608 B. Entscheidungen der Schuldbetreibungs-

von Liegenschaften Dritter, die mit solchen des Konkursiten gemeinsam
verschrieben sind, nach ihren Voraussetzungen und Wirkungen geregelt. ss

Die auf diese Regelung bezüglichen Vorschriften sind nun aber nicht
bundes-, sondern kantonalrechtlicher Natur. Das Bundesrecht kommt dabei
nur insoweit in Frage, als es dem kantonalen Gesetzgeber (in dem Umfange
und in der Weise, wie der Zweck des Konkursverfahrens es zulässt -)
gestattet, den Kreis der nach Bundesrecht zur Masse gehörenden Gegenstände
erweiternd zu bestimmen, dass unter Umständen auch Dritteigentum
in das Konknrsoerfahren einzubeziehen sei. Die Vorschriften aber,
nach denen bezüglich solchen Dritteigentums im Konkurse zu verfahren
ist, gelten nicht kraft Willens des eidgenössischen, sondern des
kantonalen Gesetzgebers-, auch wenn sie materiell mit den Bestimmungen
des Bundesgefetzes sich decken, und speziell auch, wenn dieses, in
Ermangelung von besondern kantonalen Bestimmungen, in subsidiär-er
Weise die massgebenden Normen enthält. Daraus ergibt sich, dass über
die Anwendung der fraglichen Vorschriften als solcher bei Durchführung
des Konkursverfahrens das Bundesgericht nicht zu erkennen befugt ist,
da es nur gegen Verletzung von Bundesrecht angerufen werden farm.

Die Kostenverfügung der Vorinstanz nun, gegen welche der Rekurs sich
richtet, stellt sich als ein Nebenpunkt des nicht mehr streitigen
Hauptbegehrens um Verschiebung der auf den 10. Oktober 1903 angesetzten
Steigerung dar. Wie dieses Hauptbegehren selbst, so beurteilt sich
dieser Nebenpunkt gemäss der vorstehenden Erörterung nach kantonaletu
Rechte, speziell danach, ob § 82 des luzernischen Einführnngsgesetzes im
Falle der Verschiebung der darin vorgesehenen Steigerung eine Verfügung
betreffend Kosten im fraglichen Sinne gestatte. Das Bundesgericht ist
somit zu einer Überprüfung der Rekurssache nicht zuständig.

Demnach hat die Schuldbetreibungs und Konkurskammer

erkannt:

Der Rekurs wird im Sinne der Jnkompetenz des Bundesgerichts als
eidgenössische Aufsichtsbehörde abgewiesenund Knnkurskammer. N° 130. 609

130. Entscheid vom 22. Dezember 1903 in Sachen Konkursmasse Jmhoof,
Amsler & Cie. und Genosse.

icoitotcation und Verteilung im Konkurse, Art. 247 sf., 261 [f. Sch.u.
II.-Ges. Kollokatian einer Bürgschafäs/brderung neben der Hemp!-
forderung. Streit über Gläubigerqualiteät (vgl. Art. 5 04, 188 0.-B.);
Kompetenz der Civélgere'chte. Stelhmg rietKoirlrnrsoeriuwiinng.

L Durch Bürgschastsschein vom 6. Juli 1901 hatte sich der Reknrrent,
Dr. Amster, der Jnkassound Effektenbank in Zürich für einen allfälligen
Verlust, der ihr aus dem Kontokorrentverkehr mit der Firma Jtnhoof, Amsler
& Cie. entstehen sollte, bis aufden Betrag von 5500 Fr. als Bürge und
Sclbstzahler verschrieben. Als die Hauptschuldnerin am 8. November 1901
in Konkurs geriet, meldete die Jukafsound Essektenbank eine laufende
Forderung von 20,140 Fr. an. Daneben brachte der Rekurrent, unter
Berufung auf den genannten Bürgschaftsschein, eine Forderung von 5500
Fr. als Regresssorderung aus Bürgschaft bei der Jnkassound Effektenbank
zur Anmeldung, wobei er für sie (und anderweitige von ihm eingegebene
Forderungen) Faustpsandrecht beanspruchte an einem Schuldbrief von 20,000
Fr. auf Arthur Amster-Siegler und an einer Lebensversicheruugspolice
von 25,000 Fr. auf Eduard Jmhoof.

Die Forderung der Jnkafsound Effektenbank wurde von der Konkursverwaltung
(mit einer kleinen hier nicht in Betracht kommenden Modifikation)
im Kollokationsplan in V. Klasse sub Nr. 24 zugelassen. Die
Forderungseingabe des Rekurrenten figuriert im Kollokationsplan unter
Nr. 5 der Faustpfandklasse mit der Bemerkung: ident. mit Pos. Nr. 24,
und der Angabe: Die Forderung werde bestritten, weil von der Bank
ebenfalls angemeldet. Am 11. Februar 1902 brachte das Konkursamt Riesbach
als Konkursverwaltung diese Bestreitung dem Rekurrenten gemäss Art. 249
Abs. 3 des Schuldbetreibungs und Konkursgesetzes zur Kenntnis, wobei es
ihm (in Ubereinstimmung mit einem vorausgegangenen auf die Prüfung der
Forderung bezüglichen Beschlusse des Gläubigerausschusses vom 20. Januar
1902) erklärte: Die

610 B. Entscheidungen der Schuldbetreibungs-

Bestreitung erfolge in der Meinung, dass das Treffnis an die Forderung
nach geleistetem Ausweise dem Burgen zukommen solle.

Nachdem die Frist zur Anfechtung des Kollokationsplanes abgelaufen war,
bezahlte Dr. Amsler am 22. Februar 1902 der Bank die Bürgschaftssumme
von 5500 Fr.

II. Inzwischen hatte er den Kollokationsplan angefochten und zwar
einerseits durch Klage gegen die Konknrsmasse und anderseits durch solche
gegen die Jnkassound Effektenbank.

Gegenüber der Masse hatte er das Begehren gestellt: Sie sei zu
verpflichten, die angemeldete Forderung von 5500 Fr. nebst Zins aus
Bürgschaft unbedingt anzuerkennen und diese Forderung im Kollokationsplan
entsprechend und unbedingt aufzunehmen. Diesem Begehren unter-zog sich
die Masse unterm 11. November 1902, worauf der Kollokationsrichter am
13. November die Abschreibung des Prozesses verfügte.

Gegenüber der Jnkassound Effektenbank hatte der Rekurrent das
Klagebegehren eingereicht: Es sei von der in den Kollokationsplan
aufgenommenen Forderung der Beklagten von 20,140 Fr. der Betrag von 5500
Fr. in dem Sinne zu streichen, dass anstatt der Beklagten der Kläger
als Forderungsinhaber für diesen Betrag aufzuführen sei, so dass das
darauf entfallende Konkursbetreffnis dem Kläger zukomme und nicht der
Beklagten. Am 16. Dezember 1902 erklärte der Kläger den Rückzug dieser
Klage mit der Begründung, der mit ihr verfolgte Zweck sei inzwischen
dadurch erreicht worden, dass die Masse das vom Rekurrenten gegen sie
eingereichte Klagebegehren anerkannt habe. Daraufhin wurde auch dieser
Prozess, am 17. Dezember 1902, als erledigt abgeschrieben.

III. Bei Aufstellung der Berteilungsliste ging nunmehr die
Konkursverwaltung in dem Sinne vor, dass sie den vom Rekrutrenten
Dr. Amsler als Bürge der Jnkassound Effektenbank bezahlten
Forderungsbetrag von der kollozierten Forderung der letztern in Abng
brachte und auf Grundlage der so auf 15,489 Fr. 40 Cts. reduzierten
Kollokationssumme die zur Auszahlung bestimmte Abschlagsdividende
berechnete

Gegen diesen Verteilungsmodus führte die genannte Bank Beschwerde mit dem
Begehren, es möge der volle Fordernugsbetragund Konkurskammer. N° 130. 611

(von 20,989 Fr. 40 Cis. inclusive Accefsorien) in die Verteilungsliste
aufgenommen und ihr die Dividende auf diesem Betrage zugeteilt werden. ,

Die Konkursverwaltung und der Rekurrent Dr. Amsler schlossen ans
Abweisung der Beschwerde, und die untere Aufsichtsbehörde entschied im
Sinne dieses Antrages, von der Erwägung ausgehend: Mit der Bezahlung
der Bürgschaftsschuld durch Dr. Amsler seien laut Art. 504 des
Obligationenrechtes alle Rechte der Bank auf ihn übergegangen, und es
sei diese Tatsache seines Eintrittes an Stelle der Gläubigerin nunmehr
bei der Verteilung vom Konkursamt ohne vorherige Auslegung eines neuen
Kollokationsplanes zu berücksichtigen .

IV. Gegen diesen Entscheid rekurrierte die Jnkassound Effektenbank an
die kantonale Aufsichtsbehörde, welche den Rekurs mit Entscheid vom
7. November 1903 für begründet erklärte und das Konkursamt Riesbach
anwies, die Forderung der Rekurrentin im vollen Betrage von 20,989 Fr. 40
Cis. in die Verteilungsliste aufzunehmen und die Abschlagsdividende
der Rekurrentin auch auf dem darin inbegriffenen Betrage von 550,0
Fr. auszurichten

Jn diesem Erkenntnis wird darauf hingewiesen, dass die beschwerdeführende
Bank die Zulässigkeit ihrer Verdrängnng aus dem Kollokationsplane
bezüglich des Betrages von 5500 Fr. deshalb bestreite·, weil Dr. Amsler
nicht für eine bestimmte Forderung von 5500 Fr., sondern unbestimmt
für einen allfälligen Verlust sich verbürgt habe. Ob nun (wird sodann
ausgeführt ) die Bank wirklich für den vom Bürgen bezahlten Betrag
von der Dividende ausgeschlossen sei oder ob sie sich nicht unter
Berufung auf Art. 217 des Betreibungsund Konlursgesetzes dem widersetzen
könne, sei nicht im Verteilungs-, sondern im Kollokationsverfahren zu
entscheiden. Dass die Zahlung des Biirgen erst nach Ablauf der Klagefrist
des Art. 250 dieses Gesetzes erfolgt sei, tue nichts zur Sache. Denn
der in Rechtskraft erwachsene Rollo: kationsplan habe ein unbedingtes
Anrecht auf die volle Berücksichtigung aller in ihm zugelassenen
Forderungen geschaffen und nur eine spätere Abänderung desselben hätte
die Rechtsstellung der Beschwerdeführerin zu beeinflussen vermocht. Ob
mit der Zahlung des Burgen das Recht auf den Dividendenbezug gemäss

xxlx, i. 1903 il

612 B. Entscheidungen der Schuldbetreibungs--

Art. 504 des Obligationenrechts auf ihn übergegangen sei, habe als
eine materiellrechtliche Frage der Richter zu entscheiden. Habe die
Konkursverwaltung die volle Forderung der Rekurrentin mit Rücksicht darauf
anerkennen wollen, dass bei Auslegung des Kollekationsplanes der Bürge
noch nicht bezahlt hatte, so hätte sie zur Verhinderung einer doppelten
Kollokation die Forderung des Bürgen nicht anerkennen sollen. Allerdings
habe sie diese Forderung anfänglich bestritten, dann aber, nach der
Zahlung des Bürgen anerkannt, ohne gleichzeitig den Versuch zu machen,
die Kollokation der Beschwerdeführerin abzuändern.

Zur Zeit sei daher die Beschwerde gutzuheiszen. Nicht Folge geben lasse
sich aber einem von der Konkursverwaltung gestellten Eventualantrag, eine
Neuauflage des Kollokationsplanes anzuordnen mit Ansetzung einer neuen
Klagefrist sowohl gegenüber der beschwerdeführenden Bank als gegenüber
Dr. Amsler. Hier fehle den Aufsichtsbehörden die Befugnis-. Es müsse
der Konntesverwaltung überlassen îverden, in dieser Beziehung eventuell
das Nötige zu verfügen. Weiter eventuell rege die Konkursverwaltung an,
die in Betracht kommende Dividende beim Konkursrichter zu deponieren,
damit dieser den Parteien Frist zur Geltendmachung ihrer Ansprüche
ansetze. Die Beschwerdeführerin habe aber, so lange ihre gegenwärtige
Kollokation in Kraft bestehe, einen unbestreitbaren Anspruch auf die
fragliche Abschlagsdividende. Jedenfalls seien die Aufsichtsbehörden
zur Zeit nicht berechtigt, eine solche Devosition anzuordnen.

Wenn endlich die Konkursverwaltung für den Fall der Gutheissung des
Reknrses eine Feststellung darüber verlange, dass Dr. Amsler die Dividende
auf dem Betrage von 5500 Fr. nicht zu beanspruchen habe, so könne eine
solche Feststellung schon deshalb nicht erfolgen, weil die Zuteilnng an
Dr. Amsler nicht Gegenstand der gegenwärtigen Beschwerdesache bilde.

V. Gegen den Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde ergriffen sowohl
die Konkursmasse Jinhoof, Amsler & Cie. als Dr. Amsler die Weiterziehung
an das Bundesgericht.

Die Masse stellte den Antrag, es sei in Aufhebung des genannten
Entscheides der Entscheid der untern Aufsichtsbehörde zu bestätigen. und
Konkurskammer. N° 130. 613

entEsTTiMike-Itsantrage des Dr. Amsler gingen dahin, es sei zu

1. Dass die Rekursgegnerin, Jnkassound Effektenbank bei der Verteilung
der unverpfändeten Masse nur mit einer Forderung von 15,489·Fr. 40
Cfs. partizipieren dürfe, die Konkursdividende auf den weitern von ihr
angemeldeten 5500 Fr. aber dem Rekurrenien Dr. Amsler auszuzahlen sei;

2. eventuell: dass, auch wenn die Gegenpartei mit der ganzen angemeldeten
Forderung von 20,989 Fr. 40 Cfs. zur Partizipeerung an der Masse
zugelassen würde, der Rekurreni jedenfalls dennoch auch mit den von ihm
an die Gegenpartei bezahlten 0500 Fr. m der Klasse V zu kollozieren
sei und das darauf fallende Treffnis aus der unverpfändeten Masse zu
beziehen habe-

3. wetten eventuell: dass die Konkursverwaltung das auf bi; 5500
Fr. fallende Treffnis gerichtlich zu deponieren habe und dem Rekurrenten
sowie der Jnkassound Effektenbank zu überlassen .sei, den Streit darüber,
welchem der beiden die Bezugsberechtigung zustehe, vor die ordentlichen
Gerichte zu Bringen.

Die Schuldbetreibungs und Konkurskammer zieht in Erwägung:

1. Nach ihrer Konkurseingabe hatte die Jnkassound Effektenbank eine
Forderung von 20,140 Fr. geltend gemacht. Anderseits hatte der Refin-rent
Dr. Amsler eine Forderung von 5500 Fr alte Regressforderung aus Bürgschaft
angemeldet (in dem Sinne, dass die bezügliche Hanptforderung in den von
der Bank angegebenen 20,140 Fr. inbegriffen sei ) und hatte für diese
Regresssorderung Pfandrecht an einer Lebensversicherungspolice und einem
Schuldbriefe beansprucht Diese Ansprache war, schon nach der Emgabe,
keine unbedingte, sondern für den Fall gestellt dass der Rekurrent
Dr. Amsler seine Bürgschaftsschuld gegenüber der Bank bezahlen merde,
was unbestrittenermassen erst nach Auslage des Kollokatiotisplanes, ja
erst nach Ablauf der Anfechtungsfrist des Art. 250 des Betreibnngsund
Konkursgesetzes geschah. Die Konkursverwaltung anerkannte nun die
Forderung der Bank und has von Dr. Amsler beanspruchte Pfandrecht
für dessen eventuelle Regretzforderung Uber die Tragweite der
Bürgschaftsverpslichtung und das Rechtsverhältnis des Bürgen zum
Hauptgläubiger, ins-

614 B. Entscheidungen der Schuldbetreibnngs-

besondere hinsichtlich der auf den Bürgschaftsbetrag entfallenden
Konkursdividende, scheinen schon von Anfang an Meinungsverschiedenheiten
zwischen den Beteiligten bestanden zu haben. Wäh-

rend nämlich Dr. Amsler dafür hält, er habe sich für eine S au tsoxdexung
von 5599 Fr. vexbärgt unwmäæ zahlung dieses Betrage-s gemäss Art. 504
des Obligationenrechtes von Gesetzes wegen in die Rechte der Gläubigerin
ein, speziell auch in das Rechtan Bezug der ihr kraft ihrer Kollokation
geschuldeten Konkursdividende, so stellt sich die Gläubigerin auf den
Standpunkti dass ihr der Zsjexurrent als Bürge bis zur lfaöhe von 5500
IF für Bezahlung desjenigen Betrages ha fe, für den i re ge amte

on ursforderun n rund 20 000 't. keinetm on nrse n e. Sie will also die
Zahlung von 5500 Fr., (

Manent nach Ablauf der Anfechtungsfrist des Art. 250 des Betreibungsund
Konkursgesetzes leistete, als Tilgung der Bürgschaftsverpflichtung mit
der Wirkung des Art. 504 des Obligationenrechtes, speziell der Wirkung
eines Überganges des Rechts auf die Konkursdividende, nur sofern und
in dem Masse gelten lassen, als die auf ihre Kollokation entfallende
Dividende nicht dazu erforderlich ist, um, zusammen mit den bezahlten
5500 Fr., ihr für die gesamte Konkursforderung Befriedigung zu gewähren,
gemäss Art. 217 des Betreibungsund Konknrsgesetzes.

2. Frägt sich nun, wie bei dieser Sachlage die Konkursverwaltung in
Betrefs der Konkursanmeldungen der Jnkassound Effektenbank und des
Rekurrenten Dr. Amsler beim Kollokations verfahren vorzugehen hatte-,
so war zunächst offenbar die von der Bank angemeldete Forderung von
rund 20,000 Fr. ihrem vollen Betrage nach zu Gunsten der Bank zu
kollozieren, indem Dr. Amsler noch keine Bürgschaftszahlung geleistet
hatte und die angemeldete Forderung also ausschliesslich der Bank
als derzeitiger Gläubigerin zustand. Was dagegen die von Dr. Amsler
angemeldete Regressfordernng aus Bürgschaft anbetrifft, so hatte man
es hier nicht etwa mit einer selbständigen, von der Hauptforderung
verschiedenen Forderung zu tun, die für sich, wenn auch als bedingte
(-weil in ihrer Entstehung, dem ganzen oder auch nur einem Teilbetrage
nach, von der spätern ganzen bezw. teil-und Konkarskammer. N° 130. 615

weisen Tilgung der Bürgschaftsschuld abhängig ) gemäss am. 210 des
Betreibungsund Konknrsgesetzes zur Kollokation zuzulassen gewesen
wäre. Vielmehr ist in Wirklichkeit die von Dr. Amsler angemeldete
Forderung in der von der Bank eingegebenen Gesamtforderung inbegrifsen
und konnte die doppelte Anmeldung nur die Bedeutung haben, dass die
Bank als derzeitige Gläubigerin der Ansprache von 5500 Fr. auftritt, der
Rekurrent Dr. Amsler dagegen als möglicher späterer Gläubiger derselben
und deshalb als eventuell zum Bezuge der darauf entfallenden Dividende
Berechtigter, für den Fall nämlich, dass die Forderung in der Folge mit
den damit verbundenen konkursrechtlichen Befugnissen auf ihn übergehen
werde. Hatte man es so mit einer einzigen follozierbaren Forderung zu
tun, so war dagegen freilich die für sie vorzunehmende Kollokation eine
doppelte-: Von der Hauptgläubigerin, Jnkassound Effektenbank, geltend
gemacht, hatte die Forderung nur Anspruch auf Kollozierung in V. Klasse,
auf anteilsmässige Befriedigung aus dem allgemeinen, den privilegierten
Gläubigern nicht speziell verhafteten Massegut. Vom Bürgen Dr. Amsler
dagegen geltend gemacht, war sie auch durch die ihm bestellten Pfänder
gesichert, was für den Bürgen ein Recht, auf diese Psänder kolloziert zu
werben, begründete, in dem Sinne, dass, wenn er nach späterer Zahlung der
Bürgschaftsschuld Gläubiger der Konkursforderung würde, er nicht nur,
wie die Hauptgläubigerim Befriedigung aus dem Erlös des gemeinsamen
Massegates, sondern in erster Linie aus demjenigen genannter Pfänder

s verlangen könne.

Anderseits musste sich die Konkursverwaltung klar machen, dass die
Frage, wer bei der Verteilung zum Bezuge der auf die kollozierte
Forderung entfallenden Dividende berechtigt sei, ob die Gläubiger-im
Jnkassound Effektenbank, oder der Burge, Dr. Amsler, nicht auf dem
Wege des Kollokationsverfahrens zu lösen war, indem von einer Lösung
auf diesem Wege jedenfalls nur die Rede sein kann, wenn der Bürge vor
Ablauf der Anfechtungsfrist des Art. 250 seine Bürgschaftsschuld bezahlt
hat. Die Beantwortung der obigen Frage, über welche sich die genannten
Parteien im nunmehrigen Beschwerdeverfahren streiten, hängt davon ab,
wer von ihnen im Momente, wo die

616 B. Entscheidungen der Schuidbeireibungs-

Konkursdividende zur Auszahlung kommt, Forderuugsgläubiger und demnach
als Konkursgläubiger zum Bezug des betreffenden Dividendenbetrages
berechtigt sei. Das aber beurteilt sich wiederum danach, in welcher Weise
das Rechtsverhältnis welches bei der Kollokation der Forderung bezüglich
letzterer zwischen Gläubigerin und Bürge bestanden hat, in der Folge eine
Änderung erfahren habe: Ob der Bürge kraft der von ihm am 22. Februar
1902, nach Ablauf der Anfechtungsfrist des Art. 250 des Betreibungsund
Konkursgesetzes, der Gläubigerin geleisteten Zahlung gemäss Art. 504 des
Obligationenrechtes in die Rechte der Gläubigerin eingetreten und wie dies
nach Massgabe des Bürgschaftsaktes vom 6. Juli 1901 der Fall gewesen sei,
d. l). ob in dem vom Bürgen behaupteten vollen Umfange oder in der von der
Gläubigerin behaupteten beschränkten und bedingten Art. Dieser Streit über
die Gläubigerqualität, wie er jetzt obwaltet, ist ein solcher zwischen
der Gläubigerin und dem Bürgen und ist zwischen ihnen ausserhalb des
Konkurses auf dem Civilprozesswege auszutragen. Die Konkursmasse steht
den beiden Streitparteien, was die vorwürsige Frage der Berechtigung
zum Dividendenbezug anbetrifft, im wesentlichen in gleicher Stellung
gegenüber, in der sich ohne den Konkurs zur Zeit die schuldnerische
Firma befinden würde. Letztere aber hätte, wenn streitig geworden ware,
an wen als den gegenwärtigen Forderungsgläubiger sie zu bezahlen habe,
die Zahlung verweigern und sich durch gerichtliche Hinterleguug befreien
können. Diese durch Art. 188 des Obligationenrechts vorgesehene Befugnis
muss auch der Konkursmasse zustehen, sobald es zweifelhaft wird,
wer als Gläubiger zum Bezuge eines auf eine kollozierte Forderung
entfallenden Dividendenbetrages berechtigt sei. Wenn dem gegenüber
die Vorinstanz die sofortige Auszahlung der Abschlagsdividende an die
Jnkassound Effektenbank deshalb für gerechtfertigt halt, weil die Bank
wegen ihrer rechtskräftigen Kollokation einen unbestreitbaren Anspruch
aus die genannte Dividende habe, so kann dieses Argument (ganz abgesehen
davon, ob nicht auch der Bürge Dr. Amsler bei der nunmehrigen Sachlage
mit gleich gutem Grunde diesen formellen Standpunkt einnehmen könnte _)
nicht als stichhaltig gelten: Allerdings hat ja die Konkursverwaltung
bei Aufnahme einer Forderung in den KWD:und Konkurskammer. N° 130. 617

kationsplan zu prüfen, ob die Forderung in der Person des sie als
Konkursgläubiger Anmeldenden bestehe oder nicht. Aber die Bejahung dieser
Frage und die Bezeichnung des Anmeldenden als Forderungsberechtigten
im (rechtskräftig gewordenen) Plan bewirkt keineswegs, dass nun der
Anmeldende aus der Kollokation ein unbedingtes Recht erwürbe, bei der
Verteilung die Konkursdividende ausbezahlt zu erhalten, gleichgültig
ob er in Wirklichkeit noch Gläubiger der angemeldeten Forderung sei
oder nicht. Dies ist jedenfalls dann nicht der Fall, wenn ein Dritter
behauptet, nachträglich, nach Feststellung des Kollokationsplanes,
in die Rechte eines kollozierten Gläubiger-Z eingetreten zu sein.

3. Es ist nunmehr zu prüfen, ob die Konkursverwaltung bei Aufstellung des
Kollokationsplanes und der weitern Durchführung des Kollokationsverfahrens
tatsächlich im Sinne der oben entwickelten Rechtsaufsasfung vorgegangen
sei oder nicht und ob, soweit dies nicht der Fall gewesen sein sollte,
ihr gegenteiliges Verhalten dazu führen müsse, dies streitige Frage
betreffend die Auszahlung der Konkursdividende anders zu entscheiden,
als es. nach den gemachten Darlegungen an sich zu geschehen hatte,
d. h. anders als durch Anordnung gerichtlicher Hinterlegung

Jn dieser Beziehung ergibt sich vorerst aus den Akten, dass die
Konkursverwaltung bei der aus die beiden Forderungsanmeldungen der
Jnkassound Effektenbank und des Rekurrenten Dr. Amsler bezüglichen
Kollokation sich im wesentlichen von der erörterten Auffassung leiten
liess. Sie war sich vor allem bewusst, dass es sich um die Kollokation nur
einer Forderung handelte, und hat dies durch die Vormerkung: ident. mit
Pass. Nr. 24 (siehe oben sub I der Fakta), mit welcher sie die auf die
Anmeldung des Dr. Amsler bezügliche Anweisung in der Pfandrechtsklasse
versah,

in deutlicher und gültige-r Weise zum Ausdruck gebracht. Ferner

war es richtig, wenn in Hinsicht auf die von ihr anerkannte
Pfandsicherheit die Kollokation doppelt erfolgt ist, nämlich zunächst
in V. Klasse auf den Namen der Bank als derzeitiger Gläubiger-in der
Konkursfordernng und sodann noch in der Psandrechtsklasse auf den Namen
des Dr. Amsler als Pfandberechtigten (in welch letzterer Eigenschaft
Dr. Amsler auf alle Fälle das Recht zur selbständigen Anmeldung der
Forderung zustand). Überflüssig und

618 B. Entscheidungen der Schuldhetreihungs--

irreführend war es dagegen, wenn die Konkursverwaltung der aus den Namen
Dr. Amsters lautenden Kollokation die Bemerkung beifügte: Bestritten,
weil von der Bank ebenfalls angemeldet. In Wirklichkeit wollte sie ja die
(_ von zwei Seiten angemeldete ) Forderung nicht bestreiten, d. h. sie
nicht von der Kollokation als Chirographarund als pfandversicherte
Forderung, so wie es zu geschehen hatte, ausschliessen; sondern sie
wollte lediglich dem Rekurrenten Dr. Amsler die Eigenschaft eines
derzeitigen zum Bezuge der Dividende berechtigten Forderungsgläubigers
zu Gunsten der Bank absprechen, wie sie denn auch in der nachher gemäss
Art. 249 Abs. 2 an Dr. Amsler erlassenen Anzeige ausdrücklich erklärt:
Die Bestreitung der Forderung erfolge in der Meinung, dass das auf
sie entfallende Treffnis nach geleistetem Ausweis dem Burgen zukommen
solle. Die genannte Bestreitung betraf also einen Punkt, der nach
den frühem Ausführungen nicht zwischen der Masse und dem Rekurrenten
Dr. Amsler, sondern ausserhalb des Konkurses zwischen letzterem und
der Bank gerichtlich auszutragen war. Sie hatte nun aber zur Folge, dass
Dr. Amsler, nachdem er eine Anzeige gemäss Art. 249 Abs. 2 erhalten hatte,
eine Kollokationsklage gegen die Masse anstrengte, und es frägt sich,
ob der bezügliche Prozess, indem er durch Klaganerkenntnis der Masse
seinen Abschluss fand, zu einer Abänderung der richtig vorgenommenen
Forderungskollokation geführt habe:

Das Klagebegehren Dr. Amsters gegen die Masse lautete dahin: Es sei die
letztere zu verpflichten, die angemeldete Forderung von 5500 Fr. nebst
Zins aus Bürgschaft unbedingt anzuerkennen und diese Forderung im
Kollokationsplan entsprechend und unbedingt aufzunehmen Gegenstand des
Prozesses bildete also die angemeldete Bürgschaftsforderung, welche
nach dem Ausgesührten identisch ist mit der von der Bank angemeldeten
Hauptsorderung Damit ist ohne weiteres ausgeschlossen, dass die rechtliche
Folge des vorwürsigen Prozesse-s die hätte sein können, dass nunmehr
statt der einen Forderung, deren Kollokation, auf die beiden Anmeldungen,
der Gläubigerin und des Burgen, bin, erfolgt war, zwei Forderungen zu
kollozieren wären, d. h. eine neue dem Bürgen zustehende neben jener
schon kollozierten. Übrigens hätteund Konlcurskammer. N° 130. 619

eine solche neu zu kollozierende Forderung vorher angemeldet werden
müssen und hätte sie erst nach einer, ihre Zulassung zur Kollokation
abweisenden Verfügung Gegenstand eines Anfechtungsprozesses nach Art. 250
des Betreibungsund Konkursgesetzes werden können. Betraf nun aber das
gegen die Masse gestellte Begehren die eine schon kollozierte Forderung,
so konnte sich die Masse diesem Begehren, das unbedingte Anerkennung der
Forderung und unbedingte Ausnahme in den Plan verlangte, unterziehen,
ohne dass dies auf die Kollokation rechtlich einen Einfluss auszuüben
vermochte. Denn die Forderung als solche war ja, was ihre Kollokation,
d. h. ihre anteilsmässige Zulassung zur Befriedigung ans dem Massevermbgen
anbetrifft, bereits unbedingt anerkannt und in den Plan aufgenommen,
indem der Vermerk ,.Bestritten, wie gesagt, mit der Kollokation nichts zu
tun hatte. Soweit sodann der Kollokationskläger (und das war offenbar der
eigentliche mit seinem Begehren verfolgte Zweck ) gerichtlich zueriannt
wissen wollte, dass er infolge der Zahlung seiner Bürgschaftsschuld
berechtigt sei, auf die der kollozierten Forderung zufallende Dividende
zu greifen, konnte das Klaganerkenntnis nur die Bedeutung haben, dass
die Masse, soweit an ihr, den Eintritt des Dr. Amsler in die Rechte
der Bank anerkenne und ihn als zum Bezuge der entsprechenden Dividende
berechtigt ansehe. Eine weitere Bedeutung kommt ihm nicht zu, weil es
einmal nicht in der Aufgabe des Planverfahrens liegt, eine bindende
Feststellung darüber ergehen zu lassen, wer als späterer Gläubiger zum
Bezuge der Konkursdividende berechtigt sei, und weil sodann überhaupt
diese letztere Frage abhing von der Beurteilung des Rechtsverhältnisses
zwischen dem Kläger Dr. Amsler und der Bank, wie es sich aus dem
Bürgschaftsakt und der Zahlung der Bürgschaftsschuld ergab, diese
Beurteilung aber ausserhalb des Konkurses zwischen den letztern als
beteiligten Parteien zu erfolgen hat. Danach konnte das von der Masse
in dem vom Kläger angehobenen Kollokationsprozefse erklärte Anerkenntnis
nicht die Wirkung haben, dass dadurch auch die Jnkassound Effektenbank,
welche diesem Prozesse fern stand, hätte gebunden werden können und sich
so eine Verfügung über ihr behauptetes materielles Recht hätte gefallen
lassen müssen. Vielmehr steht es dieser Bank nach

620 B. Entscheidungen der Schuidbetreibnngs-

wie vor frei, ihrerseits gegen die Masse mit dein gegenteiligen Anspruche
aufzutreten, dass (trog der von Dr. Amsler gemachten Bürgschaftszahlung)
die Befugnis, die Konkursdividende aus der Kollokation in der V. Klasse
zu beziehen, immer noch ihr zustehe.

Hienach gelangt man also dazu, den Rekurs im oben entwickelten Sinne
der Anordnung gerichtlicher Deposition der streitigen Dividende zu
entscheiden, sofern nicht etwa noch der weitere Umstand, dass Dr. Amsler
eine Kollokationsklage auch gegen die Jnkassound Effektenbank ausgespielt,
sie aber dann zurückgezogen hat, an dem bisherigen Resultate etwas
ändert. Dies isi aber von den bereits oben entwickelten Gesichtspunkten
aus zu verneinen:

Das Begehren des Dr. Amsler in diesem Kollokationsprozesse ging dahin: Es
sei von der in den Kollokationsplan aufgenommenen Forderung der Beklagten
von 20,140 Fr. der Betrag von 5500 Fr. in dem Sinne zu streichen, dass
anstatt der Beklagten der Kläger als Forderungsinhaber für diesen Betrag
auszuführen sei, so dass das daraus entfallende Konkursbetreffnis dem
Kläger zukomme und nicht der Beklagten. Wie hieraus erhellt, war es
dem Kläger auch in diesem Prozesse nicht darum zu tun, die Kollokation
der Forderung von 5500 Fr. in Frage zu ziehen, sondern datum, sein
behauptetes Recht auf Bezug der aus dieser Kollokation erwachsenden
Dividende gerichtlich zur Anerkennung bezw. das von der Bank behauptete
Recht zur Aberkennung zu bringen Wenn er nun sein Klagbegehren,
welches, nach dem schon Gesagten, gar nicht den Gegenstand eines
Kollokationsprozefses nach Art. 250 des Betreibungsund Konkursgesetzes
bilden konnte zurückzog, so schliesst das kein Anerkenntnis der
gegnerischerseits beanspruchten Befugnis zur Erhebung der Dividende in
sich, in dem Sinne, dass dadurch die Konkursverwaltung den Streit über
die Bezugsberechtigung als entschieden betrachten könnte, und demnach
einerseits der Bank gegenüber zur Anszahlung der Dividende verpflichtet,
anderseits von jeder Verantwortlichkeit enthoben wäre, wenn sie gestützt
auf den Klagrückzug diese Auszahlung vornehmen würde. Der genannte
Rückng ist nämlich ausdrücklich mit der Begründung erfolgt, dass die
Masse ihrerseits das gegen sie eingereichte Klagbegehren des Dr. Amsler
anerkanntund Konkurskammer. N° 131. 621

habe. Dieses, von der Jnkassound Effektenbank nicht beanstandete Motiv
kann für die Frage der Gültigkeit und der Wirkungen des Rückzuges von
Bedeutung sein. Jedenfalls war angesichts der erwähnten Klausel die
Sachlage hinsichtlich des Rechts zum Dividendenbezug nicht derart liquid,
dass die Konkursverwaltung ohne weiteres zur Auszahlung der streitigen
Dividende an die Bank schreiten durfte. Vielmehr hat sie die genannte
Dividende zu hinterlegen und es den Gerichten zu überlassen, im Streite
zwischen Dr. Amsler und der Bank die Frage zu prüfen und zu entscheiden,
ob und welche Bedeutung der fragliche Klagerückzug hatte.

Demnach hat die Schuldbetreibungs und Konkurskarnmer

erkannt:

Der Rekurs wird im Sinne der Motive für begründet erklärt und demnach
die Konkursverwaltung angewiesen, der Jnkassound Effektenbank in Zürich
bei der Verteilung nur die auf den Forderungsbetrag von 15,489 Fr. 40
W. entfallende Dividende auszurichten, das aus den Forderungsbetrag von
5500 Fr. entfallende Betreffnis aber gerichtlich zu deponieren.

131. Sentenzadel 22 dicembre 1903 nella causa Maggetti.

Avviso di pignoramento, art. 90 LE. F. Elementi essenziali dei
pignoramento. Art. 97 l. e.

In una, esecnzione promossa in odio del ricorrente, l'Ufficio Esecuzioni
di Locarno staggiva il 7 agosto a. c. 47 nssi di tiglio, un tronco di
faggio e la parte di legna patliziale spettante al debitore.

Magg etti ricorse all' autorità di vigilanza domandando l'annullazione
del pignoramento:

1. Perchè, contrariamente a, quanto è stabiiito neii'art. 90, non era
state avvertito dei pignoramento almeno un giorno prima.

2. Perchè nell'avviso intimatogli dall'Ufficio non era stata