BGE-48-III-234 - 1922-12-20 - DTF - Diritto delle esecuzioni e del fallimento - 234 Schuldbetreibungs undd Konkursrecht (Zivilabteilnngen). N° 69. SchKG dem Schuldner

234 Schuldbetreibungs undd Konkursrecht (Zivilabteilnngen). N° 69.

SchKG dem Schuldner Während dieser Zeit ohnehin untersagt, und zwar
mit der Folge der Ungültigkeit, sodass es ihrer Anfechtung nicht mehr
bedarf. Die kritische Zeit für die Anfechtung nach Art. 286 und 287 SchKG
reicht demnach im vorliegenden Falle bis auf den 6. April 1920 zurück.

69. Urteil der II. Zivilabteilung vom 20. Dezember 1922

J i. S. Bräuor gegen Deutsch-Oesterreichische Lebensmittel-thue

Art 273 SchKG: Schadenersatz wegen ungerechtfertigtem Arrest: Kriterien
des Anrestschadens.

A. _ Am 9. Oktober 1919 liess der Beklagte für eine behauptete
Schadenersatzforderung. im Betrage von 1,322,800 Fr. wegen Nichterfüllung
eines Reislieierungsvertrages seitens der Klägerin deren Guthaben
am Schweizerischen Bankverein in Zürich bis zum Betrage von 1 ,404,
000 Fr. mit Arrest belegen, der unter Kautionsvorbehalt bewilligt
wurde. Zwecks Prosequierung dieses Arrestes hob der Beklagte zunächst
Betreibung

und, als die Klägerin Recht vorschlag, auf Grund einer

Gerichtsstandsvereinbarung beim Wiener Handelsgericht schadenersatzklage
an. Die Klägerin verlangte Auferlegung einer Kaution an den Beklagten",
wurde aber mit ihrem Begehren zweitinstanzlich vom Obe1ger1cht Zürich aus
prozessualen Gründen abgewiesen und dabei zu einer Prozessentschädigung
von 500 Fr. verurteilt. Ferner führte sie beim Einzelrichter des
Bezirksgerichts Zürich Arrestaufhebungsklage, und endlich suchte sie beim
Bundesrat um Aufhebung des Arrestes in Anwendung des Bundesratsbeschlusses
vom 12. Juli 1918 nach, laut welchem in Bezug auf Vermögen, _ das
einem fremden Staat gehört, in keinem Fall Arrest verfügt werden
kann,Schuldbetreibungs und Konkursrecht (Zivilabteiiungen). N° 69. 235

sofern dieser Staat Gegenrecht hält, und der Bundesrat einen ,im
Widerspruch zu dieser Bestimmung erfolgten Arrest aufzuheben hat. Durch
Beschluss vom 24. Februar 1920 hob der Bundesrat den Arrest auf, davon
ausgehend, dass die Klägerin eine staatliche Institution sei. deren
Vermögen dem österreichischen Staat gehöre, und der Arrest daher
aufzuheben sei, obwohl er vor der Abgabe der Gegenseitigkeitserklärung
durch die österreichische Gesandtschaft, ja vor der Anerkennung der
österreichischen ,Republik gelegt wurde. Infolgedessen wurde der bis
dahin eingestellte Arrestaufhebungsprozess

. am Protokoll abgeschrieben und dabei dem Beklagten

eine ausserrechtliche Entschädigung von 600 Fr. zugesprochen, welche
das Obergericht, an das die Klägerin diese Kostenverfügung ohne Erfolg
weiterzog, um 40 Fr. erhöhte. Durch Urteil vom 26. April 1920, wies das
Wiener Handelsgericht die Schadenersatzklage Bräuers als unbegründet ab,
und am 1. Dezember 1920 bestätigte das Wiener Oberlandsgericht dieses
Urteil ; dabei Wurden ihm Parteientschädigungen für beide Instanzen im
Betrage von zusammen 128,935 Kronen auferlegt.

B. Mit der vorliegenden, am 10. März 1921 beim Friedensrichteramt
eingereichten Klage verlangt die Klägerin Ersatz des tarifmässigen
Honorars ihres Anwaltes für seine auf Aufhebung des Arrestes durch den
Bundesrat abzielenden Rechtsvorkehren heim Eidgenössischen Politischen
Departement und bei der österreichischen Gesandtschaft im Betrage von
5900 Fr., wovon sie jedoch die dem Beklagten im Kautionsprozess und
im Arrestaufhebungsproz'ess zugesprochenen Parteientschädigungen im
Betrage von zusammen 1140 Fr. abzog, und ferner Bezahlung der ihr von
den sWiener Gerichten zugesprochenen Parteientschädigung im Betrage
von 128,935 Kronen. Der Beklagte anerkennt diese Kronenschuld; dagegen
beantragte er Abweisung der Klage, soweit sie auf Bezahlung von Schweizer-

i'ranken gerichtet ist, und mit seiner Widerklage verlangt

236 Schuldbetreibungs und Konkursrecht (Zivilabteilungen). N° 69.

er Bezahlung der erwähnten, ihm zugesprochenen Parteientschädigungen im
Betrage von 1140 Fr.

C. Durch Urteil vom 24. Juni hat das Obergericht des Kantons Zürich die
Hauptklage gutgeheissen und die Widerklage abgewiesen.

D. Gegen dieses am 22. August zugestellte Urteil hat der Beklagte die
Berufung an das Bundesgericht eingelegt mit den Anträgen auf Abweisung der
Hauptklage, soweit er sie nicht anerkennt, und Gutheissung der Widerklage,
eventuell Rückweisung.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung .-

1. Die demj Arrestnehmer durch Art. 273 SchKG abgesehen von
einem allfälligen Verschulden auferlegte Pflicht zum Ersatz des
dem Arrestschuldner aus einem ungerechtfertigten Arrest erwachsenen
Schadens umfasst nach ständiger Rechtssprechung des Bundesgerichts nur den
unmittelbaren Vermögensschaden', welcher auf {die durch den Arrestvollzug
herbeigeführte Behinderung Ein der Verfügung über die Arrestgegenstände
zurückzuführen ist (AS 34 II S. 283 Erw. 2 und neuestens iUrteil vom
31. Mai 1922 i. S. Huber gegen Zürcher, nicht publiziert). Einen solchen
Schaden macht die Klägerin {nicht geltend. Vielmehr verlangt sie die
Kosten von Rechts-verkehren ersetzt, mit welchen sie auf die Aufhebung
des Arrestes abzielte. Dabei handelte es sich nicht etwa um die Kosten
'derjenigen Rechtsbehelfe, welche darzutun bestimmt sind, dass der Arrest
ungerechtfertigt ist, nämlich die Anhebung der Arrestaufhebungsklage oder
sofern man im Sinne der bisherigen Rechtsprechung den Arrest auch dann
als ungerechtfertigten ansehen will, wenn ein Arrestgrund zwar vorliegt,
dagegen die behauptete Arrestforderung in Wahrheit nicht besteht die
Verteidigung gegen die Klage auf Anerkennung der Arrestferderung. Die
Auffassung, dass der Anspruch auf Ersatz der Kosten dieser Rechtsbehelfe
aus Art. 273 SchKG hergeleitet

Schuldbetreibungs und Konkursrecht (Zivilahteilungen). N° 69. 237

werden könne, ist bisher von keiner Seite vertreten werden; richtiger
Ansicht nach lässt er sich einzig auf das kantonale Prezessrecht
stützen, das nicht etwa gegen Art. 273 SchKG verstösst, wenn es nicht
vollen Kostenersatz zuhilligt. Umseweniger können dann aber gestützt
auf Art. 273 die Kosten von Verkehren ersetzt verlangt werden, welche
unabhängig von der Frage, ob der Arrest gerechtfertigt ist oder nicht,
auf dessen Aufhebung abzielen, weil es hiebei an jeglichem Zusammenhang
mit der Ungerechtfertigtheit des Arrestes fehlt. Eine solche Verkehr
aber stellte das Gesuch der Klägerin an den

Bundesrat dar, mit welchem gar nicht geltend gemacht

wurde und auch nicht hätte geltend gemacht werden können, dass der
Arrest ungerechtfertigt sei, wie sich denn auch aus dem Umstand
allein, dass der Arrest aufgehoben wurde, noch nicht ergibt, dass er
ungerecht-fertigt war. Wollte man aber auch gelten lassen, dass die Kosten
des Arrestaufhehungsund des Arrestforderungsprozesses Arrestschaden im
Sinne des Art. 273 SchKG darstellen, von der Überlegung ausgehend, dass
der Arrestschuldner genötigt ist-, sie aufzuwenden, um darzutun, dass
der Arrest ungerechtfertigt ist, so liesse sich hieraus noch nicht ohne
weiteres darauf schliessen, dass gleiches auch für die Kosten der hier
in Betracht fallenden Verkehr gelte. Denn der Zweck, welchen die Klägerin
mit dieser Verkehr zu erreichen suchte und auch erreichte, bestand darin,
die Aufhebung der durch den Arrest verhängten Verfügungsbeschränkung
rascher zu erwirken, als sie es durch einen Prozess erhoffen konnte,
mit welchem sie dartun wollte, dass er ungerechtfertigt sei, zumal die
im beschleunigten Verfahren zu behandelnde und daher im allgemeinen
rascher zum Ziele führende Arrestaufhebungsklage von vorneherein an
Art. 271 Ziff. 4 SchKG zu scheitern bestimmt war m. a. W. es handelte
sich um Aufwendungen, welche bezweckten, den der Klägerin aus dem Arrest
drohenden schaden zu vermindern. Kann hiebei von Schaden

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im eigentlichen Sinne des Wortes auch nicht gesprochen werden, so liesse
es sich vielleicht doch rechtfertigen, Ersatz dafür zuzuhilligen,
sofern man annimmt, der Arrestnehmer hatte für den Schaden nicht,
den der Arrestschuldner hätte abwenden können (vgl. JAEGER, Note 2 zu
Art. 273). Allein die Klägerin hat nicht dargetan, dass ihr durch die
Weiterdauer der Beschränkung in der Verfügung über ihre Guthaben beim
Bankverein bis zur endgültigen Aberkennung der Arrestforderung ein Schaden
erwachsen wäre, und es darf dies auch nicht ohne weiteres angenommen
werden, nachdem sie für die Zeit bis zur Aufhebung des Arrestes durch
Bundesratsbeschluss keinen solchen Schaden eingeklagt hat.

2. _, Die Klägerin hat vor der ersten Instanz freilich noch den
Standpunkt eingenommen, das Arrestgesuch des Beklagten stelle eine
unerlaubte Handlung dar. Allein sie hat die Klage nach dieser Richtung
nicht substantiiert, sodass es an jeglicher Grundlage zur Verurteilung
des Beklagten in Anwendung der Art. 41 ff . OR fehlt und} nicht geprüft
zu werden braucht, ob der streitige Kostenersatz anfällig gestützt auf
jene Vorschriften verlangt werden könnte. Die ,Hauptklage ist daher
abzuweisen, ohne dass zu den übrigen dagegen erhobenen Einwendungen,
insbesondere der Einrede der . Verjährung, Stellung genommen werden muss.

3. Mit Bezug auf die {iderklage fehlt es an dem für die Berufung
erforderlichen Streitwert und muss es somit bei deren Ahweisung durch die
Vorinstanz das Bewenden haben. Doch vermag diese den Beklagten natürlich
nicht zu hindern, die Prozesskostenforderungen die er zum Gegenstand
der Widerklage gemacht hat, gestützt auf die sie ihm zubilligenden
gerichtlichen Erkenntnisse geltend zu machen, wie es denn über-

haupt fraglich erscheint, ob im Hinblick auf diese Ersi

kenntnisse die Widerklage nicht hätte von der Hand gewiesen werden sollen.

..

'Schuldbetreibungs und Konkursrecht (Kreisschreiben). N° 70. 239

Demnach erkennt das Bundesgericht :

Soweit auf die Berufung eingetreten werden kann, wird sie begründet
erklärt, das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 24. Juni
1922 aufgehoben und die Hauptklage abgewiesen, soweit sie nicht anerkannt
worden ist.

III. KREISSCHREIBEN DES GESAMTGERICHTS.

70. Iroiuchroiben Nr. 15 vom 22. November 1922.

Inventar-aufnehme im Nachlassverfahren über ausserhalb des Sprengels
der Nachlassbehörde gelegene Vermögensbestandteile.

Anlässlich der Beurteilung eines Rekurses haben wir feststellen
müssen, dass es an einer gesetzlichen Regelung der Zuständigkeit zur
Inventarauinahme über die ausserhalb des Sprengels der Nachlassbehörde
liegenden Vermögensbestandteile des Schuldners, über welchen das
Nachlassverfahren eröffnet ist, fehlt, und eine Umfrage hat ergeben,
dass bei den in Betracht kommenden Behörden und Ämtern grosse
Meinungsverschiedenheiten darüber bestehen, ob der Sachwalter,
insbesondere wenn es sich um Vermögensbestandteile handelt, die in
einem andern Kanton liegen, die Rechtshülfe eines Amtes jenes Kantons,
eventuell welchen Amtes, inAnspruch nehmen müsse, oder ob er selbst dafür
zu ss ständig sei, eventuell ob seine Zuständigkeit eine ausschliessliche
sei, derart, dass einem Reehtshülfegesuch nicht Folge geleistet zu werden
brauche. Wir sehen uns daher veranlasst, diese Zuständigkeitsfrage durch

ausm 1922 rz'

SR 281.1 Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF) LEF Art. 286 - 1 Sono revocabili tutte le donazioni e disposizioni a titolo gratuito, eccetto gli usuali regali occasionali, fatte dal debitore nell'anno precedente il pignoramento o la dichiarazione di fallimento.506
¹	Sono revocabili tutte le donazioni e disposizioni a titolo gratuito, eccetto gli usuali regali occasionali, fatte dal debitore nell'anno precedente il pignoramento o la dichiarazione di fallimento.506
²	Sono equiparati alle donazioni:
¹	gli atti pei quali il debitore avesse accettato un correspettivo non proporzionato alla sua prestazione;
³	Se è chiesta la revocazione di un atto compiuto a favore di una persona vicina al debitore, incombe a tale persona provare che non vi è sproporzione tra prestazione e correspettivo. Sono considerate persone vicine anche le società facenti parte di un gruppo.508

SR 281.1 Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF) LEF Art. 287 - 1 Sono revocabili i seguenti atti che il debitore in stato d'insolvenza avesse compiuto nell'anno precedente il pignoramento o la dichiarazione di fallimento:509
¹	Sono revocabili i seguenti atti che il debitore in stato d'insolvenza avesse compiuto nell'anno precedente il pignoramento o la dichiarazione di fallimento:509
²	l'estinzione di un debito pecuniario che non sia stata eseguita con danaro o con altri mezzi usuali di pagamento;
³	il pagamento di un debito non scaduto.
²	Tuttavia la revocazione non è ammessa se colui che ha profittato dell'atto prova di non aver conosciuto né di aver dovuto conoscere l'insolvenza del debitore.511
³	La revocazione non è in particolare ammessa se valori mobiliari, titoli contabili o altri strumenti finanziari negoziati su un mercato rappresentativo sono stati costituiti in garanzia e in precedenza il debitore:
¹	si è impegnato ad aumentare la garanzia in caso di cambiamenti del valore della garanzia o dell'importo dell'impegno garantito; o
²	si è fatto concedere il diritto di sostituire una garanzia con una garanzia dello stesso valore.512

SR 281.1 Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF) LEF Art. 273 - 1 Il creditore è responsabile sia nei confronti del debitore, sia di terzi, dei danni cagionati con un sequestro infondato. Il giudice può obbligarlo a prestare garanzia.
¹	Il creditore è responsabile sia nei confronti del debitore, sia di terzi, dei danni cagionati con un sequestro infondato. Il giudice può obbligarlo a prestare garanzia.
²	L'azione di risarcimento può essere promossa anche avanti al giudice del luogo del sequestro.

SR 281.1 Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF) LEF Art. 273 - 1 Il creditore è responsabile sia nei confronti del debitore, sia di terzi, dei danni cagionati con un sequestro infondato. Il giudice può obbligarlo a prestare garanzia.
¹	Il creditore è responsabile sia nei confronti del debitore, sia di terzi, dei danni cagionati con un sequestro infondato. Il giudice può obbligarlo a prestare garanzia.
²	L'azione di risarcimento può essere promossa anche avanti al giudice del luogo del sequestro.

SR 281.1 Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF) LEF Art. 273 - 1 Il creditore è responsabile sia nei confronti del debitore, sia di terzi, dei danni cagionati con un sequestro infondato. Il giudice può obbligarlo a prestare garanzia.
¹	Il creditore è responsabile sia nei confronti del debitore, sia di terzi, dei danni cagionati con un sequestro infondato. Il giudice può obbligarlo a prestare garanzia.
²	L'azione di risarcimento può essere promossa anche avanti al giudice del luogo del sequestro.

SR 281.1 Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF) LEF Art. 271 - 1 Per i crediti scaduti, in quanto non siano garantiti da pegno, il creditore può chiedere il sequestro dei beni del debitore che si trovano in Svizzera:474
¹	Per i crediti scaduti, in quanto non siano garantiti da pegno, il creditore può chiedere il sequestro dei beni del debitore che si trovano in Svizzera:474
¹	quando il debitore non abbia domicilio fisso;
²	quando il debitore, nell'intenzione di sottrarsi all'adempimento delle sue obbligazioni, trafughi i suoi beni, si renda latitante o si prepari a prendere la fuga;
³	quando il debitore sia di passaggio o appartenga al ceto delle persone che frequentano le fiere ed i mercati e si tratti di crediti per loro natura immediatamente esigibili;
⁴	quando il debitore non dimori in Svizzera, se non vi è altra causa di sequestro, ma il credito abbia un legame sufficiente con la Svizzera o si fondi su un riconoscimento di debito ai sensi dell'articolo 82 capoverso 1;
⁵	quando al creditore sia stato rilasciato nei confronti del debitore un attestato provvisorio o definitivo di carenza di beni;
⁶	quando il creditore possieda nei confronti del debitore un titolo definitivo di rigetto dell'opposizione.
²	Nei casi contemplati ai numeri 1 e 2 il sequestro si può domandare altresì per crediti non ancora scaduti; esso produce, rimpetto al debitore, la scadenza del credito.
³	Nel caso contemplato al capoverso 1 numero 6, se si tratta di una decisione straniera da eseguire secondo la Convenzione del 30 ottobre 2007478 concernente la competenza giurisdizionale, il riconoscimento e l'esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale, il giudice pronuncia anche sull'esecutività della stessa.479

SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 41 - 1 Chiunque è tenuto a riparare il danno illecitamente cagionato ad altri sia con intenzione, sia per negligenza od imprudenza.
¹	Chiunque è tenuto a riparare il danno illecitamente cagionato ad altri sia con intenzione, sia per negligenza od imprudenza.
²	Parimente chiunque è tenuto a riparare il danno che cagiona intenzionalmente ad altri con atti contrari ai buoni costumi.