BGE-42-III-18 - 1916-02-03 - DTF - Diritto delle esecuzioni e del fallimento - 18 Entscheidungen der Schuldhetreibungs-- objets saisis provisoirement à son profit,

18 Entscheidungen der Schuldhetreibungs--

objets saisis provisoirement à son profit, elle doit aussi se soumettre
aux autres conséquences qui en résultent, mais qui ne lui agréent pas.

Par ces motifs,

la Chambre des Poursuites et des Faillites prononce:

Le recours est écarté.

5. Entscheid vom 3. Februar 1916 i. S. Bigard.

Ueber das Erlöschen eines Vorzugsrechtes wegen ungerechtfertigter
Nichtbeachtung der nach Art. 232 Ziff. 4 SchKG erlassenen Aufforderung
hat der Richter zu entscheiden. Art. 251 SchKG. Inwieweit ist die
nachträgliche Anmeldung eines Pfandoder Retentionsrechtes im Konkurse

zulässig ?

A. Leopold Bigard in Zürich, der Ehemann der Rekurrentin, trat der
Thurgauischen Hypothekenbank seinerzeit zwei Hypothekartitel auf Albert
Imhof in Uttwil ab. Dabei verbürgte er sich für die Abzahlung dieser
Titel und übergab zugleich der Bank eine von ihr ausgestellte 4 % %
Inhaberohligation N 0 33,352 im Betrage von 3000 Fr. als Faustpfand
. Im Februar 1914 wurde über Bigard, der damals in Engwang wohnte, der
Konkurs eröffnet. Die Rekursgegnerin Schweizerische Bodenkreditanstalt
machte als Rechtsnachfolger-in der Thurgauischen Hypothekenbank im
Konkurse die erwähnte Bürgschaft geltend; dagegen unterliess sie es,
innert der Eingabefristein Pfandrecht an der Obligation N° 33,352
anzumelden und diese Obligation der Konkursverwaltung zur Verfügung
zu stellen. Nachdem dann die Schuld Imhofs geregelt worden war, zog
die Rekursgegnerin ihre Eingabe über die Bürgschaftsregresswahrung am
29. Mai 1914 zurück. Unterdessen, vomund'Konkurskammer. N° 5. si , 19

16. bis Zum 27. April 1914, war der Kollokationsplan aufgelegt worden, in
dem eine Reihe anderer Forderungen der ,Rekursgegnerin anerkannt worden
sind und zwar teils als pfandversicherte teils als solche 5. Klasse. Am
30. Mai 1914 ersuchte die Konkursverwaltung auf Veranlassung des
Gemeinschuldners die Rekursgegnerin um Auskunft über die Verwendung
der Obligation N° 33,352. Die Rekursgegnerin antwortete ihr darauf am
11. Juni 1914, dass sie die Obligation in Ausübung des Retentionsrechtes,
als Sicherheit für die weitern Verpflichtungen Bigards heanspruche.
Eine nachträgliche Kollokation dieses Anspruches fand nicht statt ;
die Rekursgegnerin wurde im Besitz der Obligation gelassen. Vom 18. bis
zum 29. November 1915 legte die Konkursverwaltung die Verteilungsliste
auf. Daraus ergibt sich, dass die Obligation einfach der Rekursgegnerin
in Anrechnung auf ihre nicht sonst gedeckten Konkursforderungen überlassen
worden ist. Nach der Verteilungsliste erleidet die Rekurrentin auf dem in
4. Klasse kollozjerten Teil ihrer Frauengutsforderung einen Verlust von
14,145 Fr. 41 Cts. und fällt auf die ungedeckten Forderungen 5. Klasse
überhaupt nichts!

B. Am 27. November 1915 erhob die Rekurrentin Beschwerde, indem sie
beantragte, die Konkursverwaltung sei anzuhalten, von der Rekursgegnerin
die Obligation N° 33,352 samt Coupons vom 30. November 1914 ff.
einzuziehen, und die Verteilungsliste sei in dem Sinne abzuändern,
dass der Gegenwert der genannten Obligationvon 3000 Fr. nebst Zins
zu 4 % % seit 30. November 1914 der Rekursgegnerin entzogen und der
Beschwerdeführerin an ihre in 4. Klasse kollozierte Forderung...
angewiesen werde.

Zur Begründung führte sie aus : Da die in Frage stehende Obligation im
Kollokationsplan nirgends aufgeführt und dieser rechtskräftig geworden
sei, so müsse die Obligation als unbeschwertes Massagut angesehen
werden und komme daher ihr, der Rekurrentin, zu. Zu

49 Entscheidungen derzSchuldbetrelbungs-

diesem Ergebnis gelange man auch von der Erwägung aus, dass die
Rekursgegnerin entgegen der Vorschrift des Art. 232 Ziff. 4 SchKG den
Besitz des Titels nicht kundgetan habe und daher schon aus diesem Grunde
ein allfälliges Pfandoder Retentionsrecht verwirkt sei. Zudem habe das
beanspruchte Retentionsrecht nie bestanden. -

DieAufsichtsbehörde des Kantons Thurgau hiess durch Entscheid vom
20. Dezember 1915 die Beschwerde teilweise gut und forderte die
Konkursverwaltung auf, den durch den Entscheid über die Kollokation
des neuen Anspruchs ergänzten Kollokationsplan vor der Verteilung neu
aufzulegen.

Der Entscheid ist wie folgt begründet: Es handelt sich um nichts
anderes, als um die nachträgliche Gel tendmachung eines Retentionsrechts
an einem der Konkursmasse bisher entzogenen Werttitel, also um eine
verspätete Konkurseingabe im Sinne des Art. 251 SchKG. Wenn auch die
Forderungen, wofür jetzt nachträglich das Retentionsrecht beansprucht
wird, rechtzeitig, also vor der Geltendmachung desselben angemeldet
worden sind, so kann über die Natur des verspäteten Anspruches doch
keine Kontroverse ent stehen, weil eben auch das Retentions o bj e k t,
die Inhaberobligation N° 33,352 der Thurgauischen Hypo thekenbank,
erst, nachträglich der Konkursmasse zur Verfügung gestellt wurde. In
diesem Falle erachten aber sowohl Praxis als Doktrin eine nachträgliche
Konkurseingabe für zulässig (vergl. BE 34 I 89 S. 584* und JAEGER,
Kommentar zu Art. 251 SchKG N. 1 S. 240 und Art. 219 N. 2 S. 132). Es
ist nun klar, dass ein nachträglich aufgefundenes Massagut nicht ohne
weiteres zwischen Kollokation und Verteilung einem Konkursgläubiger
zugewiesen werden kann. Mit der Anerkennung des nachträglichen Anspruchs
durch die Konkursverwaltung ist es eben nicht getan, sondern

* Sep.-Ausg. 11 N° 36.und Kankurskammer.ÎN° 5. 21

es muss, Wie bei den rechtzeitigen Eingaben, den Mit gläubigem
Gelegenheit geboten werden, die Zulassung des nachträglichen Anspruches
anzufechten. Eine andere Regelung würde ja geradezu eine Privilegierung
der verspäteten Konkurseingabe bedeuten. Wenn also die Konkursverwaltung
das streitige Retentionsrecht anerkennen wollte, so hätte, wie es
übrigens Art. 251 Abs. 4 und 5 leg. cit. ausdrücklich vorschreibt,
eine Neuauflage des Kollokationsplanes unter Berücksich tigung des neuen
Vermögenswertes erfolgen sollen (vergl. JAEGER, Kommentar zu Art. 251
N. 7 und 8 S. 242, ferner : BLUMENSTEIN, Handbuch § 55 II S. 778 l).

Es fragt sich nun aber noch, ob die Konkursverwal tung nicht vielmehr
den verspäteten Anspruch in Hinsicht auf Art. 232 Ziff. 4 insi fine
hätte direkt ab weisen sollen oder ob das, wie die Beschwerdeführerin
ss ' verlangt, die Aufsichtsbehörde heute tun soll. Diese Frage, die
auf das materiell-rechtliche Verhältnis eine Reflexwirkung ausübt,
und die weitere, von der Rekur rentin ebenfalls aufgeworfene rein
materiell-rechtliche Frage, ob die Voraussetzungen des Retentionsrechtes
gegeben seien, können nicht im summarischen Beschwer deverfahren
erledigt werden. Darüber ist im ordent lichen Prozesse zu entscheiden
(vergl. JAEGER, Kom mentar zu Art. 232 N. 20 S. 182, BLUMENSTEIN a. a.
O. § 53 III s. 757!). Die Konkursverwaltung hat also in erster Linie
den verspätet geltend gemachten Reten tionsanspruch auf seine materiell
(Art. 895 ZGB) und betreibungsrechtliche Berechtigung (Art. 232 Ziff. 4
SchKG) zu prüfen und je nachdem entweder den Kollo kationsplan zu
ergänzen unter Bekanntgabe an die Konkursgläubiger oder den Anspruch
unter Mitteilung an die Ansprecherin abzuweisen, wogegen diese dann
klageweise'die Kollokation verlangen kann. In diesem Sinne ist also
die Beschwerde zu schützen. Wenn ihre Begehren auch nicht ausdrücklich
hierauf gerichtet sind,

22 Entscheidungen der schuldbarer-angs-

sondern weitergehend die endgültige Beurteilung des Retentionsrechts
verlangten, so wird darin doch immer hin das ganze Verfahren der
Konkursverwaltnng gerügt und selbstverständlich kann die Aufsichtsbehörde
von Amtes wegen die Korrektur vornehmen.

C. Diesen ihr am 11. Januar 1916 zugestellten Entscheid hat die
Rekurrentin rechtzeitigam am21. Januar 1916 unter Erneuerung ihrer
Begehren an das Bundesgericht weitergezogen

sie führt noch aus : Über den ersten Beschwerdeantrag habe die kantonale
Aufsichtsbehörde nicht geirrteilt. Es sei nicht einzusehen, weshalb
die streitige Obligation bei der Rekursgegnerin liegen sollte. Auch
das zweiteBegehren sei begründet. Damit werde die Aufhebung der
Verteilungsliste verlangt, Wozu die Aufsichtsbehörden zweifellos zuständig
seien. Diese hätten auch darüber zu entscheiden, ob im Schreiben der
Rekursgegnerin vom 11. Juni 1914 eine verspätete Konkurseingahe liege
und daher der Kollokationsplan hierüber neu aufzulegen sei. Dabei
müsse untersucht werden, ob der Retentionsanspruch nicht deshalb
unberücksichtigt gelassen werden müsse, weil die Obligation dem Konkursamt
nicht innert der Eingabefrist zur Verfügung gestellt worden sei. In

dieser Beziehung handle es sich um eine Frage des Kon.

kursverfahrens. Die Rekursgegnerin habe den Besitz der Obligation offenbar
wissentlich verschwiegen.

Die Schuldbetreihungsund Konkurskammer zieht i n E r w a g u n g:

1. (Gutheissung des ersten Beschwerdebegehrens.)

2. Was sodann die Frage betrifft, ob über das beanspruchte
Retentionsrecht, wie die Vorinstanz annimmt, noch ein
Kollokationsverfahren durchzuführen sei oder ob die Aufsichtsbehörden, wie
die Rekurrentin behauptet, schon jetzt ohne weiteres über die ZUWeisungder
Obligation oder ihres Verwertungserlöses endgültig entscheiden können,
so ist vorab in Übereinstimmung mit der Vor-,_ ss_...si

M" -

und Konkurskammer. N° 5. . 23 ss

instanz zu bemerken, dass die Aufsichtsbehörden nicht zuständig wären zur
Beantwortung der Frage, ob ein Retentionsrecht der Rekursgegnerin deswegen
erloschen ' sei, weil sie der nach Art. 232 Ziff. 4 SchKG erlassenen
Aufforderung nicht rechtzeitig Folge geleistet habe. Im Gesetze ist
die Behörde, die darüber zu entscheiden hat, ob gemäss Art. 232 Ziiî. 4
ein Vorzugsrecht erloschen sei, nicht ausdrücklich bezeichnet. Sie ist
daher in analoger Anwendung des allgemeinen Grundsatzes zu bezeichnen,
dass der Entscheid über die Verwirkung materieller Rechte in der Regel
Sache des Richters ist. Demnach ist die Frage der Verwirkung eines
Vorzugsrechtes nach Art. 232 Ziff. 4 SchKG im Kollokationsverfahren
zu lösen, indem zunächst die Konkursverwaltung darüber eine Verfügung
trifft, die nach Art. 250 SchKG beim Richter mit der Kollokationsklage
angefochten werden kann (vergl. in diesem Sinne.] AEGER, Kommentar,
Art. 232 N. 20 und REICHEL, Kommentar, Art. 232 N. 8). Dagegen sind
die Aufsichtsbehörden zuständig zur Entscheidung der Frage, ob nicht die
Rechtskraft des Kollokationsplanes der Berücksichtigung der nachträglichen
Anmeldung des Retentionsrechtes der Rekurs-gegnerin entgegenstehe. Es ist
selbstverständlich, dass verspätete Konkurseingaben nach Art. 251 SchKG
nur soweit zulässig sein können, als deren materielle Prüfung nicht im
Widerspruch steht mit dem Grundsatz der Rechtskraft des Kollokationsplanes
(AS Sep. Ausg. 13 N°45*,JAEGER, Kommentar, Art. 251 N. 1). Die Zulassung
verspäteter Konkurseingaben darf also nicht dazu führen, eine im
Kellokationsplan rechtskräftig getroffene Entscheidung wieder in Frage
zu stellen. Die verspätete Anmeldung eines Retentionsrechtes seitens der
Rekursgegnerin kann daher nur dann noch entgegengenommen werden, wenn im
Kollokationsplan, der unbestrittene-rmessen rechtskräftig geworden ist,
sich keine Entscheidung darüber findet, ob der Rekursgegnerin für ihre

* Ges.-Ausg. 88 I N° 85.

24 Entscheidungen der Schuldbetreibungs-

Forderungen ein Retentionsrecht an der Obligation N° 33,352 auf die
Thurgauisehe Hypothekenbank zustehe. Eine ausdrückliche Entscheidung
hierüber enthält nun der Kollokationsplan allerdings nicht. Es kann
sich daher lediglich fragen, ob in der positiven Behandlung der übrigen
Ansprüche stillschweigend der Ausschluss eines solchen nachträglichen
Anspruches ausgesprochen sei. Darüber ist zu sagen : Jede Kollokation
einer Forderung umfasst notwendig nicht bloss die Feststellung ihres
Bestandes und ihrer Höhe, sondern auch die Bestimmung des Ranges,
in welchem sie im Verhältnis zu den andern am Verwertungserlös
teilnimmt, und die Festsetzung dieses Ranges bedeutet daher in der
Regel zugleich den Ausschluss jeder andern bessern Rangstellung. Daher
hat der seine Forderung zur Kollokation anmeldende Gläubiger zugleich
auch den von ihm verlangten Rang anzugeben und kann nach Abschluss des
Kollokations-verfahrens mit der nachträglichen Behauptung eines andern
als des kollozierten Ranges nur noch im Kollokations p r o z e s s
vor dem Richter auftreten. Ist die Frist hiefür abgelaufen, so muss,
wenn nicht die peremptorisehe Klagefrist des Art. 250 illusorisch sein
soll, eine neue Eröffnung des Verfahrens durch eine nachträgliche
Anmeldung eines andern Ranges notwendig ausgeschlossen sein. Eine
Ausnahme kann offenbar nur für solche Fälle gemacht werden, wo die
Anmeldung des RangVerhältnisses früher tatsächlich nicht möglich
war. Wie nach Art. 232 Ziff. 4 auch das Vorrecht nur dann erlischt,
wenn die Unterlassung der Zurverfügungsstellung der Massegegenstände,
an denen ein Vorzugsrecht behauptet wird, ungerechtfertigt war,
so kann auch wegen der Unterlassung der Anmeldung des Vorzugsrechtes
dieses im Konkurs nur dann verwirkt werden, wenn es sich um eine
ungerechtfertigte Unterlassung handelte. Um einen solchen Ausnahmefall,
wo die Unterlassung der Anmeldung gerechtfertigt wäre, handelt es sich
indessen hier nicht. Die Rekursgegnerin hat es ausschliesslich ihrer

si H-und Konkurskammer. N° 6. _ 20

eigenen Nachlässigkeit zuzuschreiben, wenn sie das Retentionsrecht an
der Obligation N° 33,352 auf die Thurgauische Hypothekenhank nicht;
zugleich mit ihren Forderungen und übrigen Pfandoder Retentionsrechten
anmeldete, da sie dazu sehr wohl im Stande gewesen Wäre. Infolgedessen
kann der nachträglich angemeldete Retentionsanspruch entgegen der
Auffassung der Vorinstanz nicht mehr berücksichtigt werden. Die von
ihr der Konkursverwaltung gegebene Anweisung ist somit aufzuheben und
die Konkursverwaltung anzuweisen, die in Frage stehende Obligation
zu verwerten und den Erlös auf Grund des bestehenden rechtskräftigen
Kollokationsplanes zu verteilen.

Demnach hat die Schuldbetreibungs und Konkurskammer erkannt :

Der Rekurs wird im Sinne der Erwägungen gutgeheissen. _

6. Sentenza 8 febbraio in causa Spinedi.

L'istituto della purgazione delle ipoteche di cui all'art. 828 CCS,
che certi cantoni, hanno adottato è essenzialmente di diritto cantonale:
sull' applicazione dei disposti che lo concernono contenuti nelle leggi
cantonali di attuazione del CCS non può statuire il Tribunale federale
come Autorità di vigilanza in materia di esecuzioni e fallimenti.

A. II 3 luglio 1913 Mario Chiesa in Chiasso domandava all'Ufficio delle
esecuzioni di Mendrisio di istituire la procedura di purgazione delle
ipoteche, conformemente agli art. 828 e 829 CCS e 176 e seg. legge
cantonale di attuazione del CCS, sopra una casa in Stabio da lui
com-perata il 19 marzo 1913 da Alesandro Montalbetti per il prezzo di
11,000 fr. e gravata da tre ipoteche per l'ammontare cbmplessivo di
18,500 fr., tra le quali una di 7000 fr. in favore di Candida Spinedi
da Rancate iscritta ss

SR 281.1 Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF) LEF Art. 232 - 1 L'ufficio dei fallimenti pubblica la dichiarazione di fallimento non appena sia stato deciso se si procederà alla liquidazione ordinaria o a quella sommaria.431
¹	L'ufficio dei fallimenti pubblica la dichiarazione di fallimento non appena sia stato deciso se si procederà alla liquidazione ordinaria o a quella sommaria.431
²	La pubblicazione contiene:
¹	la designazione del fallito e del suo domicilio, nonché la data della dichiarazione di fallimento;

SR 281.1 Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF) LEF Art. 251 - 1 Le insinuazioni tardive sono ammesse fino alla chiusura del fallimento.
¹	Le insinuazioni tardive sono ammesse fino alla chiusura del fallimento.
²	Il creditore deve pagare le spese cagionate dal ritardo e può essere costretto ad una conveniente anticipazione.
³	Egli non ha alcun diritto sulle ripartizioni provvisorie fatte prima della sua insinuazione.
⁴	Se l'amministrazione del fallimento ritiene giustificata l'insinuazione tardiva, modifica la graduatoria e pubblica le modificazioni.
⁵	È applicabile l'articolo 250.

SR 281.1 Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF) LEF Art. 232 - 1 L'ufficio dei fallimenti pubblica la dichiarazione di fallimento non appena sia stato deciso se si procederà alla liquidazione ordinaria o a quella sommaria.431
¹	L'ufficio dei fallimenti pubblica la dichiarazione di fallimento non appena sia stato deciso se si procederà alla liquidazione ordinaria o a quella sommaria.431
²	La pubblicazione contiene:
¹	la designazione del fallito e del suo domicilio, nonché la data della dichiarazione di fallimento;

SR 281.1 Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF) LEF Art. 251 - 1 Le insinuazioni tardive sono ammesse fino alla chiusura del fallimento.
¹	Le insinuazioni tardive sono ammesse fino alla chiusura del fallimento.
²	Il creditore deve pagare le spese cagionate dal ritardo e può essere costretto ad una conveniente anticipazione.
³	Egli non ha alcun diritto sulle ripartizioni provvisorie fatte prima della sua insinuazione.
⁴	Se l'amministrazione del fallimento ritiene giustificata l'insinuazione tardiva, modifica la graduatoria e pubblica le modificazioni.
⁵	È applicabile l'articolo 250.

SR 281.1 Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF) LEF Art. 251 - 1 Le insinuazioni tardive sono ammesse fino alla chiusura del fallimento.
¹	Le insinuazioni tardive sono ammesse fino alla chiusura del fallimento.
²	Il creditore deve pagare le spese cagionate dal ritardo e può essere costretto ad una conveniente anticipazione.
³	Egli non ha alcun diritto sulle ripartizioni provvisorie fatte prima della sua insinuazione.
⁴	Se l'amministrazione del fallimento ritiene giustificata l'insinuazione tardiva, modifica la graduatoria e pubblica le modificazioni.
⁵	È applicabile l'articolo 250.

SR 210 Codice civile svizzero del 10 dicembre 1907 CC Art. 895 - 1 Le cose mobili e le cartevalori che per volontà del debitore si trovano in possesso del creditore possono da questi essere ritenute in garanzia del suo credito, purché il credito sia scaduto e, secondo la sua natura, vi sia connessione fra il credito e la cosa.
¹	Le cose mobili e le cartevalori che per volontà del debitore si trovano in possesso del creditore possono da questi essere ritenute in garanzia del suo credito, purché il credito sia scaduto e, secondo la sua natura, vi sia connessione fra il credito e la cosa.
²	Fra commercianti, tale connessione esiste già pel fatto che tanto il possesso della cosa quanto il credito derivano dalle loro relazioni di affari.
³	Il creditore ha il diritto di ritenzione, ancora che la cosa da lui ricevuta in buona fede non appartenga al debitore, riservati i diritti dei terzi derivanti da un possesso anteriore.

SR 281.1 Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF) LEF Art. 250 - 1 Il creditore che intende contestare la graduatoria poiché il suo credito è stato, in tutto o in parte, rigettato o non è stato collocato nel grado rivendicato, deve promuovere l'azione avanti al giudice del luogo del fallimento, entro venti giorni dalla pubblicazione del deposito della graduatoria.
¹	Il creditore che intende contestare la graduatoria poiché il suo credito è stato, in tutto o in parte, rigettato o non è stato collocato nel grado rivendicato, deve promuovere l'azione avanti al giudice del luogo del fallimento, entro venti giorni dalla pubblicazione del deposito della graduatoria.
²	Se egli contesta il credito o il grado di un altro creditore, l'azione deve essere promossa contro l'interessato. Se la domanda è ammessa, il riparto destinato secondo lo stato di ripartizione al convenuto serve al soddisfacimento dell'attore fino a concorrenza del suo intero credito, comprese le spese processuali. L'eventuale eccedenza è ripartita secondo la graduatoria rettificata.
³	...452