BGE-50-II-481 - 1924-11-17 - ATF - Droit civil - 75. Auszug aus dem Urteil, der I. Zivilabteilung vom 17. November 1924 i. S. Axelrod gegen...

75. Auszug aus dem Urteil, der I. Zivilabteilung vom 17. November 1924
i. S. Axelrod gegen Vereinigte Zürcher Molkereien A. G.

Konkurrenzverbot : Geschäftsverkauf mit Verpflichtung des Verkäufers,
die abgetretenen Herstellungsverfahren während 30 Jahren in der Schweiz
nicht auszubeuten. Unsittlichkeit? Nichtanwendbarkeit der clausula
rebus sic stantibus

A. Im Jahre 1886 wurde in Zürich eine Firma N. Axelrod, Schweizerische
Kefiranstalt, gegründet, die sich mit der Fabrikation und dem Handel in
Milchprodukten aller Art befasste. Aus dieser Gesellschaft ist im Jahre
1908 die A.-G. Axelrod & Cie hervorgegangen, welcher der Kläger und
sein Vater als Aktionäre und leitende Persönlichkeiten angehört-enDiese
A.-G. hesass zwei Handelsmarken, unter deren Schutz sie ihre Produkte,
speziell Kefir und Yoghurt, in den Handel brachte. Am 1. November 1909
schloss sie mit der Beklagten, damals A.-G. Vereinigte Zürcher Molkereien,

482 Obligationenrecht. N° 75.

einen Vertrag ab, wonach sie dieser die ganze Unternehmung, umfassend
das Geschäftsinventar, die Kundschaft, die zwei erwähnten Handelsmarken,
das Recht, den Namen Axelrod als Warenzeichen zu gebrauchen und die
Herstellungsverfahren für Kefir, Yoghurt, Kefir-Bazilin, Yoghurt Maja
und Yoghurttabletten verkaufte. Als Gegenwert zahlte die Beklagte
eine Aversalsumme von 60,000 Fr., sowie jährliche, auf dem Umsatz
berechnete Beträge während 10 Jahren, die sich auf zirka 50,000
Fr. beliefen. Gleichzeitig wurde folgendes Konkurrenzverbot vereinbart :

§ 7. Die Herren Paul und Alexander Axelrod verpflichten sich jeder
für sich und seine Familie bei einer Konventionalstrafe von je 25,000
Fr. während der Zeitdauer von dreissig Jahren vom 1. Dezember 1909
an gerechnet;

a) auf dem Gebiete der Schweiz weder die in diesem Vertrage genannten,
noch überhaupt irgendwelche Produkte. welche die V. Z. M. A.-G. jetzt
oder später führen, zu fabrizieren oder in den Handel zu bringen;

17) während der gleichen Zeitdauer sich weder direkt, noch indirekt
an einem in der Schweiz domizilierten Geschäft zu beteiligen oder zu'
betätigen, welches die obigen Produkte fabriziert oder in den Handel
bringt;

c) während der gleichen Zeitdauer sich auch nicht an einem ausserhalb
der Schweiz domizilierten Geschäfte zu beteiligen oder zu betätigen,
welches den Export der mehrgenannten Produkte nach der Schweiz als
Geschäftszweig kultiviert und so den V. Z. M. A.-G. Konkurrenz macht.

§ 8. Den Herren Paul und Alexander Axelrod ist ferner bei der nämlichen
Konventionalstrafe von je 25,000 Fr. für den Einzelnen und für die
gleiche Zeitdauer von dreissig Jahren der Verkauf der bezüglich obiger
Produkte bestehenden Herstellungsverfahren auf dem Gebiete der Schweiz
verboten ; dagegen ist denselben der Verkauf dieser Verfahren im Ausland
gestattet. aObligationenrecht. N° 75. . 483,

Nach Abschluss dieses Vertrages begab sich der Kläger, Alexander Axelrod,
der von Beruf Maschineningenieur ist, sich aber immer im väterlichen
Geschäft betätigt hatte, ins Ausland, und zwar zunächst nach Deutschland,
wo er in verschiedenen Molkereien die Yoghurtfabrikation einrichtete,
und später nach Russland, wo er in Smolensk und Wologda Fabriken zur
Herstellung von kondensierter Milch eröffnete. Anlässlich der durch
den Bolschewismus herbeigeführten staatlichen Umwälzung wurden diese
Betriebe nationalisiert und später stillgelegt. Im Mai 1919 kehrte der
Kläger mit seiner Familie wieder nach Zürich zurück und versuchte dort
seine Erfahrungen in der Milchbranche nutzbringend zu verwerten, und zwar
durch die Herstellung und den Vertrieb von chhurt-Käse, Yoghurt-Schokolade
und eines Halbtrockenferments. Er bemühte sich, die Beklagte für diese,
angeblich von ihm entdeckten Herstellungsverfahren zu interessieren,
erhielt aber wiederholt abschlägigen Bescheid. Die Beklagte berief
sich auf das gemäss Vertrag vom 1. November 1909 immer noch geltende
Konkurrenzverbot.

B. Da eine Verständigung nicht erzielt werden konnte, erhob Axelrod beim
Handelsgericht Zürich die vorliegende Klage mit dem Begehren, es sei
festzustellen, dass das im Kaufvertrag vom 1. November 1909 vereinbarte
Konkurrenzverhot während der weitem Vertragsdauer unverbindlich sei und
insolange beschränkt bleibe :

a) auf die Herstellung und den Vertrieb von flüssigem Kefir und flüssigem
Yoghurt in der Schweiz schlechthin, von Kefir-Bazilin, Yoghurt-Maja
und YoghurtTabletten in der Schweiz, gemäss den bei Vertragsabschluss
übergebenen Rezepten;

b) auf die Betätigung in einem in der Schweiz domizilierten Geschäfte,
welches die unter litt. {1 genannten Produkte fabriziert oder in den
Handel bringt, und auf die Beteiligung an einem derartigen Geschäfte
in der

Schweiz ;

484 Obîigationenrecht. N° 75.

c) auf die Betätigungin einem ausserhalb der Schweiz domizilierten
Geschäfte, welches den Export der unter litt. a genannten Produkte nach
der Schweiz als Geschäftszweig kultiviert;

d) den Verkauf der Herstellungsverfahren auf dem Gebiete der Schweiz,
lediglich hinsichtlich der Produkte lt. litt. a.

Zur Begründung machte er im wesentlichen geltend : Als er die
Verpflichtung eingegangen sei, auf die sich die Beklagte heute
berufe, um ihm die Herstellung und den Vertrieb von Produkten zu
verbieten, die übrigens nicht als Konkurrenzprodnkte im Sinne des
Konkurrenzver-botes anzusprechen seien, habe er die Absicht gehabt,
nach Russland auszuwaudern, und deshalb sei ihm die Formulierung des
Verbotes Nebensache gewesen. Unter

' den heutigen, völlig veränderten Verhältnissen sei diese
Verpflichtung derart drückend geworden, dass ihm deren Einhaltung
nicht mehr zugemutet werden könne. Gleichwohl verlange er nicht die
Feststellung der Ungültigkeit des Verbotes schlechthin, sondern bloss
dessen Beschränkung auf die der Beklagten wirklich verkauften Verfahren,
und auch diesbezüglich mache er einstweilen noch eine Ausnahme für
flüssigen Kefir und Yoghurt.

Die Beklagte beantragte Abweisung der Klage : Von einer unsittlichen
Abmachung könne, obwohl es sich um eine langfristige Verpflichtung
handle, nicht gesprochen werden, weil das Verbot sachlich auf die im
Vertrage näher bezeichneten Produkte beschränkt und durch die Bezahlung
von 100,000 Fr. ein entsprechendes Äquivalent geboten worden sei. Ein
weiterer Vorteil für den Kläger habe darin bestanden, dass er diesen
Vertrag im Auslande zu Reklamezwecken habe verwenden können ; dort
hätten sich ihm denn auch gute Verdienstquellen eröffnet. Wenn diese
inzwischen versiegt seien, und er infolge der Kriegsereignisse und der
Revolution in Russland des aus ausländischen Unternehmungen gezogenen
Gewinnes verlustig gegangen sei, so könne sie dafür nicht verantwortlich
gemacht werden.Obligationenrecht. N° 75. , 485

C. Mit Urteil vom 5. Juni 1924 hat das Handelsgerieht des Kantons Zürich
die Klage abgewiesen.

D. Hiegegen richtet sich die Berufung des Klägers mit dem Antrag
auf Gutheissung der Klage im vollen Umfange, eventuell mit Bezug
auf Yoghurt-Käse, Yoghurt Schokolade und das Halhtrockenferment zur
Herstellung von Yoghurt.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung :

I ........................

2. Zu entscheiden ist einzig die Frage, ob das vereinbarte
Konkurrenzverbot für den Kläger inskünftig nur noch in heschränktem
Umfange verbindlich sei. Er macht geltend, dasselbe sei für ihn angesichts
der dreissigjährigen Karenzzeit gleichbedeutend mit einem Verbot auf
Lebensdauer und daher wegen übermässiger Beschränkung seiner persönlichen
Freiheit gemäss Art. 27 ZGB und Art. 20 OR von Anfang an teilweise nichtig
gewesen, jedenfalls aber nach fast fünfzehnjähriger Dauer ungültig
geworden. Nun kann zunächst keinem Zweifel unterliegen, dass diese
Bestimmungen für die Frage der s Unsittlichkeit der Konkurrenzklausel
massgebend sind,. trotzdem der Vertrag unter dem alten Recht abgeschlossen
worden ist (Art. 2 Scth). Dabei ist gemäss der ständigen Rechtsprechung
des Bundesgerichts davon auszugehen, dass der Ausdruck gegen die guten
Sitten verstossend in Art. 20 OR inhaltlich nichts anderes besagen will,
als die Ausdrücke unsittlieh des Art. 17 aOR und die Sittlichkeit
verletzend des Art. 27 ZGB, sodass der Entscheid gleich ausfallen muss,
ob auf Art. 20 OR oder Art. 27 ZGB abgestellt wird. Wie die Vorinstanz
zutreffend ausführt, würde nun vorliegend eine unzulässige Beschränkung
der persönlichen Freiheit des Klägers nicht nur die Vertragsstellung einer
Partei berühren, sondern die Ungültigkeit des ganzen Rechtsgeschäftes
nachsichziehen, sodass die gegenseitigen Leistungen nach den Grundsätzen
von Art. 62 ff . OR zurückverlangt werden könnten, da ohne weiteres anzu-

486 Obligationenrecht. N° 75.

nehmen ist, dass die Beklagte den Vertrag ohne dieses Konkurrenzverhot
nicht, beziehungsweise nicht zu den getroffenen Bedingungen abgeschlossen
hätte (Art. 20 Abs. 2 OR). Dieser Folge kann der Kläger nicht dadurch
entgehen, dass er bloss die teilweise Unverbindlichkeit des Verbotes
anruft.

3. Allein auch die Möglichkeit einer Abänderung des Vertrages im
verlangten Sinne vorausgesetzt, könnte der Kläger mit seiner Anfechtung
nicht durchdringen. Art. 27 ZGB will mit dem Ausschluss des Verzichts
auf die Rechtsund Handlungsfähigkeit die Persönlichkeit vor dem Verlust
dieser nach heutiger Rechtsanschauung notwendig mit ihr verbundenen
Fähigkeiten schützen. Jedermann soll kraft dieser Persönlichkeitsrechte
in gleicher Weise die Möglichkeit haben, am Rechtsleben teilzunehmen. Die
damit garantierte persönliche Freiheit nun ist zwar unveräusserlich,
nicht aber auch unbeschränkbar. Darauf beruht ja einzig die Möglichkeit
eines Rechtwerkehrs: die Bindung der freien Persönlichkeit in irgend einer
Richtung ist notwendig mit dem Begriff der Obligation verknüpft und bildet
auf wirtschaftlichem Gebiete das normale Mittel zur Erreichung der vom
Einzelnen erstrebten Zwecke und zur Aufrechterhaltung eines geordneten
Gemeinschaftslebens. Ihre Grenze findet sie in der Vereinbarkeit mit
den guten Sitten. Nach herrschender Lehre und Praxis hat eine solche
Bindung dan'n als unsittlieh zu gelten, wenn dadurch die wirtschaftliche
Bewegungsfreiheit des Verpflichteten aufgehoben, oder doch in einem
Masse eingeengt wird, dass er von derselben nicht mehr gehörigen Gebrauch
machen kann, so namentlich bei Behinderung in der Ausübung des Berufes,
d. h. der Entfaltung und Ausbeutung erworbener Kenntnisse in einer
Weise, dass dadurch seine wirtschaftliche Existenz gefährdet wird. Eine
derartige Einschränkung der persönlichen Freiheit des Klägers kommt jedoch
vorliegend nicht in Frage. Gemäss § 1 des Vertrages vom 1. November 1909
hat die A.-G. Axelrod & C, von

Obligationen-echt N° 75. . 487

welcher der Kläger seine Rechte ahleitet, der Beklagten das gesamte
Geschäftsinventar, die Kundschaft, das Recht, den Namen Axelrod
als Warenzeichen zu gebrauchen, die zwei Handelsmarken und die
Herstellungsverfahren für Kefir, Yoghurt etc. verkauft. Gegenstand
des Vertrages bildete somit die Übertragung des Fabrikations- und
Handelsgeschäftes mit allen denjenigen Bestandteilen, auf denen dessen
Fortführung beruhte, also die Übertragung einer Gesamtsache, hestehend
aus körperlichen Sachen und immateriellen Gütern. Dass auch die letztem
rechtsgültig zu dinglichem Recht übertragen werden konnten, kann einem
Zweifel nicht unterliegen. Denn auch diese immateriellen Güter sind
sachenrechtlicher, nicht personenrechtlicher Natur und wie körperliche
Sachen des Rechtsverkehrs fähig (vgl. KOHLER, Encykl. d. Rechtsw. Bd I
S. 622). Was speziell die Warenzeichen betrifft, sieht Art. 11 MSchG die
Möglichkeit ihrer Übertragung mit dem Geschäftsbetriebe, wie sie hier
erfolgt ist, ausdrücklich vor. Dieser Geschäftsverkauf und die damit
verbundene Konkurrenzklausel nun aber bedeuteten für den Kläger keine
Beschränkung seiner Persönlichkeitsrechte im Sinne einer Behinderung
in der Verwendung seiner Fähigkeiten und erworbenen Berufskenntnisse;
vielmehr lag darin lediglich ein Verzicht des Klägers auf die eigene
Ausbeutung von in Ausübung seiner Persönlichkeitsrechte erworbenen
Gütern, nämlich der den Kaufgegenstand bildenden Verfahren und Marken,
wie dies auch beim _ Verkaufe eines Patentrechts, eines Verlagsrechts
etc. der Fall ist. Darin kann ein mit dem Rechte der Persönlichkeit
unvereinhares Rechtsgeschäft nicht erblickt werden. Dass sich der
Käufer eine vorteilhafte Ausbeutung des übernommenen Geschäftes durch
ein Konkurrenzverbot mit langer Karenzzeit sichern wollte, liegt auf der
Hand. Auch ohne ausdrückliche Abrede wäre der Kläger übrigens verpflichtet
gewesen, der Beklagten die Fortführung des Betriebes, soweit es in seinen
Mitteln lag, zu ermöglichen, sie insbesondere, da die Kundschaft

488 Obligationenrccht. N° 75.

mitverkauft war, in die Beziehungen zu derselben eintreten zu lassen, also
selber keinerlei Geschäftsbeziehungen derselben Art mit ihr zu unterhalten
(vgl. AS 24 II 864 ; 27 II 550). Da sich das Verbot auf die Ausbeutung
einer Sache bezieht, kam der Beschränkung auf das Gebiet der Schweiz
lediglich Bedeutung für die Preisbestimmung zu ; keinesfalls kann etwa aus
dieser örtlichen Begrenzung gefolgert werden, dass der Kläger bei späterer
Unmöglichkeit der ihm erlaubten Ausbeutung im Auslande einen Anspruch auf
eine neue Umschreibung des Verbotes erhalte, und ebensowenig lässt die Art
der Preiszahlung darauf schliessen, dass die Überlassung der Kaufsache
zeitlich eingeschränkt werden wollte. Die ausser der Aversalsumme von
60,000 Fr. vereinbarten jährlichen Zahlungen während 10 Jahren bedeuteten
einen Zuschlag zum Kaufpreis, dessen Entrichtung der Beklagten durch die
Verteilung auf gewisse Zeit erleichtert werden sollte. Endlich ergeben
sich auch aus den Begleitumständen keinerlei Anhaltspunkte für eine die
Ausbeutung der übertragenen Verfahren zeitlich beschränkende Parteiabrede.

4. Hieran vermag auch die infolge des Krieges eingetretene Veränderung
der wirtschaftlichen Verhältnisse nichts zu ändern. Die Anwendung der vom
Kläger angerufenen clausula rebus sic stantibus ist hier schon deshalb
ausgeschlossen, weil das Kaufgeschäft, im Zusammenhang mit welchem das
Konkurrenzverbot zu würdigen ist, vollumfänglich erfüllt wurde, und daher
nachträglich nicht mehr abgeändert werden kann, ganz abgesehen davon,
dass die Voraussetzungen hiefür gemäss den zutreffenden Ausführungen
der Vorinstanz nicht gegeben wären.

Demnach erkennt das Bundesgericht :

Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Handelsgerichts des
Kantons Zürich vom 5. Juni 1924 bestätigt.

Obligutionenrecht. N° 76. 489

: , 76. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilzbteilung vom 24. November
1924 i. S. Mäglin u. Gen. gegen Basar. Unerlaubte Han dlung; Haftung
des Geschäfts-

herm, Art. 55 OR. Sorgfaltspflicht des Geschäftsherrn eines
Automobilchaufieurs.

A. Am 13. Dezember 1920 gegen 5 Uhr nachmittags wurde die Klägerin
Adele Buser, welche damals 5 Jahre und 3 Monate alt war, in del-St. J
ohannvorstadt in Basel vom Lastautomobil der Weinhandlung .]. Mäglin
überfahren, wobei ihr das rechte Bein unterhalb des Knies vollständig
abgetrennt wurde. Sie war im Begriff, mit ihrem achtjährigen Bruder
Samuel von der Bäckerei Riggenbach nach der elterlichen Wohnung,
welche sich beide in der St. Johannvorstadt, erstere im Hause Nr. 11,
letztere in Nr. 30 befinden, zurückzukehren. Die Kinder Buser hatten
ein Handleiterwägelchen, das sie mit sich führten, am Trottoirrand auf
der Seite der ungeraden Hausnummern gegenüber dem Hause Nr. 30 stehen
lassen; Samuel Buser hatte die Strasse bereits überschritten, während
seine Schwester auf dem Trottoir wartete, bis ein von hinten, Richtung
St. JohanntorTotentanz, kommender Strassenbahnwagen vorbeigefahren
war. Hinter diesem kam das 6 m lange und 1,85 m. breite Mäglin'sche
Lastautomobil einhergefahren, auf welchem rechts der Chauffeur Heinrich
und links, neben ihm, Kiifer Stühlinger sass. Nach der Darstellung
der Kläger-schaft musste nun das Automobil wegen des am ' Trottoirrand
stehenden Handwägelchens in scharfem Bogen nach der gegenüberliegenden
Strassenseite abbiegen, sodass es quer über die Strasse zu stehen kam,
und hernach, um weiterfahren zu können, eine Rückwärtsbewegung ausführen,
wobei die Klägerin, die auf diese Bewegung nicht gefasst war und gerade
die Strasse überschreiten wollte, zu Boden geworfen und überfahren
wurde. Die Beklagten dagegen stellen den Hergang so

SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 27 - 1 Nul ne peut, même partiellement, renoncer à la jouissance ou à l'exercice des droits civils.
¹	Nul ne peut, même partiellement, renoncer à la jouissance ou à l'exercice des droits civils.
²	Nul ne peut aliéner sa liberté, ni s'en interdire l'usage dans une mesure contraire aux lois ou aux moeurs.

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 20 - 1 Le contrat est nul s'il a pour objet une chose impossible, illicite ou contraire aux moeurs.
¹	Le contrat est nul s'il a pour objet une chose impossible, illicite ou contraire aux moeurs.
²	Si le contrat n'est vicié que dans certaines de ses clauses, ces clauses sont seules frappées de nullité, à moins qu'il n'y ait lieu d'admettre que le contrat n'aurait pas été conclu sans elles.

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 20 - 1 Le contrat est nul s'il a pour objet une chose impossible, illicite ou contraire aux moeurs.
¹	Le contrat est nul s'il a pour objet une chose impossible, illicite ou contraire aux moeurs.
²	Si le contrat n'est vicié que dans certaines de ses clauses, ces clauses sont seules frappées de nullité, à moins qu'il n'y ait lieu d'admettre que le contrat n'aurait pas été conclu sans elles.

SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 27 - 1 Nul ne peut, même partiellement, renoncer à la jouissance ou à l'exercice des droits civils.
¹	Nul ne peut, même partiellement, renoncer à la jouissance ou à l'exercice des droits civils.
²	Nul ne peut aliéner sa liberté, ni s'en interdire l'usage dans une mesure contraire aux lois ou aux moeurs.

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 20 - 1 Le contrat est nul s'il a pour objet une chose impossible, illicite ou contraire aux moeurs.
¹	Le contrat est nul s'il a pour objet une chose impossible, illicite ou contraire aux moeurs.
²	Si le contrat n'est vicié que dans certaines de ses clauses, ces clauses sont seules frappées de nullité, à moins qu'il n'y ait lieu d'admettre que le contrat n'aurait pas été conclu sans elles.

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 62 - 1 Celui qui, sans cause légitime, s'est enrichi aux dépens d'autrui, est tenu à restitution.
¹	Celui qui, sans cause légitime, s'est enrichi aux dépens d'autrui, est tenu à restitution.
²	La restitution est due, en particulier, de ce qui a été reçu sans cause valable, en vertu d'une cause qui ne s'est pas réalisée, ou d'une cause qui a cessé d'exister.

SR 232.11 Loi fédérale du 28 août 1992 sur la protection des marques et des indications de provenance (Loi sur la protection des marques, LPM) - Loi sur la protection des marques LPM Art. 11 Usage de la marque
¹	La protection est accordée pour autant que la marque soit utilisée en relation avec les produits ou les services enregistrés.
²	L'usage d'une forme de la marque ne divergeant pas essentiellement de la marque enregistrée et l'usage pour l'exportation sont assimilés à l'usage de la marque.
³	L'usage de la marque auquel le titulaire consent est assimilé à l'usage par le titulaire.

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 55 - 1 L'employeur est responsable du dommage causé par ses travailleurs ou ses autres auxiliaires dans l'accomplissement de leur travail, s'il ne prouve qu'il a pris tous les soins commandés par les circonstances pour détourner un dommage de ce genre ou que sa diligence n'eût pas empêché le dommage de se produire.30
¹	L'employeur est responsable du dommage causé par ses travailleurs ou ses autres auxiliaires dans l'accomplissement de leur travail, s'il ne prouve qu'il a pris tous les soins commandés par les circonstances pour détourner un dommage de ce genre ou que sa diligence n'eût pas empêché le dommage de se produire.30
²	L'employeur a son recours contre la personne qui a causé le préjudice, en tant qu'elle est responsable du dommage.