486 Obligatienenrecht. N° 60.
keines wegen seines Inhaltes gesetzlich verpönten Vertrages zu
leisten. Dies muss in der Tat als erwiesen gelten, da kein anderes
Motiv ersichtlich ist, wegen dessen er zu der fraglichen Zahlung
als Teilleistung an einen Betrag sich hätte verstehen können, der
nach seiner Höhe das dem Kläger von Rechtswegen zukommende Honorar
weit überstieg (vergl. BGE i. S. Werthmüller, 46 II S. 253, Erw. 4,
OSER, Kommentar, Art. 63 V, 4). Ein solcher Rechtsirrtum aber ist zur
Begründung der Rückforderung aus Art. 63 geeignet (vergl. den genannten
Bundesgerichtsentscheid). Sodann trifft auch keiner der in Abs. 2 des
Artikels angeführten Ausschlussgründe der Rückforderung zu: Der Anspruch
auf Rückerstattung ist nicht, wie der Kläger behauptet, verjährt,
da ihn der Beklagte innerhalb eines Jahres, nachdem er davon Kenntnis
erhielt, eingeklagt hat und da, wie die Vorinstanz für das Bundesgericht
verbindlich ausführt, durch die vom Kläger im Prozesse erklärte Reform
die Reehtshängigkeit des Anspruches nicht aufgehoben und somit an der
Unterbrechung der Verjährung nichts geändert wurde. Ebensowenig hat
der Kläger durch die Entrichtung der Teilzahlung in Erfüllung einer
Sittlichen Pflicht geleistet. Eine solche Pflicht erfüllt nicht, wer
leistet, was nach ausdrücklicher Gesetzesvorschrift nicht vertraglich
Leistungsinhalt bilden darf wie hier die Quote des Streitgegenstandes,
auch dann nicht, wenn er die Leistung auf Grund eines vorherigen
-rech'lich ungültigen Versprechens vollzieht. Dagegen lässt das Gesagte
anderseits die Schuldpflicht des Beklagten soweit unberührt, als sie
sich aus den Grundsätzen über die Honorierung der Anwaltsverrichtungen,
im besondern den Tarilhestjmmungen ergibt, und es bleiben in dieser
Beziehung die Ansprüche des Klägers gewahrt.
Mit Unrecht endlich glaubt die Vorinstanz die Rückforderung auf Grund von
Art. 66 OR abweisen zu sollen. Der Beklagte hat nicht in der Absicht,
einen
Obligationen-recht N° 61. 487
rechtswidrigen oder unsittlichen Erfolg herbeizuführen , bezahlt,
vielmehr in der irrtümliehen Meinung, einen rechtsgültigen und vom
Gesetze als zulässig anerkannten Vertrag zu erfüllen. Aber auch insofern
trifft die Bestimmung nicht zu, als die Rechtswidrigkeit und (allfällige)
Unsittlichkeit des Erfolges nur besteht in Hinsicht auf die Person und
die Gesinnung des Klägers als Empfängers, nicht des Beklagten als Gehers
des Geldes und die gesetzliche Reprohation gerade den Interessen des
Beklagten dienen soll. Der Grundsatz in pari turpitudine melior est
cause possidentis, den die Vorinstanz unter Berufung auf den (anders
gearteten) Fall Schmid-Zürrer gegen Zürrer (BGE 37 II S. 68) anffihrt,
lässt sich also auf den vorliegenden Tatbestand nicht anwenden.
gil)emnach hat das Bundesgericht?] erkannt:
Die Hauptberufung Wird im Sinne des Berufungsantrages 3 gutgeheissen und
demnach der Wider-beklagte verurteilt, dem Widerkläger 30,000 Fr. nebst
Zins zu 5 % seit dem 7. Oktober 1911 zu bezahlen.
61. Arrèt de la Ire Section civile du 3 juillet 1915 idaus la cause
Banque fédérale contre Las-ger-
Responsabilite' à raison du dommage résultant de paiements faits sur
le vu de cheques falsifiés. Clause contraetuelle cxonérant la banque
de toute responsahilité. Validité de cette clause, sous réserve du cas
de dol ou de kaute lourde de la banque. Ne commet pas une kaute lourde
l'emgloye de banque qui ne'glige de vérifier soigneusement la Signature
du tireur, alors que le cheque est présenté par la femme mème du tireur,
mandataire habituelle de ce dernier dans ses relations avec la banque.
Henri Laager a épousé Rose Steiner le 23 mai 1908. Le mariage a été
dissous par le divorce prononce aux
488 Ohligatiouenrecht. N ° 61.
torts de la femme par le tribunal de Iw instance de Genéve le 23 avril
1912.
Le 10 octobre 1907, alors qu'il était fiancéavec Rose Steiner, Langer
a signé en sa faveur le pouvoir suivani : Je soussigné Henri Laager
donne, par la pre sente, pouvoir à Mademoiselle Rose Steiner, dont
la signature est ci-dessous, d'accéder comme moi-meme au coffre-fort
compartiment n° 261, modèle que j'ai loné a la Banque federale 5. A.,
de l'ouvrir, d'y prendre et d'y retirer tout ce qu'il contiendra,
pro mettant de ratifier tout ce qu'elle aura fait en mon nom et pour
mon compte.
Dès cette époque, Laager a possédé à la Banque fédérale un compte
de dépòt à somme fixe et un compte eourant exploité par chèques. Les
versements étaient généralement kajts par dame Laager; c'est elle aussi
qui opérait les prélèvements au moyen de chèques tires à son ordre sur
la Banque par H. Laager. Le 2 mars 1910 la Banque a envoyé à Langer un
carnet de 25 chèques accompagné de l'aecuse de réception suivant que
Laager a signé et lui a retourné: J'ai l'lionneur de vous accuser
réception d'un carnet de chèques renfermant 25 ehèques n° 106 751 a n°
106775 et je m'engage a le gar-der soigneusement, assumant d'ores et
déjà la res ponsabilité des dommages qui pourraient rèsulter de leur
usage abusif. Au 25 juin 1910 le compte courant était épuisé. Dès cette
date il présente le mouvement suivant : Au credit, versement de 2262 i'r
opere le 19 décembre 1910 par dame Langer, 2 mai 1911 Virement du compte
de dépòts fixe de 2640 fr. 60, intérét a 2 1/2 % 18 fr. 40 : total 4921
fr. ; au dèbit 9 paiements de 4760 fr. au total faits à dame Langer du
30 décembre 1910 au 20 mai 1911; solde créancier au 30 juin 1911 161 fr.
Laager dit s'étre apereu en septembre 1911 que sa femme avait retiré la
somme indiquée de 4760 fr. au moyen de chèques sur lesquels elle avait
falsifié sa signa-
Obligatlonenrecbt. N° 61. 489
ture. Estimantque ces paiements ne lui etaient pas opposables il a
reclame de la Banque la restitution des sommes versées. La Banque s'y
étant reiusée, _il lui a ouvert le 28 septembre 1911 la présente action
par laquelle i1 conclut à ce que 1a Banque soit condamnée a lui payer
4921 fr. avec intérèts à 5 % dès le 30 juin 1911. Il soutient que la
défenderesse a commis une faute {om-de en payant sur le vu des ehèques
sans vérifier avec l'attention nécessaire la Signature.
La Banque federale a reconnu devoir et a offert de payer un selde de 161
fr.; pour le surplus elle a conclu à liberation. Elle soutient que Laager
a viole l'engagement pris par lui de conserver son carnet de chèques et
qu'il est responsable de l'emploi abusif qui en a été fait par sa femme.
Le tribunal de 1re instance a ordonné une expertise en ecriture. Le
rapport de l'expert se termine par la conclusion suivante : Les 9
signatures Henri Laager apposées sur les chèques nos 106 759, 106 760,
106 762, 106 763, 106 764, 106 765, 106 766, 106 767 et 106 768 sur la
Banque federale à l'ordre de Mme Henri Laager sont toutes des faux. Aucun
deute ne peut subsis ter.
Par jugement du 21 novembre 1913, le tribuna] de l"*' instance a débeuté
le demandeur de ses conclusions. Il estime que la Banque n'a pas commis de
kaute en payant à dame Laager sur le vn de cheques extraits du si carnet
de Laager et portant des signatures bien imitées et qu'en revanche le
demandeur a commis une kaute manifeste en laissant son épouse s'emparer
de son carnet de chèques et qu'il est lié par l'engagement licite pris
par lui envers la Banque de répondre des dommages résultant de I'usage
abusik du carnet.
Sur appel du demandeur et après avoir ordonné la compamtion personnelle
des parties et de l'expert, la Cour de justice civile 3, par arrét du
23 avril 1915, réforme le jugement et condamné la Banque à payer à
490 Obligationenrecht. N° 61.
Laager le solde reconnu de 161 fr. et le tiers de la somme versée sur
le vu des chèques, soit 1586 fr. 65. La Cour a jugé que l'employé aurait
dü etre frappè par le caractère suspect des chèques, la Signature qui y
figurait étant (du moins sur certains d'entre eux) une copie grossière
de celle de Langer et, contrairement à l'habitude de Langer, les autres
mentions manuscrites n'étant pas de sa main ; cependant comme les chèques
ont été présentés par la mandataire hahituelle du demandenr qui pouvait
jouir de la confiance des employés, la negligenee commise est en partie
excusahle. D'autre part, Laager a commis une imprudence en Iaissant le
carnet à la disposition d'un tiers et il a conti-evenu à l'engagement
pris envers la Banque. Il y a lieu de répartir la responsabilité
proportionnellement à la gravité des fautes commises de part et d'autre.
La Banque federale a recouru en reforme contre cet arrèt en reprenant
ses conclusions liberatoires. Laager s'est joint au recours en concluant
à ce que sa reclamation seit admise en entier.
Statuant sur ces kaits et considérant en d r o ist : Le demandeur reclame
la restitution des fonds qu'il
a déposés en mains de la Banque federale. La Banque lui oppose les
paiements qu'elle a faits sur le vu de
ohéques portant sa Signature. Or il est constant que les_
signatures étaient falsifiées et la question à résondre est donc celle
de savoil si c'est le client ou au contraire la Banque qui doit supporter
la perte résultant du fait que des paiements ont été opérés sur le vu de
chèques falsifiés. Il n'est pas nécessaire de recherches si et à quelles
conditions une telle responsabilité du client existe en l'ahsence d'une
stipulation contractuelle eXpresse, si, méme en pareil eas, la Banque
peut se prévaloir de la kaute eommise par le client en ne conservant
pas soignensement le carnet de chèques, s'il s'agit d'une fante con--
Obligationenrecht. N° 61 . 491
tractuelle ou extra-contractuelle, si de son còté le client peut exciper
de la faute concurrente de la banque, comment la responsabilité se
répartit lorsqu'il y a kaute des deux parties, ce qu'il en est lorsque ni
l'une ni l'autre des parties n'a commis de faute, etc., etc. (voir sur
ces différents points: MEYER, Das Weltscheckrecht I p. 289 et suiv. ;
FlCK, Checkgesetzgehung p. 435; CONRAD, Deutsches Seheckrecht p. 240 et
suiv.; KUHLENBECK, Deutsches Scheckreeht p. 90 et suiV.; VIVANTE, Diritto
commerciale IV /1 p. 284 et suiv.; HALSBUÎRY, The Laws of England I n"3
1246 et suiv, sub verbo Bankers and Banking; NOUGUlER, Des chè-ques,
nos 107 et suiv.; note de THAT-Leu dans Dalloz L896, 2 p. 40] ct suiv. ;
BO 211 II p. 584 et suiv.). Ces questions sont sans intérét en l'espèce,
car on se trouve en présence d'une stipulation contractuelle expresse par
laquelle le demandeur s'est engagé à garder soigneusement le carnet de
chèques délivré par la Banque et a assumé la responsabilité des dommages
qui pourraient résulter de leur usage abusik . Qu'une telle stipulation
soit licite, c'est ce qui n'est pas douteux ; il est beaucoup plus facile
au client de prévenir les falsifications qu'à la banque de les découvrir,
vu 'surtout le développement considerable qu'a pris la circulation des
chèques et le temps forcément limite que les employés peuvent consacrer
au contròle des Signatures, et il n'y a donc évidemment rien d'immoral
à ce que la banque decline d'avance la responsabilité des erreurs qui
pour.raient etre commises dans ce travail de contròle sous la seule
réserve (CO art. 100) qu'elle ne peut se décharger de son dol et de sa
kaute grave (voir dans ce sens : Frcx p. 435-436, CONRAD p. 247-248;
THALLER, note citée p. 405, BO 24 II p. 588). Ainsi donc, lorsqu'une
stipulation semblable a été insérée au contrat, la perte résultant du
paiement de chèques falsifiés tombe à la charge du client à moins qu'il
ne prouve que, en payant, la hanque a agi avec dol ou avec une extreme
négligence.
492' Obiigationenrecht. N° 61.
C'est à la lumière de ce principe qu'il y a lieu de trancher le present
litige.
Ainsi que cela a été admis par l'instance cantonale, en confiant le
carnet de chèques à sa femme ou en la laissant s'en emparer, en négligeant
surtout pendant plusieurs mois de contròlerl'emploi qui en était fait, le
demandeur a manqué à son obligation de gar-der soigneusement le carnet et
l'usage que dame Laager en 3 fait a certainement été abusif . La clause
du contrat reproduite ci dessus est ainsi en principe applicable et il
teste uniquement à rechercher si de son'còté la Banque federale a commis
une faute grave (le dol n'est pas méme allégué). Le demandeur voii; une
première faute dans le fait que, le compte-courant étant épuisé, la Banque
y 3. versé les fonds constituant le compte de dépòt fixe sur l'ordre
de dame Laager et sans autorisation du mari. Mais ce grief n'est pas
fonde. La Cour de justice constate qué dame Laager avait déjà auparavant
été chargée de faire des virements semblables et que de plus elle avait en
mains le certificat de dépòt. C'était elle qui depuis plu'
sieurs années représentait Laager dans ses relations avec la Banque,
faisait les versemeuts à son compte, accèdait à son entire-fort en
vertu de 'pouvoirs exprès et non révoqués. Dans ces conditions on ne
saurait imputer a faute à la Banque d'avoir execute l'ordre de Virement
de compte. '
Ce que le demandeur reproche surtout a la Banque, c'est de n'avoir pas
vérifié avec assez de soin la signature figurant sur les ehèques présentés
par dame Laager. A ce point de vue, la Cour de justice civile a estimé
contrairement à l'opinion du Tribunal de [e instance -que la Signature
apposée par le faussaire est une copie grossière de la Signature du
demandeur et que l'employé charge de la verification aurait du concevoir
des doutes sur son authenticité, d'autant plus que les autres mentions
manuscrites, qui généralement étaient de la main
Obligationenrecht. N° 81. 493 de Laager, étaient d'une main étrangère
sur les 9 chèques
en question. Mais ces constatations, à supposer meme qu'on les considère
comme de pures constatations de fait liant le Tribunal fédéral, ne
sont pas suffisantes pour qu'on doive admettre qu'en payant sur le vu
de chèques ainsi falsifiés la Banque a commis une faute grave. Si le
contròle de l'authenticité des signatures a été superficiel, la négligence
commise par l'employé charge de ce travail trouve son explication et,
dans une large mesure, son excuse dans le fait que les chèques étaient
présentés par dame Laager, qui était connue de la Banque comme jouissant
de l'entière confiance du demandeur et qui, a de très nombreuses reprises
déjà, avait encaissé des chèques souscrits à son ordre par son mari. Il
est facilement compréhensible qu'il n'ait pas été pris à l'égard de la
femme meme du tireur les mémes precautions qu'à l'égard d'un porteur
inconnu. Alors que dame Laager versait au compte de son mari des sommes
importantes, qu'elle accèdait librement à son cofi're fort, qu'elle aVait
en mains ses certificats de dépòt et son carnet de compte-courant,
il devait paraître hautement invraisemhlable qu'elle recourùt à
des faux pour se procurer des fonds à 1'insu/du demandeur. C'est la
confiance complète (et qui depuis s'est révèlée excessive) témoignée
par le demandeur lui-meme à dame Laager qui a endormi la vigilance de
la Banque et de ce fait la faute que celle-ci a pu commettre se trouve
notablement atténuée. C'est d'ailleurs ce qu'a juge l'instance cantonale;
mais iandis qu'elle n'a vu dans la légèreté de la faute de la défenderesse
qu'un motif pour partager la responsabiiité entre les deux parties, on
doit, conformément à ce qui a été dit ci-dessus et en application de la
clause contractuelle souscrite par le demandeur, libérer la Banque de
toute responsabilité.
494 Obligationenrecht. N° 62.
Par ces metifs,
le Tribunal fédéral prononce:
Le reeours par voie de jonction du demandeur est écarte.
Le recnurs principal est admis et l'arrét attaqué est réformé dans le
sens suivant : Il est donné acte an demandeur de l'offre de la banque
défenderesse de lui payer la somme de 161 fr. ; cette somme porte intérét
à 2 1/2 8/o du 30 juin 1911 au 28 septembre 1911 et à 5 ° [ dès cette
date; pour le surplus, les conclusions du demandeur. sont écartées.
62. Urteil der I. Zivilabteilung vom 4. Juli 1915 i. S. der Basler
Dreschkenanstalt Setteîen, Klägerin, gegen Treu, Beklagter.
Art. 55 OR. Begriff des Geschäftsherrn : er umfasst nicht nur die einem
Geschäftsbetriebe (in Handel, Industrie oder Gewerbe) vorstehenden
Per'sonen. Begriff des Angestellten : er setzt kein wirkliches
Dienstvertragsvessrhàltnis voraus. Die von einem Betriebsinhaber einem
Privaten zur Verfügung gestellte Hülfsperson kann Angestellter des
letztern sein. S c b a d e n s b em es s u n g : Das Verschulden des
Angestellten ist als Erhöhungsgrund zu berücksichtigen. Anwendbarkeit
des Art. 43 OR.
1. Der Beklagte, Kaufmann Ludwig Treu in Basel. ist Besitzer eines
Automobils. Zu dessen Bedienung hat er seit Frühjahr 1912 häufig den
1895 geborenen Hermann Brunner verwendet, der als Àutomobilmechaniker hei
den Gebrüdern Bader, Inhaber einer Auto-Garage und Reparaturwerkstätte,
die Lehrzeit machte und von ihnen jeweilen dem Beklagten zur Verfügung
gestellt wurde. Seit dem 7. Juni 1913 besass Brunner eine polizeiliche
Fahrbewilligung zur Führung speziell des demObligationenrecht. N° 62. 495
Beklagten gehörenden Autos. Laut Feststellung der Vorinstanzen vertraute
der Beklagte das Auto nicht oder nur selten Brunner allein an, sondern
sass in der Regel, wenn Brunner lenkte, neben ihm.
Am B.. November 1913,abends zwischen 9 und 10 Uhr, liess der Beklagte
einen Bekannten, Pfarrer Brefin, in Begleitung seines Bruders Erwin Treu
durch Brunner als Chauffeur nach dem Bundesbahnhef Basel führen. Das
Auto fuhr den Spalenring hinauf und holte einen in gleicher Richtung
fahrenden Tram ein. Brunner wollte diesem links verfahren, als ihm in
entgegengesetzter Richtung ein anderer Tram und ein Omnibus des Hotels
Drei Könige, beide ungefähr in gleicher Entfernung, entgegenfuhren. Der
Omnibus gehört der Klägerin, der Basler Drosehkenanstalt und wurde von
zwei ihrer Pferde gezogen. Als der Fuhrmann d is Auto rasch auf sich
zukommen sah, riss er die Pferde nach rechts herum, so dass das eine und
der halbe Wagen auf das Trottoir zu stehen kamen. Brunner stoppte das
Auto nicht rechtzeitig, sondern fuhr zu, indem er, wie die Vorinstanzen
annehmen, entweder den Kopf verloren oder irrtümlicherweise geglaubt
hatte, zwischen Tram und Omnibus hindurchgelangen zu können. Es kam zu
einem Zusammenstoss, durch den das Sattelpferd tòîlieh verletzt und der
Omnibus beschädigt wurde. In der Folge verurteilte das Polizeigericht
Brun wr wegen Verletzung der Fahrordnung zu 20 Fr. Busse.
Im vorliegenden Prozesse belangt die Klägerin den Beklagten auf Ersatz
des erlittenen Schadens, den sie auf 2038 Fr. hezii'fert hat, wovon
1987 Fr. auf den Verlust des Pferdes samt tierarztlicher Behandlung
und 51 Fr. auf die Besr-hàdigung des Wagens entfallen. Vom eingeklagten
Betrag fordert sie ferner Verzugszins zu 5 % seit dem 10. Februar 1914
(Betreibungsbegehren). In rechtlicher Beziehung h it Sie zur Begründung
der Klage auf den Art. 55 OR abgestellt.
Das Zivilgen'cht von Basel-Stadt hat die Klage am