BGE-48-III-234 - 1922-12-20 - ATF - Droit des poursuites et de la faillite - 234 Schuldbetreibungs undd Konkursrecht (Zivilabteilnngen). N° 69. SchKG dem Schuldner

234 Schuldbetreibungs undd Konkursrecht (Zivilabteilnngen). N° 69.

SchKG dem Schuldner Während dieser Zeit ohnehin untersagt, und zwar
mit der Folge der Ungültigkeit, sodass es ihrer Anfechtung nicht mehr
bedarf. Die kritische Zeit für die Anfechtung nach Art. 286 und 287 SchKG
reicht demnach im vorliegenden Falle bis auf den 6. April 1920 zurück.

69. Urteil der II. Zivilabteilung vom 20. Dezember 1922

J i. S. Bräuor gegen Deutsch-Oesterreichische Lebensmittel-thue

Art 273 SchKG: Schadenersatz wegen ungerechtfertigtem Arrest: Kriterien
des Anrestschadens.

A. _ Am 9. Oktober 1919 liess der Beklagte für eine behauptete
Schadenersatzforderung. im Betrage von 1,322,800 Fr. wegen Nichterfüllung
eines Reislieierungsvertrages seitens der Klägerin deren Guthaben
am Schweizerischen Bankverein in Zürich bis zum Betrage von 1 ,404,
000 Fr. mit Arrest belegen, der unter Kautionsvorbehalt bewilligt
wurde. Zwecks Prosequierung dieses Arrestes hob der Beklagte zunächst
Betreibung

und, als die Klägerin Recht vorschlag, auf Grund einer

Gerichtsstandsvereinbarung beim Wiener Handelsgericht schadenersatzklage
an. Die Klägerin verlangte Auferlegung einer Kaution an den Beklagten",
wurde aber mit ihrem Begehren zweitinstanzlich vom Obe1ger1cht Zürich aus
prozessualen Gründen abgewiesen und dabei zu einer Prozessentschädigung
von 500 Fr. verurteilt. Ferner führte sie beim Einzelrichter des
Bezirksgerichts Zürich Arrestaufhebungsklage, und endlich suchte sie beim
Bundesrat um Aufhebung des Arrestes in Anwendung des Bundesratsbeschlusses
vom 12. Juli 1918 nach, laut welchem in Bezug auf Vermögen, _ das
einem fremden Staat gehört, in keinem Fall Arrest verfügt werden
kann,Schuldbetreibungs und Konkursrecht (Zivilabteiiungen). N° 69. 235

sofern dieser Staat Gegenrecht hält, und der Bundesrat einen ,im
Widerspruch zu dieser Bestimmung erfolgten Arrest aufzuheben hat. Durch
Beschluss vom 24. Februar 1920 hob der Bundesrat den Arrest auf, davon
ausgehend, dass die Klägerin eine staatliche Institution sei. deren
Vermögen dem österreichischen Staat gehöre, und der Arrest daher
aufzuheben sei, obwohl er vor der Abgabe der Gegenseitigkeitserklärung
durch die österreichische Gesandtschaft, ja vor der Anerkennung der
österreichischen ,Republik gelegt wurde. Infolgedessen wurde der bis
dahin eingestellte Arrestaufhebungsprozess

. am Protokoll abgeschrieben und dabei dem Beklagten

eine ausserrechtliche Entschädigung von 600 Fr. zugesprochen, welche
das Obergericht, an das die Klägerin diese Kostenverfügung ohne Erfolg
weiterzog, um 40 Fr. erhöhte. Durch Urteil vom 26. April 1920, wies das
Wiener Handelsgericht die Schadenersatzklage Bräuers als unbegründet ab,
und am 1. Dezember 1920 bestätigte das Wiener Oberlandsgericht dieses
Urteil ; dabei Wurden ihm Parteientschädigungen für beide Instanzen im
Betrage von zusammen 128,935 Kronen auferlegt.

B. Mit der vorliegenden, am 10. März 1921 beim Friedensrichteramt
eingereichten Klage verlangt die Klägerin Ersatz des tarifmässigen
Honorars ihres Anwaltes für seine auf Aufhebung des Arrestes durch den
Bundesrat abzielenden Rechtsvorkehren heim Eidgenössischen Politischen
Departement und bei der österreichischen Gesandtschaft im Betrage von
5900 Fr., wovon sie jedoch die dem Beklagten im Kautionsprozess und
im Arrestaufhebungsproz'ess zugesprochenen Parteientschädigungen im
Betrage von zusammen 1140 Fr. abzog, und ferner Bezahlung der ihr von
den sWiener Gerichten zugesprochenen Parteientschädigung im Betrage
von 128,935 Kronen. Der Beklagte anerkennt diese Kronenschuld; dagegen
beantragte er Abweisung der Klage, soweit sie auf Bezahlung von Schweizer-

i'ranken gerichtet ist, und mit seiner Widerklage verlangt

236 Schuldbetreibungs und Konkursrecht (Zivilabteilungen). N° 69.

er Bezahlung der erwähnten, ihm zugesprochenen Parteientschädigungen im
Betrage von 1140 Fr.

C. Durch Urteil vom 24. Juni hat das Obergericht des Kantons Zürich die
Hauptklage gutgeheissen und die Widerklage abgewiesen.

D. Gegen dieses am 22. August zugestellte Urteil hat der Beklagte die
Berufung an das Bundesgericht eingelegt mit den Anträgen auf Abweisung der
Hauptklage, soweit er sie nicht anerkennt, und Gutheissung der Widerklage,
eventuell Rückweisung.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung .-

1. Die demj Arrestnehmer durch Art. 273 SchKG abgesehen von
einem allfälligen Verschulden auferlegte Pflicht zum Ersatz des
dem Arrestschuldner aus einem ungerechtfertigten Arrest erwachsenen
Schadens umfasst nach ständiger Rechtssprechung des Bundesgerichts nur den
unmittelbaren Vermögensschaden', welcher auf {die durch den Arrestvollzug
herbeigeführte Behinderung Ein der Verfügung über die Arrestgegenstände
zurückzuführen ist (AS 34 II S. 283 Erw. 2 und neuestens iUrteil vom
31. Mai 1922 i. S. Huber gegen Zürcher, nicht publiziert). Einen solchen
Schaden macht die Klägerin {nicht geltend. Vielmehr verlangt sie die
Kosten von Rechts-verkehren ersetzt, mit welchen sie auf die Aufhebung
des Arrestes abzielte. Dabei handelte es sich nicht etwa um die Kosten
'derjenigen Rechtsbehelfe, welche darzutun bestimmt sind, dass der Arrest
ungerechtfertigt ist, nämlich die Anhebung der Arrestaufhebungsklage oder
sofern man im Sinne der bisherigen Rechtsprechung den Arrest auch dann
als ungerechtfertigten ansehen will, wenn ein Arrestgrund zwar vorliegt,
dagegen die behauptete Arrestforderung in Wahrheit nicht besteht die
Verteidigung gegen die Klage auf Anerkennung der Arrestferderung. Die
Auffassung, dass der Anspruch auf Ersatz der Kosten dieser Rechtsbehelfe
aus Art. 273 SchKG hergeleitet

Schuldbetreibungs und Konkursrecht (Zivilahteilungen). N° 69. 237

werden könne, ist bisher von keiner Seite vertreten werden; richtiger
Ansicht nach lässt er sich einzig auf das kantonale Prezessrecht
stützen, das nicht etwa gegen Art. 273 SchKG verstösst, wenn es nicht
vollen Kostenersatz zuhilligt. Umseweniger können dann aber gestützt
auf Art. 273 die Kosten von Verkehren ersetzt verlangt werden, welche
unabhängig von der Frage, ob der Arrest gerechtfertigt ist oder nicht,
auf dessen Aufhebung abzielen, weil es hiebei an jeglichem Zusammenhang
mit der Ungerechtfertigtheit des Arrestes fehlt. Eine solche Verkehr
aber stellte das Gesuch der Klägerin an den

Bundesrat dar, mit welchem gar nicht geltend gemacht

wurde und auch nicht hätte geltend gemacht werden können, dass der
Arrest ungerechtfertigt sei, wie sich denn auch aus dem Umstand
allein, dass der Arrest aufgehoben wurde, noch nicht ergibt, dass er
ungerecht-fertigt war. Wollte man aber auch gelten lassen, dass die Kosten
des Arrestaufhehungsund des Arrestforderungsprozesses Arrestschaden im
Sinne des Art. 273 SchKG darstellen, von der Überlegung ausgehend, dass
der Arrestschuldner genötigt ist-, sie aufzuwenden, um darzutun, dass
der Arrest ungerechtfertigt ist, so liesse sich hieraus noch nicht ohne
weiteres darauf schliessen, dass gleiches auch für die Kosten der hier
in Betracht fallenden Verkehr gelte. Denn der Zweck, welchen die Klägerin
mit dieser Verkehr zu erreichen suchte und auch erreichte, bestand darin,
die Aufhebung der durch den Arrest verhängten Verfügungsbeschränkung
rascher zu erwirken, als sie es durch einen Prozess erhoffen konnte,
mit welchem sie dartun wollte, dass er ungerechtfertigt sei, zumal die
im beschleunigten Verfahren zu behandelnde und daher im allgemeinen
rascher zum Ziele führende Arrestaufhebungsklage von vorneherein an
Art. 271 Ziff. 4 SchKG zu scheitern bestimmt war m. a. W. es handelte
sich um Aufwendungen, welche bezweckten, den der Klägerin aus dem Arrest
drohenden schaden zu vermindern. Kann hiebei von Schaden

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im eigentlichen Sinne des Wortes auch nicht gesprochen werden, so liesse
es sich vielleicht doch rechtfertigen, Ersatz dafür zuzuhilligen,
sofern man annimmt, der Arrestnehmer hatte für den Schaden nicht,
den der Arrestschuldner hätte abwenden können (vgl. JAEGER, Note 2 zu
Art. 273). Allein die Klägerin hat nicht dargetan, dass ihr durch die
Weiterdauer der Beschränkung in der Verfügung über ihre Guthaben beim
Bankverein bis zur endgültigen Aberkennung der Arrestforderung ein Schaden
erwachsen wäre, und es darf dies auch nicht ohne weiteres angenommen
werden, nachdem sie für die Zeit bis zur Aufhebung des Arrestes durch
Bundesratsbeschluss keinen solchen Schaden eingeklagt hat.

2. _, Die Klägerin hat vor der ersten Instanz freilich noch den
Standpunkt eingenommen, das Arrestgesuch des Beklagten stelle eine
unerlaubte Handlung dar. Allein sie hat die Klage nach dieser Richtung
nicht substantiiert, sodass es an jeglicher Grundlage zur Verurteilung
des Beklagten in Anwendung der Art. 41 ff . OR fehlt und} nicht geprüft
zu werden braucht, ob der streitige Kostenersatz anfällig gestützt auf
jene Vorschriften verlangt werden könnte. Die ,Hauptklage ist daher
abzuweisen, ohne dass zu den übrigen dagegen erhobenen Einwendungen,
insbesondere der Einrede der . Verjährung, Stellung genommen werden muss.

3. Mit Bezug auf die {iderklage fehlt es an dem für die Berufung
erforderlichen Streitwert und muss es somit bei deren Ahweisung durch die
Vorinstanz das Bewenden haben. Doch vermag diese den Beklagten natürlich
nicht zu hindern, die Prozesskostenforderungen die er zum Gegenstand
der Widerklage gemacht hat, gestützt auf die sie ihm zubilligenden
gerichtlichen Erkenntnisse geltend zu machen, wie es denn über-

haupt fraglich erscheint, ob im Hinblick auf diese Ersi

kenntnisse die Widerklage nicht hätte von der Hand gewiesen werden sollen.

..

'Schuldbetreibungs und Konkursrecht (Kreisschreiben). N° 70. 239

Demnach erkennt das Bundesgericht :

Soweit auf die Berufung eingetreten werden kann, wird sie begründet
erklärt, das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 24. Juni
1922 aufgehoben und die Hauptklage abgewiesen, soweit sie nicht anerkannt
worden ist.

III. KREISSCHREIBEN DES GESAMTGERICHTS.

70. Iroiuchroiben Nr. 15 vom 22. November 1922.

Inventar-aufnehme im Nachlassverfahren über ausserhalb des Sprengels
der Nachlassbehörde gelegene Vermögensbestandteile.

Anlässlich der Beurteilung eines Rekurses haben wir feststellen
müssen, dass es an einer gesetzlichen Regelung der Zuständigkeit zur
Inventarauinahme über die ausserhalb des Sprengels der Nachlassbehörde
liegenden Vermögensbestandteile des Schuldners, über welchen das
Nachlassverfahren eröffnet ist, fehlt, und eine Umfrage hat ergeben,
dass bei den in Betracht kommenden Behörden und Ämtern grosse
Meinungsverschiedenheiten darüber bestehen, ob der Sachwalter,
insbesondere wenn es sich um Vermögensbestandteile handelt, die in
einem andern Kanton liegen, die Rechtshülfe eines Amtes jenes Kantons,
eventuell welchen Amtes, inAnspruch nehmen müsse, oder ob er selbst dafür
zu ss ständig sei, eventuell ob seine Zuständigkeit eine ausschliessliche
sei, derart, dass einem Reehtshülfegesuch nicht Folge geleistet zu werden
brauche. Wir sehen uns daher veranlasst, diese Zuständigkeitsfrage durch

ausm 1922 rz'

SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP) LP Art. 286 - 1 Toute donation et toute disposition à titre gratuit, à l'exception des cadeaux usuels, sont révocables si elles ont été faites par le débiteur dans l'année qui précède la saisie ou la déclaration de faillite.513
¹	Toute donation et toute disposition à titre gratuit, à l'exception des cadeaux usuels, sont révocables si elles ont été faites par le débiteur dans l'année qui précède la saisie ou la déclaration de faillite.513
²	Sont assimilés aux donations:
¹	les actes par lesquels le débiteur a accepté un prix notablement inférieur à la valeur de sa prestation;
²	les actes par lesquels le débiteur a constitué en sa faveur ou en faveur d'un tiers une rente viagère, un entretien viager, un usufruit ou un droit d'habitation.
³	En cas de révocation d'un acte accompli en faveur d'une personne proche du débiteur, il incombe à cette personne d'établir qu'il n'y a pas disproportion entre la prestation et la contre-prestation. Par personne proche, on entend également les sociétés constituant un groupe.515

SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP) LP Art. 287 - 1 Les actes suivants sont révocables lorsqu'ils ont été accomplis par un débiteur surendetté dans l'année qui précède la saisie ou l'ouverture de la faillite:516
¹	Les actes suivants sont révocables lorsqu'ils ont été accomplis par un débiteur surendetté dans l'année qui précède la saisie ou l'ouverture de la faillite:516
¹	toute constitution de sûretés pour une dette existante que le débiteur ne s'était pas auparavant engagé à garantir;
²	tout paiement opéré autrement qu'en numéraire ou valeurs usuelles;
³	tout paiement de dette non échue.
²	La révocation est exclue lorsque celui qui a profité de l'acte établit qu'il ne connaissait pas ni ne devait connaître le surendettement du débiteur.518
³	La révocation est en particulier exclue lorsque des valeurs mobilières, des titres intermédiés ou d'autres instruments financiers négociés sur un marché représentatif sont remis en sûreté et que le débiteur remplit une des conditions suivantes:
¹	il s'était engagé à compléter la sûreté en cas de modification de la valeur de la sûreté ou de la dette garantie;
²	le droit de remplacer la sûreté par une sûreté de même valeur lui avait été octroyé.519

SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP) LP Art. 273 - 1 Le créancier répond du dommage qu'un séquestre injustifié peut causer tant au débiteur qu'aux tiers. Le juge peut l'astreindre à fournir des sûretés.
¹	Le créancier répond du dommage qu'un séquestre injustifié peut causer tant au débiteur qu'aux tiers. Le juge peut l'astreindre à fournir des sûretés.
²	L'action en dommages-intérêts peut aussi être intentée au for du séquestre.

SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP) LP Art. 273 - 1 Le créancier répond du dommage qu'un séquestre injustifié peut causer tant au débiteur qu'aux tiers. Le juge peut l'astreindre à fournir des sûretés.
¹	Le créancier répond du dommage qu'un séquestre injustifié peut causer tant au débiteur qu'aux tiers. Le juge peut l'astreindre à fournir des sûretés.
²	L'action en dommages-intérêts peut aussi être intentée au for du séquestre.

SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP) LP Art. 273 - 1 Le créancier répond du dommage qu'un séquestre injustifié peut causer tant au débiteur qu'aux tiers. Le juge peut l'astreindre à fournir des sûretés.
¹	Le créancier répond du dommage qu'un séquestre injustifié peut causer tant au débiteur qu'aux tiers. Le juge peut l'astreindre à fournir des sûretés.
²	L'action en dommages-intérêts peut aussi être intentée au for du séquestre.

SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP) LP Art. 271 - 1 Le créancier d'une dette échue et non garantie par gage peut requérir le séquestre des biens du débiteur qui se trouvent en Suisse:479
¹	Le créancier d'une dette échue et non garantie par gage peut requérir le séquestre des biens du débiteur qui se trouvent en Suisse:479
¹	lorsque le débiteur n'a pas de domicile fixe;
²	lorsque le débiteur, dans l'intention de se soustraire à ses obligations, fait disparaître ses biens, s'enfuit ou prépare sa fuite;
³	lorsque le débiteur est de passage ou rentre dans la catégorie des personnes qui fréquentent les foires et les marchés, si la créance est immédiatement exigible en raison de sa nature;
⁴	lorsque le débiteur n'habite pas en Suisse et qu'il n'y a pas d'autre cas de séquestre, pour autant que la créance ait un lien suffisant avec la Suisse ou qu'elle se fonde sur une reconnaissance de dette au sens de l'art. 82, al. 1;
⁵	lorsque le créancier possède contre le débiteur un acte de défaut de biens provisoire ou définitif;
⁶	lorsque le créancier possède contre le débiteur un titre de mainlevée définitive.
²	Dans les cas énoncés aux ch. 1 et 2, le séquestre peut être requis pour une dette non échue; il rend la créance exigible à l'égard du débiteur.
³	Dans les cas énoncés à l'al. 1, ch. 6, qui concernent un jugement rendu dans un État étranger auquel s'applique la Convention du 30 octobre 2007 concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l'exécution des décisions en matière civile et commerciale484, le juge statue aussi sur la constatation de la force exécutoire.485

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 41 - 1 Celui qui cause, d'une manière illicite, un dommage à autrui, soit intentionnellement, soit par négligence ou imprudence, est tenu de le réparer.
¹	Celui qui cause, d'une manière illicite, un dommage à autrui, soit intentionnellement, soit par négligence ou imprudence, est tenu de le réparer.
²	Celui qui cause intentionnellement un dommage à autrui par des faits contraires aux moeurs est également tenu de le réparer.