Urteilskopf

145 III 365

42. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A. gegen B. AG (Beschwerde in Zivilsachen) 4A_210/2018 vom 2. April 2019

Regeste (de):

Regeste (fr):

Regesto (it):


Sachverhalt ab Seite 366

BGE 145 III 365 S. 366

A. Die B. AG (Klägerin, Beschwerdegegnerin) mit Sitz im Kanton Luzern betreibt gemäss Handelsregisterauszug eine Kaffeerösterei und Engroshandel mit Lebensmitteln aller Art. Sie stellte A. (Beklagte, Beschwerdeführerin) mit Arbeitsvertrag vom 1. Oktober 2007 als Marketingassistentin zu einem Pensum von 50 % an. A. war gemäss Arbeitsvertrag unter anderem für folgende Tätigkeiten zuständig: "Erstellen von Verkaufskonzepten", "Vorbereitung und Durchführung Messen/Event", "Werbung/Inserat", "Verkaufsförderungsaktivitäten", "Verkaufs- und Produktunterlagen", "Organisation", "Homepage & Internet". Ausserdem enthielt der Arbeitsvertrag in Art. 13 eine Konkurrenzverbotsklausel: "Die MA [Marketingassistentin] verpflichtet sich, nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses jede konkurrenzierende Tätigkeit zu unterlassen, d.h. weder auf eigene Rechnung ein Geschäft zu betreiben, das mit der Firma im Wettbewerb steht, noch in einem solchen Geschäft tätig zu sein oder sich daran zu beteiligen. Das Konkurrenzverbot gilt für die ganze Schweiz, für die Dauer von 3 Jahren. Bei einer Verletzung des Konkurrenzverbots wird eine Konventionalstrafe von CHF 30'000.00 erhoben. Die Zahlung der Konventionalstrafe hebt das Konkurrenzverbot nicht auf. Die Firma kann überdies Ersatz für den weiteren Schaden sowie die Beseitigung des vertragswidrigen Zustandes verlangen." Nach Kündigung des Arbeitsverhältnisses liess sich die Beklagte von der C. GmbH anstellen, welche als Gastronomieunternehmen wie die Klägerin Kaffee und Heissgetränke verkauft und in diesem Zusammenhang weitere Dienstleistungen anbietet.
BGE 145 III 365 S. 367

B. Die in der Folge erhobene Klage auf Zahlung der Konventionalstrafe wegen Verletzung des Konkurrenzverbots wies das Arbeitsgericht des Kantons Luzern ab; das Kantonsgericht des Kantons Luzern hiess die Berufung der Klägerin indes gut und verpflichtete die Beklagte im Wesentlichen dazu, der Klägerin Fr. 30'000.- zu bezahlen.
C. Das Bundesgericht heisst nach öffentlicher Beratung der Sache am 2. April 2019 die Beschwerde der Beklagten teilweise gut, hebt den Entscheid des Kantonsgerichts des Kantons Luzern vom 1. März 2018 auf und weist die Sache zur neuen Beurteilung an dieses zurück. (Zusammenfassung)
Aus den Erwägungen:

Erwägungen

3. Nach Art. 340 Abs. 1
SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag
OR Art. 340
1    Der handlungsfähige Arbeitnehmer kann sich gegenüber dem Ar­beit­geber schriftlich verpflichten, nach Beendigung des Arbeitsver­hältnis­ses sich jeder konkurrenzierenden Tätigkeit zu enthalten, insbe­sondere weder auf eigene Rechnung ein Geschäft zu betreiben, das mit dem des Arbeitgebers in Wettbewerb steht, noch in einem solchen Geschäft tä­tig zu sein oder sich daran zu beteiligen.
2    Das Konkurrenzverbot ist nur verbindlich, wenn das Arbeitsver­hält­nis dem Arbeitnehmer Einblick in den Kundenkreis oder in Fabri­ka­tions- und Geschäftsgeheimnisse gewährt und die Verwendung die­ser Kenntnisse den Arbeitgeber erheblich schädigen könnte.
OR kann sich eine Arbeitnehmerin gegenüber ihrer Arbeitgeberin schriftlich verpflichten, sich nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses jeder konkurrenzierenden Tätigkeit zu enthalten, insbesondere weder auf eigene Rechnung ein Geschäft zu betreiben, das mit dem der Arbeitgeberin in Wettbewerb steht, noch in einem solchen Geschäft tätig zu sein oder sich daran zu beteiligen. Das Konkurrenzverbot ist nur verbindlich, wenn das Arbeitsverhältnis der Arbeitnehmerin Einblick in den Kundenkreis oder in Fabrikations- und Geschäftsgeheimnisse gewährt und die Verwendung dieser Kenntnisse die Arbeitgeberin erheblich schädigen könnte (Art. 340 Abs. 2
SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag
OR Art. 340
1    Der handlungsfähige Arbeitnehmer kann sich gegenüber dem Ar­beit­geber schriftlich verpflichten, nach Beendigung des Arbeitsver­hältnis­ses sich jeder konkurrenzierenden Tätigkeit zu enthalten, insbe­sondere weder auf eigene Rechnung ein Geschäft zu betreiben, das mit dem des Arbeitgebers in Wettbewerb steht, noch in einem solchen Geschäft tä­tig zu sein oder sich daran zu beteiligen.
2    Das Konkurrenzverbot ist nur verbindlich, wenn das Arbeitsver­hält­nis dem Arbeitnehmer Einblick in den Kundenkreis oder in Fabri­ka­tions- und Geschäftsgeheimnisse gewährt und die Verwendung die­ser Kenntnisse den Arbeitgeber erheblich schädigen könnte.
OR). Das Konkurrenzverbot ist nach Ort, Zeit und Gegenstand angemessen zu beschränken, so dass eine unbillige Erschwerung des wirtschaftlichen Fortkommens der Arbeitnehmerin ausgeschlossen ist; es darf nur unter besonderen Umständen drei Jahre überschreiten (Art. 340a Abs. 1
SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag
OR Art. 340a
1    Das Verbot ist nach Ort, Zeit und Gegenstand angemessen zu begrenzen, so dass eine unbillige Erschwerung des wirtschaftlichen Fort­kommens des Arbeitnehmers ausgeschlossen ist; es darf nur unter be­sonderen Umständen drei Jahre überschreiten.
2    Der Richter kann ein übermässiges Konkurrenzverbot unter Würdi­gung aller Umstände nach seinem Ermessen einschränken; er hat da­bei eine allfällige Gegenleistung des Arbeitgebers angemessen zu be­rück­sichtigen.
OR). Das Gericht kann ein übermässiges Konkurrenzverbot unter Würdigung aller Umstände nach seinem Ermessen einschränken; es hat dabei eine allfällige Gegenleistung der Arbeitgeberin angemessen zu berücksichtigen (Art. 340a Abs. 2
SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag
OR Art. 340a
1    Das Verbot ist nach Ort, Zeit und Gegenstand angemessen zu begrenzen, so dass eine unbillige Erschwerung des wirtschaftlichen Fort­kommens des Arbeitnehmers ausgeschlossen ist; es darf nur unter be­sonderen Umständen drei Jahre überschreiten.
2    Der Richter kann ein übermässiges Konkurrenzverbot unter Würdi­gung aller Umstände nach seinem Ermessen einschränken; er hat da­bei eine allfällige Gegenleistung des Arbeitgebers angemessen zu be­rück­sichtigen.
OR).
3.1 Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz habe Art. 340 Abs. 1
SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag
OR Art. 340
1    Der handlungsfähige Arbeitnehmer kann sich gegenüber dem Ar­beit­geber schriftlich verpflichten, nach Beendigung des Arbeitsver­hältnis­ses sich jeder konkurrenzierenden Tätigkeit zu enthalten, insbe­sondere weder auf eigene Rechnung ein Geschäft zu betreiben, das mit dem des Arbeitgebers in Wettbewerb steht, noch in einem solchen Geschäft tä­tig zu sein oder sich daran zu beteiligen.
2    Das Konkurrenzverbot ist nur verbindlich, wenn das Arbeitsver­hält­nis dem Arbeitnehmer Einblick in den Kundenkreis oder in Fabri­ka­tions- und Geschäftsgeheimnisse gewährt und die Verwendung die­ser Kenntnisse den Arbeitgeber erheblich schädigen könnte.
i.V.m. Art. 340a Abs. 1
SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag
OR Art. 340a
1    Das Verbot ist nach Ort, Zeit und Gegenstand angemessen zu begrenzen, so dass eine unbillige Erschwerung des wirtschaftlichen Fort­kommens des Arbeitnehmers ausgeschlossen ist; es darf nur unter be­sonderen Umständen drei Jahre überschreiten.
2    Der Richter kann ein übermässiges Konkurrenzverbot unter Würdi­gung aller Umstände nach seinem Ermessen einschränken; er hat da­bei eine allfällige Gegenleistung des Arbeitgebers angemessen zu be­rück­sichtigen.
OR verletzt, indem sie verkannt habe, dass der gegenständliche Umfang mit der alles umfassenden Formulierung "jeder konkurrenzierender Tätigkeit" ungenügend bestimmt werde, weshalb das Konkurrenzverbot insgesamt (form-)ungültig sei.
3.2 Nach der Rechtsprechung ist zunächst die Gültigkeit des Konkurrenzverbots zu prüfen; andernfalls stellt sich die Frage gar nicht erst,
BGE 145 III 365 S. 368

ob es übermässig und vom Gericht im Sinne von Art. 340a Abs. 2
SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag
OR Art. 340a
1    Das Verbot ist nach Ort, Zeit und Gegenstand angemessen zu begrenzen, so dass eine unbillige Erschwerung des wirtschaftlichen Fort­kommens des Arbeitnehmers ausgeschlossen ist; es darf nur unter be­sonderen Umständen drei Jahre überschreiten.
2    Der Richter kann ein übermässiges Konkurrenzverbot unter Würdi­gung aller Umstände nach seinem Ermessen einschränken; er hat da­bei eine allfällige Gegenleistung des Arbeitgebers angemessen zu be­rück­sichtigen.
OR einzuschränken ist. Unter die Gültigkeitsvoraussetzungen fällt unter anderem der Schriftformvorbehalt nach Art. 340 Abs. 1
SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag
OR Art. 340
1    Der handlungsfähige Arbeitnehmer kann sich gegenüber dem Ar­beit­geber schriftlich verpflichten, nach Beendigung des Arbeitsver­hältnis­ses sich jeder konkurrenzierenden Tätigkeit zu enthalten, insbe­sondere weder auf eigene Rechnung ein Geschäft zu betreiben, das mit dem des Arbeitgebers in Wettbewerb steht, noch in einem solchen Geschäft tä­tig zu sein oder sich daran zu beteiligen.
2    Das Konkurrenzverbot ist nur verbindlich, wenn das Arbeitsver­hält­nis dem Arbeitnehmer Einblick in den Kundenkreis oder in Fabri­ka­tions- und Geschäftsgeheimnisse gewährt und die Verwendung die­ser Kenntnisse den Arbeitgeber erheblich schädigen könnte.
i.V.m. Art. 11 Abs. 2
SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag
OR Art. 11
1    Verträge bedürfen zu ihrer Gültigkeit nur dann einer besonderen Form, wenn das Gesetz eine solche vorschreibt.
2    Ist über Bedeutung und Wirkung einer gesetzlich vorgeschriebenen Form nicht etwas anderes bestimmt, so hängt von deren Beobachtung die Gültigkeit des Vertrages ab.
OR; ein nur mündlich vereinbartes Konkurrenzverbot ist nichtig (so bereits die Botschaften vom 1. Juni 1909 betreffend die Revision des Obligationenrechts, BBl 1909 III 751 sowie vom 25. August 1967 zur Revision des Arbeitsvertragsrechts, BBl 1967 II 399).
3.2.1 Formbedürftige Rechtsgeschäfte sind nach denselben Grundsätzen auszulegen wie formfreie (BGE 127 III 529 E. 3c; BGE 122 III 361 E. 4; BGE 121 III 118 E. 4b/bb). Danach ist nach den gesamten Umständen zu ermitteln, was die Parteien tatsächlich übereinstimmend gewollt haben oder - wenn sich dies nicht feststellen lässt - wie ihre Erklärungen nach Treu und Glauben zu verstehen sind, was mithin ihr mutmasslicher Parteiwille ist. Zur Ermittlung des mutmasslichen Parteiwillens sind die Willenserklärungen der Parteien so auszulegen, wie sie vom jeweiligen Erklärungsempfänger nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesamten Umständen verstanden werden durften und mussten (BGE 140 III 134 E. 3.2; BGE 135 III 295 E. 5.2; BGE 132 III 24 E. 4). Steht der nach den allgemeinen Auslegungsmethoden ermittelte Vertragsinhalt fest, ist bei formbedürftigen Verträgen in einem weiteren Schritt zu beurteilen, ob der Inhalt in der gesetzlich vorgeschriebenen Form hinreichend zum Ausdruck gebracht worden ist (BGE 122 III 361 E. 4 S. 366; BGE 121 III 118 E. 4 b/bb S. 124; vgl. bezüglich des Konkurrenzverbots die Urteile 4C.44/2002 vom 9. Juli 2002 E. 2.2-2.4; 4C.298/2001 vom 12. Februar 2002 E. 1c). Der so ermittelte Wille der Parteien ist unbeachtlich, wenn er in der schriftlichen Vereinbarung nicht rechtsgenüglich verurkundet ist (vgl. zum Ganzen Urteil 4A_172/2018 vom 13. September 2018 E. 4.3.1).
3.2.2 In Bezug auf die Frage, inwiefern die Schriftform Anforderungen an den Inhalt eines Konkurrenzverbots stelle, verneinte das Bundesgericht unter Geltung von aArt. 357
SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag
OR Art. 357
1    Die Bestimmungen des Gesamtarbeitsvertrages über Abschluss, Inhalt und Beendigung der einzelnen Arbeitsverhältnisse gelten wäh­rend der Dauer des Vertrages unmittelbar für die beteiligten Arbeit­geber und Arbeitnehmer und können nicht wegbedungen werden, sofern der Gesamtarbeitsvertrag nichts anderes bestimmt.
2    Abreden zwischen beteiligten Arbeitgebern und Arbeitnehmern, die gegen die unabdingbaren Bestimmungen verstossen, sind nichtig und werden durch die Bestimmungen des Gesamtarbeitsvertrages ersetzt; jedoch können abweichende Abreden zugunsten der Arbeitnehmer getroffen werden.
OR die Nichtigkeit eines zeitlich unbeschränkten Konkurrenzverbots, da die Begrenzung des Verbots kein wesentlicher Vertragspunkt, sondern eine gesetzliche Folge der beschränkten Vertragsfreiheit sei (BGE 96 II 139 E. 2 S. 142) und erachtete es im Umfang von drei Jahren als gültig (BGE 96 II 139 E. 3). In Urteil 4C.385/1991 vom 23. Oktober 1992 beurteilte das Bundesgericht ein Konkurrenzverbot, das einzig aus einem Verweis auf die gesetzlichen Vorschriften bestand, als (form-)ungültig, da der mittlerweile erlassene Art. 340a Abs. 1
SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag
OR Art. 340a
1    Das Verbot ist nach Ort, Zeit und Gegenstand angemessen zu begrenzen, so dass eine unbillige Erschwerung des wirtschaftlichen Fort­kommens des Arbeitnehmers ausgeschlossen ist; es darf nur unter be­sonderen Umständen drei Jahre überschreiten.
2    Der Richter kann ein übermässiges Konkurrenzverbot unter Würdi­gung aller Umstände nach seinem Ermessen einschränken; er hat da­bei eine allfällige Gegenleistung des Arbeitgebers angemessen zu be­rück­sichtigen.
OR zum Ausdruck
BGE 145 III 365 S. 369

bringe, dass die Vertragsparteien eine Vereinbarung hinsichtlich Ort, Zeit und Gegenstand des Konkurrenzverbotes treffen, d.h. insoweit den Inhalt des Verbotes näher bestimmen müssten (Urteil 4C.385/1991 vom 23. Oktober 1992 E. 4b). Klauseln, die in gegenständlicher Hinsicht jede konkurrenzierende oder im Wettbewerb stehende Tätigkeit verbieten, wurden in der bisherigen Praxis indes ohne Weiteres als genügend bestimmt erachtet bzw. nicht als ungültig qualifiziert. Denn ihr Umfang war entweder nicht relevant für das Entscheidergebnis oder liess sich jeweils mindestens durch Auslegung nach dem - auch für formbedürftige Verträge uneingeschränkt geltenden - Vertrauensprinzip eindeutig ermitteln (vgl. insbesondere BGE 92 II 22; vgl. auch BGE 130 III 353; Urteile 4A_468/2017 vom 12. März 2018; 4A_286/2017 vom 1. November 2017; 4A_22/2014 vom 23. April 2014; 4A_62/2011 vom 20. Mai 2011 E. 3; vgl. ferner Urteile 4C.44/2002 vom 9. Juli 2002 E. 2.4; 4C.298/2001 vom 12. Februar 2002 E. 1c).
3.3 Die Beschwerdeführerin erachtet die im hier massgebenden Konkurrenzverbot verwendete Formulierung, sich "jeder konkurrenzierenden Tätigkeit" zu enthalten, als in gegenständlicher Hinsicht zu unbestimmt und deshalb als formungültig. Sie verlangt damit eine Praxisänderung. Eine Änderung der Praxis lässt sich regelmässig nur begründen, wenn die neue Lösung besserer Erkenntnis der ratio legis, veränderten äusseren Verhältnissen oder gewandelter Rechtsanschauung entspricht; andernfalls ist die bisherige Praxis beizubehalten. Eine Praxisänderung muss sich deshalb auf ernsthafte sachliche Gründe stützen können, die - vor allem im Interesse der Rechtssicherheit - umso gewichtiger sein müssen, je länger die als falsch oder nicht mehr zeitgemäss erachtete Rechtsanwendung gehandhabt worden ist (BGE 144 III 209 E. 2.3; BGE 143 IV 9 E. 2.4; BGE 137 III 352 E. 4.6 S. 360; BGE 136 V 313 E. 5.3.1; BGE 136 III 6 E. 3).
3.4 In der Lehre gehen einige Autoren davon aus, ein nicht im Sinne von Art. 340a Abs. 1
SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag
OR Art. 340a
1    Das Verbot ist nach Ort, Zeit und Gegenstand angemessen zu begrenzen, so dass eine unbillige Erschwerung des wirtschaftlichen Fort­kommens des Arbeitnehmers ausgeschlossen ist; es darf nur unter be­sonderen Umständen drei Jahre überschreiten.
2    Der Richter kann ein übermässiges Konkurrenzverbot unter Würdi­gung aller Umstände nach seinem Ermessen einschränken; er hat da­bei eine allfällige Gegenleistung des Arbeitgebers angemessen zu be­rück­sichtigen.
OR örtlich, zeitlich und gegenständlich begrenztes Konkurrenzverbot sei nicht ungültig, sondern vom Gericht lediglich in Anwendung von Art. 340a Abs. 2
SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag
OR Art. 340a
1    Das Verbot ist nach Ort, Zeit und Gegenstand angemessen zu begrenzen, so dass eine unbillige Erschwerung des wirtschaftlichen Fort­kommens des Arbeitnehmers ausgeschlossen ist; es darf nur unter be­sonderen Umständen drei Jahre überschreiten.
2    Der Richter kann ein übermässiges Konkurrenzverbot unter Würdi­gung aller Umstände nach seinem Ermessen einschränken; er hat da­bei eine allfällige Gegenleistung des Arbeitgebers angemessen zu be­rück­sichtigen.
OR einschränkbar (so namentlich DAVID HEEB, Das arbeitsvertragliche Konkurrenzverbot nach Art. 340
SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag
OR Art. 340
1    Der handlungsfähige Arbeitnehmer kann sich gegenüber dem Ar­beit­geber schriftlich verpflichten, nach Beendigung des Arbeitsver­hältnis­ses sich jeder konkurrenzierenden Tätigkeit zu enthalten, insbe­sondere weder auf eigene Rechnung ein Geschäft zu betreiben, das mit dem des Arbeitgebers in Wettbewerb steht, noch in einem solchen Geschäft tä­tig zu sein oder sich daran zu beteiligen.
2    Das Konkurrenzverbot ist nur verbindlich, wenn das Arbeitsver­hält­nis dem Arbeitnehmer Einblick in den Kundenkreis oder in Fabri­ka­tions- und Geschäftsgeheimnisse gewährt und die Verwendung die­ser Kenntnisse den Arbeitgeber erheblich schädigen könnte.
-340c
SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag
OR Art. 340c
1    Das Konkurrenzverbot fällt dahin, wenn der Arbeitgeber nachweis­bar kein erhebliches Interesse mehr hat, es aufrecht zu erhalten.
2    Das Verbot fällt ferner dahin, wenn der Arbeitgeber das Arbeitsver­hältnis kündigt, ohne dass ihm der Arbeitnehmer dazu begründeten Anlass gegeben hat, oder wenn es dieser aus einem begründeten, vom Arbeitgeber zu verantwortenden Anlass auflöst.
OR, 2016, S. 108, der jedoch an einer anderen Stelle den Umfang eines Konkurrenzverbotes als vertragswesentlichen Punkt bezeichnet und der Meinung ist, die Schriftform sei bei einer
BGE 145 III 365 S. 370

Ausdehnung des Konkurrenzverbotes in örtlicher, zeitlicher und gegenständlicher Hinsicht zwingend einzuhalten [S. 112]; so wohl auch WOLFGANG PORTMANN, in: Basler Kommentar, Schweizerisches Obligationenrecht, Bd. I, 6. Aufl. 2015, N. 7 zu Art. 340a
SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag
OR Art. 340a
1    Das Verbot ist nach Ort, Zeit und Gegenstand angemessen zu begrenzen, so dass eine unbillige Erschwerung des wirtschaftlichen Fort­kommens des Arbeitnehmers ausgeschlossen ist; es darf nur unter be­sonderen Umständen drei Jahre überschreiten.
2    Der Richter kann ein übermässiges Konkurrenzverbot unter Würdi­gung aller Umstände nach seinem Ermessen einschränken; er hat da­bei eine allfällige Gegenleistung des Arbeitgebers angemessen zu be­rück­sichtigen.
OR; DOMINIK MILANI, in: OR Kommentar, Kostkiewicz/Wolf/Amstutz/Fankhauser [Hrsg.], 3. Aufl. 2016, N. 4 zu Art. 340a
SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag
OR Art. 340a
1    Das Verbot ist nach Ort, Zeit und Gegenstand angemessen zu begrenzen, so dass eine unbillige Erschwerung des wirtschaftlichen Fort­kommens des Arbeitnehmers ausgeschlossen ist; es darf nur unter be­sonderen Umständen drei Jahre überschreiten.
2    Der Richter kann ein übermässiges Konkurrenzverbot unter Würdi­gung aller Umstände nach seinem Ermessen einschränken; er hat da­bei eine allfällige Gegenleistung des Arbeitgebers angemessen zu be­rück­sichtigen.
OR). Ein anderer Teil der Lehre betrachtet indessen ein Konkurrenzverbot als nichtig, wenn es sich nicht schriftlich zum konkreten Umfang äussert (vgl. für ältere Lehrmeinungen PETER BOHNY, Das arbeitsvertragliche Konkurrenzverbot [nachfolgend: Konkurrenzverbot], 1989, S. 88, 125; THOMAS BUSSE, Wirksamkeitsvoraussetzungen der Konkurrenzklausel, 1990, S. 93 f., insbesondere S. 94 Fn. 1; RENÉ KUHN, Das Konkurrenzverbot im Arbeitsvertragsrecht, 1981, S. 27 ff., insbesondere S. 30; EDWIN SCHWEINGRUBER, Kommentar zum Arbeitsvertrag des schweizerischen Obligationenrechts, 2. Aufl. 1976, N. 4 f. zu Art. 340a
SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag
OR Art. 340a
1    Das Verbot ist nach Ort, Zeit und Gegenstand angemessen zu begrenzen, so dass eine unbillige Erschwerung des wirtschaftlichen Fort­kommens des Arbeitnehmers ausgeschlossen ist; es darf nur unter be­sonderen Umständen drei Jahre überschreiten.
2    Der Richter kann ein übermässiges Konkurrenzverbot unter Würdi­gung aller Umstände nach seinem Ermessen einschränken; er hat da­bei eine allfällige Gegenleistung des Arbeitgebers angemessen zu be­rück­sichtigen.
OR; vgl. für die aktuelle Lehre STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, Arbeitsvertrag, 7. Aufl. 2012, N. 7 zu Art. 340a
SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag
OR Art. 340a
1    Das Verbot ist nach Ort, Zeit und Gegenstand angemessen zu begrenzen, so dass eine unbillige Erschwerung des wirtschaftlichen Fort­kommens des Arbeitnehmers ausgeschlossen ist; es darf nur unter be­sonderen Umständen drei Jahre überschreiten.
2    Der Richter kann ein übermässiges Konkurrenzverbot unter Würdi­gung aller Umstände nach seinem Ermessen einschränken; er hat da­bei eine allfällige Gegenleistung des Arbeitgebers angemessen zu be­rück­sichtigen.
OR; WYLER/HEINZER, Droit du travail, 3. Aufl. 2014, S. 725; AURÉLIEN WITZIG, Droit du travail, 2018, S. 349 Rz. 1018; FLORENCE AUBRY GIRARDIN, in: Commentaire du contrat de travail, Dunand/Mahon [Hrsg.], 2013, N. 21 f. zu Art. 340a
SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag
OR Art. 340a
1    Das Verbot ist nach Ort, Zeit und Gegenstand angemessen zu begrenzen, so dass eine unbillige Erschwerung des wirtschaftlichen Fort­kommens des Arbeitnehmers ausgeschlossen ist; es darf nur unter be­sonderen Umständen drei Jahre überschreiten.
2    Der Richter kann ein übermässiges Konkurrenzverbot unter Würdi­gung aller Umstände nach seinem Ermessen einschränken; er hat da­bei eine allfällige Gegenleistung des Arbeitgebers angemessen zu be­rück­sichtigen.
OR; vgl. auch DOMINIQUE DREYER, Obligation de non-concurrence, in: La pratique contractuelle, Pichonnaz/Werro [Hrsg.], 2015, S. 211, 217; ADRIAN STAEHELIN, in: Zürcher Kommentar, Obligationenrecht, 4. Aufl. 2013, N. 4 zu Art. 340a
SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag
OR Art. 340a
1    Das Verbot ist nach Ort, Zeit und Gegenstand angemessen zu begrenzen, so dass eine unbillige Erschwerung des wirtschaftlichen Fort­kommens des Arbeitnehmers ausgeschlossen ist; es darf nur unter be­sonderen Umständen drei Jahre überschreiten.
2    Der Richter kann ein übermässiges Konkurrenzverbot unter Würdi­gung aller Umstände nach seinem Ermessen einschränken; er hat da­bei eine allfällige Gegenleistung des Arbeitgebers angemessen zu be­rück­sichtigen.
OR; SUBILIA/DUC, Droit du travail, 2010, N. 4 zu Art. 340a
SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag
OR Art. 340a
1    Das Verbot ist nach Ort, Zeit und Gegenstand angemessen zu begrenzen, so dass eine unbillige Erschwerung des wirtschaftlichen Fort­kommens des Arbeitnehmers ausgeschlossen ist; es darf nur unter be­sonderen Umständen drei Jahre überschreiten.
2    Der Richter kann ein übermässiges Konkurrenzverbot unter Würdi­gung aller Umstände nach seinem Ermessen einschränken; er hat da­bei eine allfällige Gegenleistung des Arbeitgebers angemessen zu be­rück­sichtigen.
OR; so wohl auch PASCAL MOESCH, La prohibition de concurrence, in: Panorama en droit du travail, Rémy Wyler [Hrsg.], 2009, S. 346 f. sowie VISCHER/MÜLLER, Der Arbeitsvertrag, 4. Aufl. 2014, § 21 N. 10). Ein Teil dieser Lehre befürwortet die Rechtsfolge der Nichtigkeit auch, falls lediglich einer der Parameter bezüglich des Umfangs (örtlich, zeitlich oder gegenständlich) unbestimmt ist (BOHNY, Konkurrenzverbot, a.a.O., S. 88, 125; derselbe, in: Stellenwechsel und Entlassung [nachfolgend: Stellenwechsel],Münch/Metz [Hrsg.],2. Aufl. 2012, Rz. 7.12; AUBRY GIRARDIN, a.a.O., N. 22 zu Art. 340a
SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag
OR Art. 340a
1    Das Verbot ist nach Ort, Zeit und Gegenstand angemessen zu begrenzen, so dass eine unbillige Erschwerung des wirtschaftlichen Fort­kommens des Arbeitnehmers ausgeschlossen ist; es darf nur unter be­sonderen Umständen drei Jahre überschreiten.
2    Der Richter kann ein übermässiges Konkurrenzverbot unter Würdi­gung aller Umstände nach seinem Ermessen einschränken; er hat da­bei eine allfällige Gegenleistung des Arbeitgebers angemessen zu be­rück­sichtigen.
OR; KUHN, a.a.O., S. 30; WYLER/HEINZER, a.a.O., S. 725; so wohl auch WITZIG, a.a.O., S. 349 Rz. 1018).
3.5

3.5.1 Insofern die gegenüber der bundesgerichtlichen Rechtsprechung kritische Lehre die Praxis unter BGE 96 II 139 als durch Urteil 4A_62/2011 vom 20. Mai 2011 bestätigt betrachtete (siehe beispielsweise
BGE 145 III 365 S. 371

STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, a.a.O., N. 7 zu Art. 340a
SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag
OR Art. 340a
1    Das Verbot ist nach Ort, Zeit und Gegenstand angemessen zu begrenzen, so dass eine unbillige Erschwerung des wirtschaftlichen Fort­kommens des Arbeitnehmers ausgeschlossen ist; es darf nur unter be­sonderen Umständen drei Jahre überschreiten.
2    Der Richter kann ein übermässiges Konkurrenzverbot unter Würdi­gung aller Umstände nach seinem Ermessen einschränken; er hat da­bei eine allfällige Gegenleistung des Arbeitgebers angemessen zu be­rück­sichtigen.
OR), in welchem das Bundesgericht eine Erwägung der oberen kantonalen Instanz zur Gültigkeit eines Konkurrenzverbots ohne räumliche Komponente wiedergab, ohne dazu Stellung zu nehmen (vgl. Urteil 4A_62/2011 vom 20. Mai 2011 E. 3.3), ist zu präzisieren, dass unter geltendem Recht ein Konkurrenzverbot, dessen zeitlicher, örtlicher sowie gegenständlicher Umfang weder tatsächlich bestimmt ist noch durch Auslegung nach dem Vertrauensprinzip ermittelt werden kann, ebenso wie ein gesamtheitlich unbegrenztes Verbot, von vornherein keine Wirkung entfaltet (BOHNY, Konkurrenzverbot, a.a.O., S. 88, 125; ders., Stellenwechsel, a.a.O., Rz. 7.12; AUBRY GIRARDIN, a.a.O., N. 22 zu Art. 340a
SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag
OR Art. 340a
1    Das Verbot ist nach Ort, Zeit und Gegenstand angemessen zu begrenzen, so dass eine unbillige Erschwerung des wirtschaftlichen Fort­kommens des Arbeitnehmers ausgeschlossen ist; es darf nur unter be­sonderen Umständen drei Jahre überschreiten.
2    Der Richter kann ein übermässiges Konkurrenzverbot unter Würdi­gung aller Umstände nach seinem Ermessen einschränken; er hat da­bei eine allfällige Gegenleistung des Arbeitgebers angemessen zu be­rück­sichtigen.
OR; SCHWEINGRUBER, a.a.O., N. 5 zu Art. 340a
SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag
OR Art. 340a
1    Das Verbot ist nach Ort, Zeit und Gegenstand angemessen zu begrenzen, so dass eine unbillige Erschwerung des wirtschaftlichen Fort­kommens des Arbeitnehmers ausgeschlossen ist; es darf nur unter be­sonderen Umständen drei Jahre überschreiten.
2    Der Richter kann ein übermässiges Konkurrenzverbot unter Würdi­gung aller Umstände nach seinem Ermessen einschränken; er hat da­bei eine allfällige Gegenleistung des Arbeitgebers angemessen zu be­rück­sichtigen.
OR; WYLER/HEINZER, a.a.O., S. 725; so wohl auch BUSSE, a.a.O., S. 93 f.; DREYER, a.a.O., S. 211, 216 f.; WITZIG, a.a.O., S. 349 Rz. 1018). Unter geltendem Recht ist der nach Art. 340a Abs. 1
SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag
OR Art. 340a
1    Das Verbot ist nach Ort, Zeit und Gegenstand angemessen zu begrenzen, so dass eine unbillige Erschwerung des wirtschaftlichen Fort­kommens des Arbeitnehmers ausgeschlossen ist; es darf nur unter be­sonderen Umständen drei Jahre überschreiten.
2    Der Richter kann ein übermässiges Konkurrenzverbot unter Würdi­gung aller Umstände nach seinem Ermessen einschränken; er hat da­bei eine allfällige Gegenleistung des Arbeitgebers angemessen zu be­rück­sichtigen.
OR zu begrenzende Umfang des Konkurrenzverbots ein objektiv wesentliches Element, welches vom Schriftformvorbehalt erfasst ist (so im Grundsatz auch STAEHELIN, a.a.O., N. 8 zu Art. 340
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OR Art. 340
1    Der handlungsfähige Arbeitnehmer kann sich gegenüber dem Ar­beit­geber schriftlich verpflichten, nach Beendigung des Arbeitsver­hältnis­ses sich jeder konkurrenzierenden Tätigkeit zu enthalten, insbe­sondere weder auf eigene Rechnung ein Geschäft zu betreiben, das mit dem des Arbeitgebers in Wettbewerb steht, noch in einem solchen Geschäft tä­tig zu sein oder sich daran zu beteiligen.
2    Das Konkurrenzverbot ist nur verbindlich, wenn das Arbeitsver­hält­nis dem Arbeitnehmer Einblick in den Kundenkreis oder in Fabri­ka­tions- und Geschäftsgeheimnisse gewährt und die Verwendung die­ser Kenntnisse den Arbeitgeber erheblich schädigen könnte.
OR). Insoweit sind die Anforderungen an die Bestimmung des Inhalts eines Konkurrenzverbots gemäss Art. 340a Abs. 1
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OR Art. 340a
1    Das Verbot ist nach Ort, Zeit und Gegenstand angemessen zu begrenzen, so dass eine unbillige Erschwerung des wirtschaftlichen Fort­kommens des Arbeitnehmers ausgeschlossen ist; es darf nur unter be­sonderen Umständen drei Jahre überschreiten.
2    Der Richter kann ein übermässiges Konkurrenzverbot unter Würdi­gung aller Umstände nach seinem Ermessen einschränken; er hat da­bei eine allfällige Gegenleistung des Arbeitgebers angemessen zu be­rück­sichtigen.
OR und die Formvorschrift von Art. 340 Abs. 1
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OR Art. 340
1    Der handlungsfähige Arbeitnehmer kann sich gegenüber dem Ar­beit­geber schriftlich verpflichten, nach Beendigung des Arbeitsver­hältnis­ses sich jeder konkurrenzierenden Tätigkeit zu enthalten, insbe­sondere weder auf eigene Rechnung ein Geschäft zu betreiben, das mit dem des Arbeitgebers in Wettbewerb steht, noch in einem solchen Geschäft tä­tig zu sein oder sich daran zu beteiligen.
2    Das Konkurrenzverbot ist nur verbindlich, wenn das Arbeitsver­hält­nis dem Arbeitnehmer Einblick in den Kundenkreis oder in Fabri­ka­tions- und Geschäftsgeheimnisse gewährt und die Verwendung die­ser Kenntnisse den Arbeitgeber erheblich schädigen könnte.
OR untrennbar miteinander verbunden (Urteil 4C.385/1991 vom 23. Oktober 1992 E. 4b). Denn es würde der Schutz- und Warnfunktion der Formvorschrift der Schriftlichkeit diametral widersprechen, wenn die vom Verbot belastete Arbeitnehmerin daraus das Ausmass der Einschränkung ihrer beruflichen Entfaltungsmöglichkeiten nicht entnehmen könnte (vgl. Urteil 4C.385/1991 vom 23. Oktober 1992 E. 4b; vgl. auch ARTHUR HAEFLIGER, Das Konkurrenzverbot im neuen schweizerischen Arbeitsvertragsrecht, 2. Aufl. 1975, S. 41 f.; vgl. ferner REHBINDER/STÖCKLI, Berner Kommentar, 2. Aufl. 2014, N. 7 zu Art. 340
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OR Art. 340
1    Der handlungsfähige Arbeitnehmer kann sich gegenüber dem Ar­beit­geber schriftlich verpflichten, nach Beendigung des Arbeitsver­hältnis­ses sich jeder konkurrenzierenden Tätigkeit zu enthalten, insbe­sondere weder auf eigene Rechnung ein Geschäft zu betreiben, das mit dem des Arbeitgebers in Wettbewerb steht, noch in einem solchen Geschäft tä­tig zu sein oder sich daran zu beteiligen.
2    Das Konkurrenzverbot ist nur verbindlich, wenn das Arbeitsver­hält­nis dem Arbeitnehmer Einblick in den Kundenkreis oder in Fabri­ka­tions- und Geschäftsgeheimnisse gewährt und die Verwendung die­ser Kenntnisse den Arbeitgeber erheblich schädigen könnte.
OR). Demgegenüber ist es der Arbeitgeberin zuzumuten, die nötige Sorgfalt zur Bestimmung des zeitlichen, örtlichen und gegenständlichen Umfangs aufzuwenden (vgl. STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, a.a.O., N. 7 zu Art. 340a
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1    Das Verbot ist nach Ort, Zeit und Gegenstand angemessen zu begrenzen, so dass eine unbillige Erschwerung des wirtschaftlichen Fort­kommens des Arbeitnehmers ausgeschlossen ist; es darf nur unter be­sonderen Umständen drei Jahre überschreiten.
2    Der Richter kann ein übermässiges Konkurrenzverbot unter Würdi­gung aller Umstände nach seinem Ermessen einschränken; er hat da­bei eine allfällige Gegenleistung des Arbeitgebers angemessen zu be­rück­sichtigen.
OR). Andernfalls könnte sie ohne Gefährdung eigener Interessen die Klärung einzelner Punkte offenlassen (BUSSE, a.a.O., S. 93). Erst wenn der Umfang eines Konkurrenzverbots in zeitlicher, örtlicher sowie sachlicher Hinsicht definiert ist, kann es bei allfälliger Übermässigkeit nach Art. 340a Abs. 2
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1    Das Verbot ist nach Ort, Zeit und Gegenstand angemessen zu begrenzen, so dass eine unbillige Erschwerung des wirtschaftlichen Fort­kommens des Arbeitnehmers ausgeschlossen ist; es darf nur unter be­sonderen Umständen drei Jahre überschreiten.
2    Der Richter kann ein übermässiges Konkurrenzverbot unter Würdi­gung aller Umstände nach seinem Ermessen einschränken; er hat da­bei eine allfällige Gegenleistung des Arbeitgebers angemessen zu be­rück­sichtigen.
OR entsprechend reduziert werden. Ob sodann die vereinbarte umfangmässige Begrenzung zulässig oder vom Gericht enger zu definieren ist, lässt sich nur unter gesamthafter Betrachtung seines Umfangs nach Gegenstand, Ort und
BGE 145 III 365 S. 372

Zeit beurteilen; dabei ist auch zu berücksichtigen, ob der Berechtigte dem Verpflichteten für das Konkurrenzverbot eine Karenzentschädigung ausrichtet. Entscheidend ist, ob das Konkurrenzverbot das wirtschaftliche Fortkommen des Arbeitnehmers in einer Weise beeinträchtigt, die sich durch die Interessen des Arbeitgebers nicht rechtfertigen lässt (BGE 130 III 353 E. 2 mit Hinweisen; vgl. auch Urteil 4C.100/2006 vom 13. Juli 2007 E. 2.5).
3.5.2 Wenn die Beschwerdeführerin das vorliegende Verbot "jeder konkurrenzierenden Tätigkeit" betreffend den Gegenstand (bzw. in den anderen Sprachfassungen: "au genre d'affaires; all'oggetto") als ungenügend begrenzt oder bestimmt erachtet, geht ihre Ansicht indessen über die berechtigte Kritik der herrschenden Lehre an der altrechtlichen Bundesgerichtspraxis gemäss BGE 96 II 139 hinaus. Sie zitiert denn auch keine Lehrmeinung, welche ein Verbot "jeder konkurrenzierender Tätigkeit" konkret als mit dem Bestimmtheitsgebot nicht vereinbar bezeichnet. Vielmehr beziehen sich diejenige Autoren, welche eine konkretere Umschreibung der Tätigkeiten respektive zumindest des Tätigkeitsbereichs fordern (vgl. BUSSE, a.a.O., S. 93 f.; BOHNY, Konkurrenzverbot, a.a.O., S. 87 f., 129 f.; BRUNNER/BÜHLER/WAEBER/BRUCHEZ, Commentaire du contrat de travail, 3. Aufl. 2011, N. 3 zu Art. 340a
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1    Das Verbot ist nach Ort, Zeit und Gegenstand angemessen zu begrenzen, so dass eine unbillige Erschwerung des wirtschaftlichen Fort­kommens des Arbeitnehmers ausgeschlossen ist; es darf nur unter be­sonderen Umständen drei Jahre überschreiten.
2    Der Richter kann ein übermässiges Konkurrenzverbot unter Würdi­gung aller Umstände nach seinem Ermessen einschränken; er hat da­bei eine allfällige Gegenleistung des Arbeitgebers angemessen zu be­rück­sichtigen.
OR; vgl. DREYER, a.a.O., S. 211, 217; SUBILIA/DUC, a.a.O., N. 12 und 15 zu Art. 340a
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1    Das Verbot ist nach Ort, Zeit und Gegenstand angemessen zu begrenzen, so dass eine unbillige Erschwerung des wirtschaftlichen Fort­kommens des Arbeitnehmers ausgeschlossen ist; es darf nur unter be­sonderen Umständen drei Jahre überschreiten.
2    Der Richter kann ein übermässiges Konkurrenzverbot unter Würdi­gung aller Umstände nach seinem Ermessen einschränken; er hat da­bei eine allfällige Gegenleistung des Arbeitgebers angemessen zu be­rück­sichtigen.
OR; MILANI, a.a.O., N. 2 zu Art. 340a
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1    Das Verbot ist nach Ort, Zeit und Gegenstand angemessen zu begrenzen, so dass eine unbillige Erschwerung des wirtschaftlichen Fort­kommens des Arbeitnehmers ausgeschlossen ist; es darf nur unter be­sonderen Umständen drei Jahre überschreiten.
2    Der Richter kann ein übermässiges Konkurrenzverbot unter Würdi­gung aller Umstände nach seinem Ermessen einschränken; er hat da­bei eine allfällige Gegenleistung des Arbeitgebers angemessen zu be­rück­sichtigen.
OR) nicht auf den Formvorbehalt, sondern weisen darauf hin, dass eine wenig konkrete Formulierung restriktiv und im Zweifel zu Ungunsten des Verfassers zu interpretieren sei (AUBRY GIRARDIN, a.a.O., N. 23 zu Art. 340a
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1    Das Verbot ist nach Ort, Zeit und Gegenstand angemessen zu begrenzen, so dass eine unbillige Erschwerung des wirtschaftlichen Fort­kommens des Arbeitnehmers ausgeschlossen ist; es darf nur unter be­sonderen Umständen drei Jahre überschreiten.
2    Der Richter kann ein übermässiges Konkurrenzverbot unter Würdi­gung aller Umstände nach seinem Ermessen einschränken; er hat da­bei eine allfällige Gegenleistung des Arbeitgebers angemessen zu be­rück­sichtigen.
OR; SUBILIA/DUC, a.a.O., N. 12 zu Art. 340a
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1    Das Verbot ist nach Ort, Zeit und Gegenstand angemessen zu begrenzen, so dass eine unbillige Erschwerung des wirtschaftlichen Fort­kommens des Arbeitnehmers ausgeschlossen ist; es darf nur unter be­sonderen Umständen drei Jahre überschreiten.
2    Der Richter kann ein übermässiges Konkurrenzverbot unter Würdi­gung aller Umstände nach seinem Ermessen einschränken; er hat da­bei eine allfällige Gegenleistung des Arbeitgebers angemessen zu be­rück­sichtigen.
OR; vgl. dazu auch BGE 92 II 22 E. 1a; vgl. dazu auch ROGER RUDOLPH, Fokus Arbeitsrecht: Sorgenkind Konkurrenzverbot, in: Der Treuhandexperte 2/2010 S. 89; STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, a.a.O., N. 3 zu Art. 340
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1    Der handlungsfähige Arbeitnehmer kann sich gegenüber dem Ar­beit­geber schriftlich verpflichten, nach Beendigung des Arbeitsver­hältnis­ses sich jeder konkurrenzierenden Tätigkeit zu enthalten, insbe­sondere weder auf eigene Rechnung ein Geschäft zu betreiben, das mit dem des Arbeitgebers in Wettbewerb steht, noch in einem solchen Geschäft tä­tig zu sein oder sich daran zu beteiligen.
2    Das Konkurrenzverbot ist nur verbindlich, wenn das Arbeitsver­hält­nis dem Arbeitnehmer Einblick in den Kundenkreis oder in Fabri­ka­tions- und Geschäftsgeheimnisse gewährt und die Verwendung die­ser Kenntnisse den Arbeitgeber erheblich schädigen könnte.
OR; REHBINDER/STÖCKLI, a.a.O., N. 5 zu Art. 340
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1    Der handlungsfähige Arbeitnehmer kann sich gegenüber dem Ar­beit­geber schriftlich verpflichten, nach Beendigung des Arbeitsver­hältnis­ses sich jeder konkurrenzierenden Tätigkeit zu enthalten, insbe­sondere weder auf eigene Rechnung ein Geschäft zu betreiben, das mit dem des Arbeitgebers in Wettbewerb steht, noch in einem solchen Geschäft tä­tig zu sein oder sich daran zu beteiligen.
2    Das Konkurrenzverbot ist nur verbindlich, wenn das Arbeitsver­hält­nis dem Arbeitnehmer Einblick in den Kundenkreis oder in Fabri­ka­tions- und Geschäftsgeheimnisse gewährt und die Verwendung die­ser Kenntnisse den Arbeitgeber erheblich schädigen könnte.
OR) oder wiederum dass ein übermässiges Konkurrenzverbot nicht als Ganzes ungültig, sondern gerichtlich auf das zulässige Mass herabzusetzen sei (BRUNNER/BÜHLER/WAEBER/BRUCHEZ, a.a.O., N. 4 zu Art. 340a
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1    Das Verbot ist nach Ort, Zeit und Gegenstand angemessen zu begrenzen, so dass eine unbillige Erschwerung des wirtschaftlichen Fort­kommens des Arbeitnehmers ausgeschlossen ist; es darf nur unter be­sonderen Umständen drei Jahre überschreiten.
2    Der Richter kann ein übermässiges Konkurrenzverbot unter Würdi­gung aller Umstände nach seinem Ermessen einschränken; er hat da­bei eine allfällige Gegenleistung des Arbeitgebers angemessen zu be­rück­sichtigen.
OR; vgl. auch MILANI, a.a.O., N. 4 zu Art. 340a
SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag
OR Art. 340a
1    Das Verbot ist nach Ort, Zeit und Gegenstand angemessen zu begrenzen, so dass eine unbillige Erschwerung des wirtschaftlichen Fort­kommens des Arbeitnehmers ausgeschlossen ist; es darf nur unter be­sonderen Umständen drei Jahre überschreiten.
2    Der Richter kann ein übermässiges Konkurrenzverbot unter Würdi­gung aller Umstände nach seinem Ermessen einschränken; er hat da­bei eine allfällige Gegenleistung des Arbeitgebers angemessen zu be­rück­sichtigen.
OR; vgl. bereits BBl 1967 II 400). Insofern einzelne Stimmen eine Voraussetzung des Bestimmtheitsgebots in der konkreten Umschreibung der Tätigkeiten sehen sollten (so wohl einzig SCHWEINGRUBER, a.a.O., N. 5 zu Art. 340a
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OR Art. 340a
1    Das Verbot ist nach Ort, Zeit und Gegenstand angemessen zu begrenzen, so dass eine unbillige Erschwerung des wirtschaftlichen Fort­kommens des Arbeitnehmers ausgeschlossen ist; es darf nur unter be­sonderen Umständen drei Jahre überschreiten.
2    Der Richter kann ein übermässiges Konkurrenzverbot unter Würdi­gung aller Umstände nach seinem Ermessen einschränken; er hat da­bei eine allfällige Gegenleistung des Arbeitgebers angemessen zu be­rück­sichtigen.
OR, der ein unternehmensbezogenes Konkurrenzverbot per se für unzulässig zu erachten scheint), ist hierin jedenfalls kein gewichtiger Grund zu sehen, der eine dahingehende Rechtsprechungsänderung rechtfertigen würde.
BGE 145 III 365 S. 373

Auch in Bezug auf den Art. 340 Abs. 1
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OR Art. 340
1    Der handlungsfähige Arbeitnehmer kann sich gegenüber dem Ar­beit­geber schriftlich verpflichten, nach Beendigung des Arbeitsver­hältnis­ses sich jeder konkurrenzierenden Tätigkeit zu enthalten, insbe­sondere weder auf eigene Rechnung ein Geschäft zu betreiben, das mit dem des Arbeitgebers in Wettbewerb steht, noch in einem solchen Geschäft tä­tig zu sein oder sich daran zu beteiligen.
2    Das Konkurrenzverbot ist nur verbindlich, wenn das Arbeitsver­hält­nis dem Arbeitnehmer Einblick in den Kundenkreis oder in Fabri­ka­tions- und Geschäftsgeheimnisse gewährt und die Verwendung die­ser Kenntnisse den Arbeitgeber erheblich schädigen könnte.
OR i.V.m. Art. 340a Abs. 1
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OR Art. 340a
1    Das Verbot ist nach Ort, Zeit und Gegenstand angemessen zu begrenzen, so dass eine unbillige Erschwerung des wirtschaftlichen Fort­kommens des Arbeitnehmers ausgeschlossen ist; es darf nur unter be­sonderen Umständen drei Jahre überschreiten.
2    Der Richter kann ein übermässiges Konkurrenzverbot unter Würdi­gung aller Umstände nach seinem Ermessen einschränken; er hat da­bei eine allfällige Gegenleistung des Arbeitgebers angemessen zu be­rück­sichtigen.
OR zugrunde liegenden Gesetzeszweck des Arbeitnehmerschutzes, der die Parteien zu Recht dazu anhält, den örtlichen, zeitlichen und gegenständlichen Umfang gesamthaft schriftlich zu begrenzen, ist weder ersichtlich noch dargetan, inwiefern es nicht zulässig sein sollte, "jede konkurrenzierende Tätigkeit" zu verbieten. Da ein Konkurrenzverbot nicht jede Tätigkeit untersagen darf, sondern nur eine konkurrenzierende, kann das Verbot nicht über den effektiven Geschäftsbereich hinausreichen (vgl. dazu BOHNY, Konkurrenzverbot, a.a.O., S. 129). Konkurrenz in diesem Sinne liegt nur vor, wenn die beiden Unternehmen dem mindestens teilweise gleichen Kundenkreis gleichartige und folglich unmittelbar das gleiche Bedürfnis befriedigende Leistungen anbieten (BGE 92 II 22 E. 1d S. 26; Urteil 4C.44/2002 vom 9. Juli 2002 E. 2.4 mit Hinweisen auf die Lehre). In der Rechtspraxis hat sich die gegenständliche Umschreibung mit "jeder konkurrenzierenden Tätigkeit" etabliert (vgl. dazu nur schon RUDOLPH, a.a.O., S. 89, der rät, in Anlehnung an den Gesetzestext von Art. 340 Abs. 1
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OR Art. 340
1    Der handlungsfähige Arbeitnehmer kann sich gegenüber dem Ar­beit­geber schriftlich verpflichten, nach Beendigung des Arbeitsver­hältnis­ses sich jeder konkurrenzierenden Tätigkeit zu enthalten, insbe­sondere weder auf eigene Rechnung ein Geschäft zu betreiben, das mit dem des Arbeitgebers in Wettbewerb steht, noch in einem solchen Geschäft tä­tig zu sein oder sich daran zu beteiligen.
2    Das Konkurrenzverbot ist nur verbindlich, wenn das Arbeitsver­hält­nis dem Arbeitnehmer Einblick in den Kundenkreis oder in Fabri­ka­tions- und Geschäftsgeheimnisse gewährt und die Verwendung die­ser Kenntnisse den Arbeitgeber erheblich schädigen könnte.
OR als Grundsatz "jede konkurrenzierende Tätigkeit zu untersagen, um daran anschliessend im Sinne einer nicht abschliessenden Aufzählung, am besten in 'Insbesondere'-Form, einige konkrete Geschäftsfelder oder Produkte konkret zu bezeichnen"). Ernsthafte sachliche Gründe für eine Praxisänderung, die gewichtiger zu werten wären als die Rechtssicherheit, sind weder dargetan noch ersichtlich.
3.6 Das Verbot "jeder konkurrenzierender Tätigkeit" erfüllt das Gebot der Form. Es ist genügend bestimmt bzw. anhand der allgemeinen Auslegungsmethoden hinreichend bestimmbar. Nachdem unstrittig ist, dass sowohl das Unternehmen, in welchem die Beschwerdeführerin nunmehr tätig ist (unternehmensbezogenes Verbot) als auch die Beschwerdeführerin persönlich mit ihrer dort ausgeübten Tätigkeit (tätigkeitsbezogenes Verbot) die Beschwerdegegnerin konkurrenziert, kann im Übrigen offengelassen werden, wie weit ein Verbot "jeder konkurrenzierender Tätigkeit" allenfalls reichen kann (vgl. zu einer kritischen Ansicht bezüglich eines erweiterten Anwendungsbereichs im Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsvertrags gegenüber demjenigen der Unterzeichnung BRUNNER/BÜHLER/WAEBER/BRUCHEZ, a.a.O., N. 3 zu Art. 340a
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OR Art. 340a
1    Das Verbot ist nach Ort, Zeit und Gegenstand angemessen zu begrenzen, so dass eine unbillige Erschwerung des wirtschaftlichen Fort­kommens des Arbeitnehmers ausgeschlossen ist; es darf nur unter be­sonderen Umständen drei Jahre überschreiten.
2    Der Richter kann ein übermässiges Konkurrenzverbot unter Würdi­gung aller Umstände nach seinem Ermessen einschränken; er hat da­bei eine allfällige Gegenleistung des Arbeitgebers angemessen zu be­rück­sichtigen.
OR; vgl. auch MILANI, a.a.O., N. 2 zu Art. 340a
SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag
OR Art. 340a
1    Das Verbot ist nach Ort, Zeit und Gegenstand angemessen zu begrenzen, so dass eine unbillige Erschwerung des wirtschaftlichen Fort­kommens des Arbeitnehmers ausgeschlossen ist; es darf nur unter be­sonderen Umständen drei Jahre überschreiten.
2    Der Richter kann ein übermässiges Konkurrenzverbot unter Würdi­gung aller Umstände nach seinem Ermessen einschränken; er hat da­bei eine allfällige Gegenleistung des Arbeitgebers angemessen zu be­rück­sichtigen.
OR).
Entscheidinformationen   •   DEFRITEN
Dokument : 145 III 365
Datum : 02. April 2019
Publiziert : 14. Dezember 2019
Quelle : Bundesgericht
Status : 145 III 365
Sachgebiet : BGE - Zivilrecht
Gegenstand : Art. 340 Abs. 1 und Art. 340a Abs. 1 OR; Anforderungen der Schriftlichkeit an den Inhalt einer arbeitsvertraglichen Konkurrenzverbotsklausel.


Gesetzesregister
OR: 11 
SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag
OR Art. 11
1    Verträge bedürfen zu ihrer Gültigkeit nur dann einer besonderen Form, wenn das Gesetz eine solche vorschreibt.
2    Ist über Bedeutung und Wirkung einer gesetzlich vorgeschriebenen Form nicht etwas anderes bestimmt, so hängt von deren Beobachtung die Gültigkeit des Vertrages ab.
340 
SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag
OR Art. 340
1    Der handlungsfähige Arbeitnehmer kann sich gegenüber dem Ar­beit­geber schriftlich verpflichten, nach Beendigung des Arbeitsver­hältnis­ses sich jeder konkurrenzierenden Tätigkeit zu enthalten, insbe­sondere weder auf eigene Rechnung ein Geschäft zu betreiben, das mit dem des Arbeitgebers in Wettbewerb steht, noch in einem solchen Geschäft tä­tig zu sein oder sich daran zu beteiligen.
2    Das Konkurrenzverbot ist nur verbindlich, wenn das Arbeitsver­hält­nis dem Arbeitnehmer Einblick in den Kundenkreis oder in Fabri­ka­tions- und Geschäftsgeheimnisse gewährt und die Verwendung die­ser Kenntnisse den Arbeitgeber erheblich schädigen könnte.
340a 
SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag
OR Art. 340a
1    Das Verbot ist nach Ort, Zeit und Gegenstand angemessen zu begrenzen, so dass eine unbillige Erschwerung des wirtschaftlichen Fort­kommens des Arbeitnehmers ausgeschlossen ist; es darf nur unter be­sonderen Umständen drei Jahre überschreiten.
2    Der Richter kann ein übermässiges Konkurrenzverbot unter Würdi­gung aller Umstände nach seinem Ermessen einschränken; er hat da­bei eine allfällige Gegenleistung des Arbeitgebers angemessen zu be­rück­sichtigen.
340c 
SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag
OR Art. 340c
1    Das Konkurrenzverbot fällt dahin, wenn der Arbeitgeber nachweis­bar kein erhebliches Interesse mehr hat, es aufrecht zu erhalten.
2    Das Verbot fällt ferner dahin, wenn der Arbeitgeber das Arbeitsver­hältnis kündigt, ohne dass ihm der Arbeitnehmer dazu begründeten Anlass gegeben hat, oder wenn es dieser aus einem begründeten, vom Arbeitgeber zu verantwortenden Anlass auflöst.
357
SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag
OR Art. 357
1    Die Bestimmungen des Gesamtarbeitsvertrages über Abschluss, Inhalt und Beendigung der einzelnen Arbeitsverhältnisse gelten wäh­rend der Dauer des Vertrages unmittelbar für die beteiligten Arbeit­geber und Arbeitnehmer und können nicht wegbedungen werden, sofern der Gesamtarbeitsvertrag nichts anderes bestimmt.
2    Abreden zwischen beteiligten Arbeitgebern und Arbeitnehmern, die gegen die unabdingbaren Bestimmungen verstossen, sind nichtig und werden durch die Bestimmungen des Gesamtarbeitsvertrages ersetzt; jedoch können abweichende Abreden zugunsten der Arbeitnehmer getroffen werden.
BGE Register
121-III-118 • 122-III-361 • 127-III-529 • 130-III-353 • 132-III-24 • 135-III-295 • 136-III-6 • 136-V-313 • 137-III-352 • 140-III-134 • 143-IV-9 • 144-III-209 • 145-III-365 • 92-II-22 • 96-II-139
Weitere Urteile ab 2000
4A_172/2018 • 4A_210/2018 • 4A_22/2014 • 4A_286/2017 • 4A_468/2017 • 4A_62/2011 • 4C.100/2006 • 4C.298/2001 • 4C.385/1991 • 4C.44/2002
Stichwortregister
Sortiert nach Häufigkeit oder Alphabet
konkurrenzverbot • arbeitsvertrag • nichtigkeit • bundesgericht • beklagter • busse • konventionalstrafe • rechtssicherheit • gewicht • stellenwechsel • brunnen • bestimmbarkeit • dauer • beschränkung • stelle • frage • kantonsgericht • unternehmung • form und inhalt • ware
... Alle anzeigen
BBl
1909/III/751 • 1967/II/399 • 1967/II/400