748 Givilrechtspflege.

4. Etant donnée Ia solution de cette première question, besée sur
la... supposition que, comme l'alleguent les reconrants. leur mar-que
est puremeut littérale, il n'y a pas intérét à examines la question
de savoir si la dite marque est purement figurative comme le soutient
la société defenderesse, ou peut etre mixte. Il n'y & pas de motif non
plus de soumettre à examen la solution donnée per l'arrét cantonal à. la
question du rapport entre les diSpositious du Code fé-

déral des obligations sur la raison de commerce et la loi de-

1890 sur la protection des marques de fabrique.

Par ces motifs, Le Tribunal fédéral prononce: Le recours est éearté
comme non fondé.

VI. Gewerbliche Muster und. Modelle. Dessins

et modèles industriels.

95. guten vom li. Yovember 1905 in Sachen Eebräder Yreîfufi, Bekl
W.-Kl. u. Ber.-Kl·, gegen @essm'iöe: Fischen KL, W.-Bekl. u. Ber.-Bekl.

Nachahmung eines Musters ? Art. 24 , Z. i MMG. Rechtsgrundsatzema!
tatsächliche Feststellungen; Steélmz-sis/ des Bzmrlesgeréchts als
Bereefungsinstasinz.

A. Durch Urteil vom 22. Mai 1905 hat das Handelsgericht des Kantons
Aargan über die Rechtsbegehrem

a) der Ktage:

1. Der Beklagten sei vom Gerichte zu untersagen, das Vandel: muster in
Beilage 4 weiter herzustellen und zu verkaufen, überhaupt die geschützten
Muster Nr.10,625 und Nr.10,775 weiter nachzumachen.

2. Die Beklagten seien zu verurteilen, den Klägern allenVI. Gewerbliche
Muster und Modelle. N° 95. 747

Schaden zu ersetzen, der diesen durch den Verkauf des eingeklagten
Musters bezw. der Nachahmung ihrer Muster Nr.10,625 und Nr. 10,775 seit
dem 30.November 1904 entstanden ist und noch entstehen sollte.

b) der Antwort;

Die Klage sei abzuweisen, und folgender Widerklage:

sil. Der den Widerbeklagten oerliehene Musterschutz für die Depots
Nr. 10,625 und 10,775 sei als ungültig zu erklären und es sei den
Widerbeklagten gestützt aus Depot Nr.-10,585 der Widerkläger zu
untersagen, diese Artikel noch weiter zu fabrizieren.

2. Die Widerbeklagten seien zu verurteilen, den Widerklägern allen Schaden
zu ersetzen, welcher diesen durch den Verkauf der unter Nr. 10,625 und
10,775 in Bem deponierten Artikel seit 1. Dezember 1904 entstanden ist,
oder noch entstehen wird.

erkan nt:

1. Den Beklagten wird gerichtlich untersagt, das Bändelmuster in
Klagbeilage 4 weiter herzustellen und zu verkaufen, überhaupt die
geschützten Muster Nr. 10,625 und an. 10,775 weiter nachzumachen

2. Die Beklagien werden verurteilt, den Klägern allen Schaden zu ersetzen,
der diesen durch den Verkauf des eingeklagten Musters, beziehungsweise die
Nachahmung ihrer Muster Nr. 10,625 und Nr. 10,775 seit dem 30. November
1904 entstanden ist und noch entstehen sollte.

3. Die Widerklage wird abgewiesen.

B. Gegen dieses Urteil haben die Beklagten und Widerkläger rechtzeitig
und in richtiger Form die Berufung an das Bundesgericht eingelegt mit
den Anträgen:

1. Unter vollständiger Aufhebung des handelsgerichtlichen Urteils seien
die Klagbegehren der Gebrüder Fischer abzuweisen und die Widerklagbegehren
zuzusprechen.

"3. Eventuell sei unter Zurückweisung der Sache an die kautenale Instanz
eine Expertise über die Frage der Gleichheit bezw. Verschiedenheit der
in Betracht fallenden Muster der Parteien anzuordnen

C. In der heutigen Verhandlung hat der Vertreter der Beklagten und
Widerkläger diese Berufungsanträge erneuert und begründen

748 Civilrcchtspflege.

Der Vertreter der Kläger und Widerbeilagten hat Abweifung der Berufung
beantragt.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. Die Beklagten haben am 4. März 1904 beim eidg. Amt für geistiges
Eigentum elf Musterbänder für Geflechtund Hutfabrikation, Nr. 20 30,
hinterlegt (Hinterlegungsnummer 10,585). Am 12. gleichen Monats haben die
Kläger ein Bündelmuiter (Depotnummer 10,625) hinterlegt (ihre Nr. 9052),
dessen charakteristisches Bild nach der Klage das folgende ist: Finche,
schmale, gepresste Streifen, die aus Seide hergestellt sind, laufen,
leere Ränmezwischen sich lassend, in wellenförmigen, gewundenen Linien
nebenund übereinander, in der Art von langgestreckten Achten, die sich
beständig kreuzen; und es sind die Bändchen da, wo fie sich kreuzen, etwas
gerasft. Das ganze bietet das Bild einer leichten, lustigen, gewellten
und sehr zierlichen Borde von äusserster Geschmeidigkeit. Am 28. April
1904 haben die Kläger (unter Depotnummer 10,775) weitere Exemplar-e in
vollkommener Ausführung hinterlegt. Da die Kläger im November 1904 zu
bemerken glaubten, dass die Beklagten eine Nachahmung ihrer Muster aus den
Markt bringen, haben sie nach ersolgloser Mahnung die vorliegende Klage
mit den aus Fakt. A ersichtlichen Rechts-begehren erhobenDie Beklagten
stützten ihren Abweisungsschlnss und ihre Widerklage darauf: sie hätten
nicht das Muster der Kläger nachgeahrnt, sondern dieses Muster sei selber
gegenüber den Mustern der Beklagten (Hinterlegungsnummer 10,585), speziell
Nr. 2? 30, nichts neues; die von den Beklagten auf die Markt gebrachte
Ware stelle sich als Ausführung des von ihnen hinterlegten Musters,
nicht als Nachahmung der klägerischen Muster dar. Die Vorinstanz hat
als feststehend angenommen, dass die von den Beklagten auf den Markt
gebrachte Ware mit dem klägerischen Muster (Nr. 9052) identisch sei und
dass daher die Nachahmungsklage begründet fei, falls nicht die Widerklage
geschützt werden müsse. Diese aber hat sie unter eingehender Vergleichung
der in Frage stehenden Muster abgewiesen.

2. Mit der Vorinstanz ist davon auszugehen, dass die Hauptklage ohne
weiteres gutzuheissen ist, falls nicht die Widerklage begründet erklärt
werden mug. Denn dass die von den BeklagtenVI. Gewerbliche Muster und
Modelle. N° 95. 749

auf den Markt gebrachten Bändel, die die Veranlassung zur Klage gegeben
haben, mit dem klägerischen Muster durchaus identisch find, erhellt auf
den ersten Blick. Allerdings bestehen Unterschiede, wie die Vorinstanz
ausführt, darin, dass die Kreuzung der Linien nur dreifach, anstatt,
wie beim Muster der Kläger, vierfach ist, und dass die Raffung weniger
deutlich ist. Allein die Vorinstanz erklärt, durch diese Unterschiede
werde keine Änderung erreicht, die einen neuen Gesamteindruck hervorrufe
oder eine Verschiedenheit vom Muster 9052 der Kläger, die nur bei
sorgfältiger Prüfung wahrgenommen werden könne; jeder Fachmann werde
die W are der Beklagten als eine mehr oder weniger gelungene Kopie des
Depot 9052 der Kläger bezeichnen. Eine weitere von den Klägeru eingelegte
Ware der Beklagten sodann (WiderklageAntwortbeilage 2) sei gerader eine
Nachahmung, eine sklavische Kopie dieses Musters der Kläger. An diesen
Ausführungen ist zunächst der rechtliche Ausgangspunkt: das, woraus es
ankommt, damit Nachahmung vorliege, richtig. Bei der Frage, ob Nachahmung
eines Musters vorliege, ist der Gesamteindruck, den die beiden Muster
auf das Auge des Beschauers ausüben, entscheidend; Unterschiede, die nur
bei sorgfältiger Vergleichung wahrgenommen werden können, schliessen den
Begriff der Nachahmung nach der ausdrücklichen Bestimmung des Art. 24 ,
Ziff. î MMG nicht aus. Dabei wird allerdings daraus abzustellen sein,
dass bei der Frage der Jdentität das Urteil beteiligter Verkehrskreise
und der letzten Abnehmer der Ware massgebend ist; ob bei diesen Kreisen
der Gesamteindruck ein verschiedener ist, muss entscheidend seinUnd
wenn nun die Vorinstanz, offenbar gestützt ans ihre eigene Fachkenntnis
oder doch auf die Fachkenntnis eines ihrer Mitglieder-, die Frage der
Nachahmung für die Fachkreise bejaht, so ist sie damit auch für das
Bundesgericht entschieden. Damit erledigt sich auch Verufungsantrag 2 der
Beklagten: ob die Vorinsianz sich für befugt und befähigt halten darf,
eine derartige Frage, wie die Frage der Gleichheit oder Verschiedenheit
von Mustern von sich aus ohne Zuziehung einer Expertise, zu entscheiden,
ist eine Frage des kantonalen Prozessrechtsz im vorliegenden Falle würde
die Anordnung einer Expertise übrigens geradezu einen Einbrnch in das
kantonale Prozessrecht bedeuten,

750 Giviirechtspsiege.

das, wie der Vertreter detKläger mit Recht hervorgehoben hat, in § 56
HGO vorsieht, dass in derartigen Fällen ohne Erpertise zu entscheiden sei·

3. Fragt es sich nunmehr, ob gemäss Widerklagebegehren 1 die Muster
10,625 und 10,775 der Kläger ungx'iltig zu erklären seien, so ist
diese Frage davon abhängig, ob Muster 9052 der Kläger identisch sei
mit den von den Beklagten am 4.P'cärz 1904, also vor der Hinterlegung
des klägerischen Musters hinterlegten Muster-D so dass das Muster
der Kläger im Zeitpunkte der Hinterlegung nicht mehr neu im Sinne des
Art. 12 , Biff. 1 MMG war; ein anderer Nichtigkeitsgrund ist von den
Beklagten nicht angerufen. Mit der Vorinstanz ist bei dieser Frage davon
auszugehen, dass nur die hinterlegten Muster der Beklagten, nicht die von
ihnen im Prozess eingelegten fog. Ausführungen oder Verbesserungen der
hinterlegten Muster den Massstab für die Beurteilung abgeben können. Des
weitern ergibt die Betrachtung der Muster der Beklagten, dass die Frage
der Identität überhaupt nur hinsichtlich der Nr. 27 80 der Beklagten
aufgeworfen werden l'ami, während Nr. 20 26 von vornherein ausser
Betracht fallen, da das klägerische Muster 9052 ganz augenscheinlich
einen von ihnen durchaus verschiedenen Eindruck macht und es auch auf
einer ganz andern Grundidee beruht, was hier im einzelnen nicht näher
ausgeführt zu werden braucht. Übrigens haben die Beklagten selber in
den dem Prozesse vorausgegangenen Verhandlungen einzig auf Muster 27
und 28 abgestellt, dessen Ausführung die von den Klägern verfolgten
Waren darstellen und die in Nr. 9052 von den Klägern nachgeahmt sein
sollen. (Beilage z. Duplik z. Widerklage, Dossier S. 147.) Von jenen
einzig in Betracht fallenden Nummern 27 30 der Beklagten hat sodann
die Vorinstanz die Frage der Gleichheit des klägerischen Musters 9052
mit ihnen speziell bei Nr. 28 untersucht, als bei demjenigen Muster,
das nach der Zahl der sich kreuzenden Linien am meisten Ähnlichkeit mit
Muster 9052 der Kläger aufweist. Die Vorinstanz gibt nun zunächst folgende
Beschreibung dieser beiden Muster Nr. 28 ans Depot 10,585 der Beklagten,
Nr. 9052 aus Depot 10,825 und 10,775 der Kläger : Ne. 28 wird gebildet aus
parallel laufenden Wellen-VI. Gewerbliche Muster und Modelle. N° 95. 751

linien, von denen je die Hälfte die andere Hälfte derart kreuzt, dass
in den Rändern je eine Linie nur von einer, sämtliche übrigen Linien
von zwei Linien gekreuzt werden. Durch diese Art der Kreuzung entstehen
Augen zwischen denselben aber feine geschlossenen Namen. Das Material
ist verhältnismässig breite Vandel. Das ganze Band ist flach; es ist
auch gaufriert, Nr. 9052 ist ebenfalls gebildet aus parallel laufenden
Wellenlinien, von denen auch die Hälfte die andere kreuzt, jedoch zum
Unterschied von Nr. 28 derart, dass die Mehrzahl der Linien von je vier
andern Linien gekreuzt wird, an den Rändern aber je eine Linie nur von
zwei und je zwei Linien nur von drei andern Linien gekreuzt werden. Auch
hier entstehen durch die Kreuzung Augen, aber ausserdem zwischen denselben
doppelte "Ranieri. Das Material ist schmale Vandel. Das Band ist nicht
gaufriert, es zeigt eine.deutliche Raffung Gegenüber Nr. 28 macht es
den Eindruck des leichten, luftigen. Sie findet sodann, das Muster
9052 der Kläger weise gegenüber dem angezogenen Nr. 28 -der Beklagten
folgende Unterschiede auf, welche eine neue, eigenartige ästhetische
Wirkung hervorbringen": 1. die häufigere Kreuzung der Linien und damit
die Namenbildung zwischen den Augen; 2. die Raffung, die offenbar das
Resultat der häufigeren Kreuzung ist; 3. die schmalen Vandel; 4. die
Unterlassung der Gausrterung. Der leicht wahrnehmbare Unterschied
bestehe darin: 1. Im Muster 28 der Beklagten werben die Bändel je
von zwei andern Bändeln gekreuzt und zwischen den Augen bilden sich
keine Nanten, während im Muster der Kläger die Vandel, mit Ausnahme der
äussersten die-ei auf jeder Seite, von je vier andern Bändeln gekreuzt
werden und sich durch die häufigere Kreuzung zwischen den Augen doppelte
Rauten bilden. 2. Die Muster der Beklagten sind flach, mehr infolge der
zweifachen Kreuzung, als der Gaufrierung; das Muster 9052 hat dagegen
eine ausgesprochene Raffung. 3. Die Bändel in Nr. 28 der Beklagten
sind verhältnismässig breit, sie geben dem Muster den Charakter des
Schwerfälligen, Mafsiven, bei Muster 9052 find sie dagegen schmal, sie
lassen daher das durchbrochene, den à sont-Effekt besser hervortreten
und machen das Gesamtbild lustig-, gefällig.

752 Givilrechtspflege.

Der neue, originelle, ästhetische Effekt werde charakterisiert durch
das infolge der häufiger-en Kreuzung und der Ranten dichter, mehr
geflechtartig gewordene Bild, das aber trotzdem nicht schwerer, sondern
durch die schmalen Bändel lustiger-, graziöser werde und durch die Raffung
ein reliefariiges Gepräge erhalte Diese Ausführungen über die zwischen
den Mustern tatsächlich bestehenden Unterschiede sind nun tatsächlicher
Natur. Wenn sodann die Vorinstanz aus den von ihr ausgeführten
Unterschieden die Wirkung eines neuen originellen ästhetischen
Effektes ableitet, so geht sie von einem richtigen Rechtsgrundsatz
aus, insofern ihre Ausführung dahin zu verstehen ist, dieser neue
ästhetische Effekt sei etwas vor der Hinterlegung durch die Kläger in
den beteiligten Verkehr-streifen nicht bekanntes gewesen, während es
allerdings rechtirrtümlich ware, wenn sie damit sagen wollte, zu den
Erfordernissen eines gültigen Mustes gehöre eine neue schöpferische Jdee
(Vergl. Antti. Scmml. d. bg. E. XXIX, 2. T., S. 367.) Unter Zugrundlegung
jenes richtigen Rechtsgrundsatzes über die Erfordernisse der Neuheit
aber sind die Ausführungen der Vorinsianz im übrigen Vor Bundesgericht
unanfechtbar-, und ist zu sagen, dass das klägerische Muster in der Tat
den Mustern der Beklagten gegenüber als neu erscheint. Zu betonen ist
dabei nur noch, dass auf die Gleichheit der Motive ein entscheidendes
Gewicht nicht zu legen ist; die einzelnen Motive sind bei derartigen für
einen besondern Zweck bestimmten Mustern meist mehr oder weniger dieselben
und überhaupt nicht in unendlicher Zahl vorhanden, wogegen die Gruppierung
der Motive den für die Neuheit erforderlichen neuen, d. h. bisher nicht
bekannten, ästhetischen Gesamteindruck hervorzurufen geeignet isf. Was
endlich den Antrag auf Anordnung einer Expertise betrifft, so gilt auch
hier das in Crw. 2 i. f. gesagte. Demnach hat das Bundesgericht erkannt:
Die Berufung wird abgewiesen Und damit das Urteil des

Handelsgerichts des Kantons Aargau vom 22. Mai 1905 in allen Teilen
bestätigt.VII. Schuldbetreibung und Konkms. N° 96. 753

VII. Schuldbetreibung' und. Konkurs. Poursuite pour det-,tes et faillite.

96. Arrèt du 20 octobre 1905, dans la cause Tavernier, déf. et rec.,
cont-re Gettou, dem. et int.

Recours en cassation, art. 89 ct suiv. OJF: Conditions de
recevabilité. Art. 89 I. c. Nature d'une action formée contre un préposé
aux poursuites pour dommage cause à. l'occasion de la réalisation d'un
immeulole. Enrichîssement illégitime. Art. 70 ct suiv. CO. Art. 7
al. 2 LP.Action en garantie de l'art, 5 LP, ou action basée sur une
vente privée? Prescription. Art. '7 LP. Art. 69, 146 00. Art. 2 al. 3,
151, 156, 136 al. 3 LP. Droit cantonal et droit fédéral en matière de
responsabilité du préposé aux poursuîtes.

A. Par acte en date du 8 décembre 1894, N° 739 du Visa à. Martigny-Bourg
, Joseph Gheseaux, à Saillon, s'est reccnnu débiteur de la commune de
saillon d'une stimme de 98 fr. 55. Par ce méme act-e ou par un autre
postérieur en date (la créancière n'a pu retrouver son titre, et le
dossier ne fonrnit aucuns renseignements précis sur ce point), Joseph
Cheseaux & affecté à la garantie hypothécaire de dite créance: un pré
an lieu dit Les Paquiers, terre de Saillon de la. contenance de 100
toises locales, son de 493 m2 confiné au levant par Roduit, Frédéric,
au couchant par Laurent Chesenux, soit sa femme, au midi par Roduit,
Jérémie . Cette hypothèque & été inscrite au Bureau du Conservateur des
hypothèques de Martigny, le 22 décembre 1896, sous N° 68 774.

B. D'autre part, dame Clarisse née Moulin, épouse de Joseph Cheseaux,
à Saillon, était propriétaire d'a un pré aux Grands Proz, territoire
de Saillon, contenant 560 me, figu rant an cadastre à l'article 2124,
folio 21, N° 128, taxé 218 fr.

Ensuite de poursuites exercées par un ou plusieurs créan-

XXXL, 2. 1905 50