus vertretbar. Sie
entspricht der Regelung, welche das OR in Art. 60 Abs. 3 für das von ihm
beherrschte Gebiet trifft. Es kann deshalb auch im vorliegenden Falle
nicht. entscheidend sein, dass Art. 125 Ziff. 3 OR die Tilgung durch
Verrechnung wider den Willen des Gläubigers gegenüber Forderungen des
Gemeinwesens aus öffent-s lichem Rechte ausschliesst. Denn im vorliegenden
Falle ist es nicht eine Verrechnung im technischen eigentlichen Sinne,
sondern ein Hinderungsgrund anderer Art für das Bestehen eines rechtlich
verfolgbaren Forderungsanspmchs, was die Klage geltend macht. Hätten die
Rekursbeklagten ohne die dem administrativen Kostenverteilungsplan für
einmal zukommende Vollstreckbarkeit die Zahlung der von ihnen geforderten
Kostenbetreffnisse als rechtlich nicht geschuldet ablehnen können, so
wird ihnen auch die Möglichkeit nicht versagt werden können, das infolge
Betreibungszwanges Gezahlte im ordentlichen Prozesse zurückzufordern,
wenn sich die Bestreitung der Schuldpflicht auf einen

264 staat sreeht.

Rechtsgrund stützt, zu dessen Geltendmachung grundsätzlich der Rechtsweg
offensteht.

Auf dieser Auffassung beruht denn auch offenbar der Entscheid des
Regierungsrates vom 5. Januar 1924 ......

Die Rückforderungsklage wegen Nichtbestehens einer Forderung vermag sich
bei dieser Sachlage auch nicht etwa an der Rechtskraft des Urteils ,
d. h. der Verwaltungsverfügung zu stossen, gestützt auf die Rechtsöffnung
erteilt wurde, weil von einer solchen Rechtskraft da nicht gesprochen
werden kann, wo dem Pflichtigen zur Bestreitung der administrativen
Auflage noch der Prozessweg offensteht und diese daher nur wegen der
ausserordentlichen Natur des gedachten Rechtsmittels für einmal als
Rechtsöfinungstitel behandelt werden darf (vgl. das oben erwähnte Urteil
in Sachen Odoni BGE 48 I S. 213). Zugleich erledigt sich mit dem Gesagten
auch die Frage der örtlichen Zuständigkeit des Amtsgerichtes Luzern
Stadt. Sie würde sich erst erheben, wenn der mit der vorliegenden Klage
befasste Richter materiell zum schlusse kommen sollte, dass die behauptete
Verantwortlichkeit der Rekurrentin für die Vermessungskommission und den
Geometer sie nur zum Schadenersatze zu verpflichten vermöge, dagegen
die Schuldpflicht der Rekursbeklagten für die Kostenbetreffnisse nach
Verteilungsplan als solche, d. h. die Entstehung eines entsprechenden
Kostenersatzanspruchs noch nicht habe ausschliessen können. Die auf
die entgegengesetzte Prämisse gegründete Klage bleibt auch dann eine
solche auf Rückforderung einer infolge Betreibung gezahlten N i c h
t s c h u l d, die daher am Gerichtsstand des Betreibungsortes nach §
45 ZPO anhängig gemacht werden kann, und nicht eine Schadenersatzklage,
wenn die Tatsache der Nichtschuld aus der Begründung des angeblichen
Forderungstatbestandes durch ein die Verantwortlichkeit der Gemeinde
nach sich ziehendes widerrechtliches Verhalten hergeleitet wird. Freilich
spricht § 45 ZPO nur von der Rückfor--EIN *-

Handelsund Gewerbefreiheit. N° 36. 265

derungsklage gemäss Art. 86 SchKG . Doch ist damit zweifellos einfach
die Rückforderung unter den besonderen Umständen, Wie sie in Art. 86
SchKG vorausgesetzt sind, gemeint, nämlich eines Betrages, der im
Betreibungsverkahren infolge Unterlassung des Rechtsverschlages
oder Erteilung der Rechtsöffnung bezahlt werden musste. Es ist nicht
anzunehmen und wird auch nichts dafür vorgebracht, dass das Prozessgesetz
einen Unterschied danach hätte machen wollen, ob die Möglichkeit
einer solchen gerichtlichen Rückforderung, wie für privatrechtliche
Forderungen schon durch das SchKG gewährleistet ist oder (so bei
kantoHeil-öffentlichrechtlichen Ansprüchen) besonders aus dem kantonalen
Rechte muss begründet werden können. Bundesrechtlich steht der Anerkennung
des Gerichtsstandes des Betreibungsortes auch im letzteren Falle nichts
entgegen, weil sich Art. 59 BV nur auf interkantonale Verhältnisse

bezieht. Demnach erkennt das Bundesgerichl:

Der Rekurs wird abgewiesen.

II. HANDELSUND GEWERBEFREIHEIT

LIBERTE DU COMMERCE ET DE L'INDUSTRIE

36. Urteil vom 28. Oktober 1927 i. S. Georgopoulos gegen Basel-Stadt.

Eine gesetzliche Bestimmung, wonach allgemein der Betrieb von
Kinematographentheatern in unmittelbarer Nähe von Schulhäusern verboten
wird, verletzt die Gewerbefreiheit. zulässig ist dagegen allgemein das
Verbot der Reklame für solche Theater nahe bei Schulhäusern, dem durch
eine an die Betriebsbewilligung geknüpfte Bedingung Geltung verschafft
werden kann.

A. Jean Georgopoulos reichte im März 1927 der Baupolizeibehörde in Basel
ein Gesuch um Bewilligung

SR 281.1 Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF) LEF Art. 86 - 1 Chi per omessa opposizione o pel rigetto di questa ha pagato l'indebito può, entro un anno dal pagamento, ripetere in giudizio la somma sborsata.180
¹	Chi per omessa opposizione o pel rigetto di questa ha pagato l'indebito può, entro un anno dal pagamento, ripetere in giudizio la somma sborsata.180
²	L'azione per la ripetizione dell'indebito si può promuovere, a scelta dell'attore, o avanti al giudice dell'esecuzione o al foro ordinario del convenuto.
³	In eccezione all'articolo 63 del Codice delle obbligazioni (CO)181, per avere diritto alla restituzione è sufficiente provare l'inesistenza del debito.182

SR 281.1 Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF) LEF Art. 80 - 1 Se il credito è fondato su una decisione giudiziaria esecutiva, il creditore può chiedere in giudizio il rigetto definitivo dell'opposizione.159
¹	Se il credito è fondato su una decisione giudiziaria esecutiva, il creditore può chiedere in giudizio il rigetto definitivo dell'opposizione.159
²	Sono parificati alle decisioni giudiziarie:160
¹	le transazioni e i riconoscimenti di debito giudiziali;
^2bis	le decisioni di autorità amministrative svizzere;
³	...
⁴	le decisioni definitive relative alle spese di controllo pronunciate dagli organi di controllo in virtù dell'articolo 16 capoverso 1 della legge del 17 giugno 2005166 contro il lavoro nero;
⁵	nell'ambito dell'imposta sul valore aggiunto, rendiconti fiscali e avvisi di tassazione che sono passati in giudicato con il subentrare della prescrizione del diritto di tassazione, nonché avvisi di tassazione che sono passati in giudicato con il riconoscimento scritto da parte del contribuente.

SR 281.1 Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF) LEF Art. 86 - 1 Chi per omessa opposizione o pel rigetto di questa ha pagato l'indebito può, entro un anno dal pagamento, ripetere in giudizio la somma sborsata.180
¹	Chi per omessa opposizione o pel rigetto di questa ha pagato l'indebito può, entro un anno dal pagamento, ripetere in giudizio la somma sborsata.180
²	L'azione per la ripetizione dell'indebito si può promuovere, a scelta dell'attore, o avanti al giudice dell'esecuzione o al foro ordinario del convenuto.
³	In eccezione all'articolo 63 del Codice delle obbligazioni (CO)181, per avere diritto alla restituzione è sufficiente provare l'inesistenza del debito.182

SR 281.1 Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF) LEF Art. 86 - 1 Chi per omessa opposizione o pel rigetto di questa ha pagato l'indebito può, entro un anno dal pagamento, ripetere in giudizio la somma sborsata.180
¹	Chi per omessa opposizione o pel rigetto di questa ha pagato l'indebito può, entro un anno dal pagamento, ripetere in giudizio la somma sborsata.180
²	L'azione per la ripetizione dell'indebito si può promuovere, a scelta dell'attore, o avanti al giudice dell'esecuzione o al foro ordinario del convenuto.
³	In eccezione all'articolo 63 del Codice delle obbligazioni (CO)181, per avere diritto alla restituzione è sufficiente provare l'inesistenza del debito.182

SR 281.1 Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF) LEF Art. 86 - 1 Chi per omessa opposizione o pel rigetto di questa ha pagato l'indebito può, entro un anno dal pagamento, ripetere in giudizio la somma sborsata.180
¹	Chi per omessa opposizione o pel rigetto di questa ha pagato l'indebito può, entro un anno dal pagamento, ripetere in giudizio la somma sborsata.180
²	L'azione per la ripetizione dell'indebito si può promuovere, a scelta dell'attore, o avanti al giudice dell'esecuzione o al foro ordinario del convenuto.
³	In eccezione all'articolo 63 del Codice delle obbligazioni (CO)181, per avere diritto alla restituzione è sufficiente provare l'inesistenza del debito.182

SR 101 Costituzione federale della Confederazione Svizzera del 18 aprile 1999 Cost. Art. 59 Servizio militare e servizio sostitutivo - 1 Gli uomini svizzeri sono obbligati al servizio militare. La legge prevede un servizio civile sostitutivo.
¹	Gli uomini svizzeri sono obbligati al servizio militare. La legge prevede un servizio civile sostitutivo.
²	Per le donne il servizio militare è volontario.
³	Chi non presta il servizio obbligatorio, militare o civile è tenuto a pagare una tassa. Questa tassa è riscossa dalla Confederazione mediante imposizione ed esazione da parte dei Cantoni.
⁴	La Confederazione emana prescrizioni per un'adeguata compensazione della perdita di guadagno.
⁵	Chiunque, nel prestare servizio militare o civile, patisce danni alla salute o perisce ha diritto per sé o per i propri congiunti a un adeguato sostegno da parte della Confederazione.

SR 101 Costituzione federale della Confederazione Svizzera del 18 aprile 1999 Cost. Art. 2 Scopo - 1 La Confederazione Svizzera tutela la libertà e i diritti del Popolo e salvaguarda l'indipendenza e la sicurezza del Paese.
¹	La Confederazione Svizzera tutela la libertà e i diritti del Popolo e salvaguarda l'indipendenza e la sicurezza del Paese.
²	Promuove in modo sostenibile la comune prosperità, la coesione interna e la pluralità culturale del Paese.
³	Provvede ad assicurare quanto possibile pari opportunità ai cittadini.
⁴	Si impegna per la conservazione duratura delle basi naturali della vita e per un ordine internazionale giusto e pacifico.

SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 125 - Non possono estinguersi mediante compensazione contro la volontà del creditore:
¹	le obbligazioni di restituire cose depositate, ingiustamente sottratte o dolosamente ritenute, o di risarcirne il valore;
²	le obbligazioni che per la particolare loro natura devono essere effettivamente soddisfatte al creditore, come per esempio quelle per alimenti e salari assolutamente necessari al mantenimento del creditore e della sua famiglia;
³	le obbligazioni derivanti dal diritto pubblico verso gli enti pubblici.