142 III 481
61. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A. gegen B. (Beschwerde in Zivilsachen) 5A_450/2015 vom 11. März 2016
Regeste (de):
- Art. 301a Abs. 2 lit. a
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907
ZGB Art. 301a - 1 Die elterliche Sorge schliesst das Recht ein, den Aufenthaltsort des Kindes zu bestimmen.
1 Die elterliche Sorge schliesst das Recht ein, den Aufenthaltsort des Kindes zu bestimmen. 2 Üben die Eltern die elterliche Sorge gemeinsam aus und will ein Elternteil den Aufenthaltsort des Kindes wechseln, so bedarf dies der Zustimmung des andern Elternteils oder der Entscheidung des Gerichts oder der Kindesschutzbehörde, wenn: a der neue Aufenthaltsort im Ausland liegt; oder b der Wechsel des Aufenthaltsortes erhebliche Auswirkungen auf die Ausübung der elterlichen Sorge und den persönlichen Verkehr durch den andern Elternteil hat. 3 Übt ein Elternteil die elterliche Sorge allein aus und will er den Aufenthaltsort des Kindes wechseln, so muss er den anderen Elternteil rechtzeitig darüber informieren. 4 Dieselbe Informationspflicht hat ein Elternteil, der seinen eigenen Wohnsitz wechseln will. 5 Soweit dies erforderlich ist, verständigen sich die Eltern unter Wahrung des Kindeswohls über eine Anpassung der Regelung der elterlichen Sorge, der Obhut, des persönlichen Verkehrs und des Unterhaltsbeitrages. Können sie sich nicht einigen, entscheidet das Gericht oder die Kindesschutzbehörde. - Regelungszuständigkeit des nationalen Gesetzgebers (E. 2.3). Entwurf des Bundesrates und parlamentarische Beratung (E. 2.4). Respektierung der Niederlassungs- bzw. Bewegungsfreiheit der Eltern (E. 2.5). Prüfung des geeigneten Aufenthaltsortes des Kindes anhand des Kindeswohls ausgehend vom Wegzug des einen Elternteils (E. 2.6). Kriterien für diese Prüfung; Betreuungskonzept als Ausgangspunkt (E. 2.7). Obligatorische Prüfung einer Anpassung der Betreuungs-, Besuchs- und Unterhaltsregelung (E. 2.8).
Regeste (fr):
- Art. 301a al. 2 let. a et al. 5 CC; départ de l'enfant pour l'étranger.
- Compétence normative du législateur national (consid. 2.3). Projet du Conseil fédéral et débats parlementaires (consid. 2.4). Respect des libertés d'établissement et de mouvement des parents (consid. 2.5). Examen du lieu de résidence approprié de l'enfant en fonction du bien de celui-ci, compte tenu du déménagement de l'un des parents (consid. 2.6). Critères pour cet examen; mode de prise en charge comme point de départ de l'analyse (consid. 2.7). Examen obligatoire de l'adaptation des modalités régissant la prise en charge, les relations personnelles et l'entretien (consid. 2.8).
Regesto (it):
- Art. 301a cpv. 2 lett. a e cpv. 5 CC; trasferimento del figlio all'estero.
- Competenza normativa del legislatore nazionale (consid. 2.3). Progetto del Consiglio federale e lavori parlamentari (consid. 2.4). Rispetto delle libertà di domicilio e di movimento dei genitori (consid. 2.5). Esame del luogo di dimora appropriato del figlio in funzione del bene di quest'ultimo alla luce del trasferimento di un genitore (consid. 2.6). Criteri per tale esame; modello di partecipazione alla cura del figlio quale punto di partenza dell'analisi (consid. 2.7). Esame obbligatorio di una modifica della partecipazione alla cura del figlio, delle relazioni personali e del mantenimento (consid. 2.8).
Sachverhalt ab Seite 482
BGE 142 III 481 S. 482
A. A. (geb. 1966, französischer Staatsangehöriger) und B. (geb. 1973, österreichische Staatsangehörige) heirateten im Jahr 2011. Sie haben die gemeinsamen Kinder C. (geb. 2010) und D. (geb. 2011). Anfang 2012 trennten sich die Ehegatten.
B. Mit Urteil vom 7. Juli 2014 schied das Kreisgericht St. Gallen die Ehe zwischen den Parteien. Es beliess den Eltern das gemeinsame Sorgerecht, teilte aber die Kinder insofern der Mutter zu, als es sie unter deren alleinige Obhut stellte und auch bestimmte, dass sie bei ihr wohnen. Dem Vater wurde ein Besuchsrecht für jedes zweite Wochenende von Samstag, 9.00 Uhr, bis Sonntag, 18.00 Uhr, sowie ein Ferienrecht von zwei Wochen pro Jahr eingeräumt. Im Weiteren erteilte das Gericht der Mutter die Erlaubnis, den Aufenthaltsort der Kinder nach Graz zu verlegen. Für die Zeit ab dem Umzug wurde dem Vater das Recht eingeräumt, die Kinder jedes erste Wochenende im Monat von Freitag, 8.00 Uhr, bis Sonntag, 18.00 Uhr, in Graz zu besuchen; die Mutter wurde verpflichtet, die Kinder alle drei Monate (Februar, Mai, August, November) jeweils am dritten Wochenende des Monats nach U. zu bringen, so dass der Vater mit den Kindern die Zeit von Freitag, 9.30 Uhr, bis Sonntag, 14.00 Uhr, verbringen könne. Das Ferienrecht wurde für die Zeit nach dem Umzug nach Graz unverändert auf zwei Wochen pro Jahr festgesetzt. Ferner ordnete das Kreisgericht eine Beistandschaft nach Art. 308 Abs. 1
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 308 - 1 Erfordern es die Verhältnisse, so ernennt die Kindesschutzbehörde dem Kind einen Beistand, der die Eltern in ihrer Sorge um das Kind mit Rat und Tat unterstützt. |
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1 | Erfordern es die Verhältnisse, so ernennt die Kindesschutzbehörde dem Kind einen Beistand, der die Eltern in ihrer Sorge um das Kind mit Rat und Tat unterstützt. |
2 | Sie kann dem Beistand besondere Befugnisse übertragen, namentlich die Vertretung des Kindes bei der Feststellung der Vaterschaft, bei der Wahrung seines Unterhaltsanspruches und anderer Rechte und die Überwachung des persönlichen Verkehrs.413 |
3 | Die elterliche Sorge kann entsprechend beschränkt werden. |
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 308 - 1 Erfordern es die Verhältnisse, so ernennt die Kindesschutzbehörde dem Kind einen Beistand, der die Eltern in ihrer Sorge um das Kind mit Rat und Tat unterstützt. |
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1 | Erfordern es die Verhältnisse, so ernennt die Kindesschutzbehörde dem Kind einen Beistand, der die Eltern in ihrer Sorge um das Kind mit Rat und Tat unterstützt. |
2 | Sie kann dem Beistand besondere Befugnisse übertragen, namentlich die Vertretung des Kindes bei der Feststellung der Vaterschaft, bei der Wahrung seines Unterhaltsanspruches und anderer Rechte und die Überwachung des persönlichen Verkehrs.413 |
3 | Die elterliche Sorge kann entsprechend beschränkt werden. |
C. Gegen den kantonsgerichtlichen Entscheid hat A. am 1. Juni 2015 eine Beschwerde in Zivilsachen erhoben. Er verlangt die Abweisung des Begehrens um Erlaubnis zur Verlegung des Aufenthaltsortes der Kinder und ein ausgedehnteres Besuchsrecht (jedes zweite Wochenende bereits ab Freitagabend statt Samstagmorgen sowie alternierend an Ostern, Auffahrt, Pfingsten und Weihnachten). Das Bundesgericht räumt dem Vater ein zusätzliches Besuchsrecht an alternierenden Feiertagen ein, weist die Beschwerde aber im Übrigen ab. (Zusammenfassung)
BGE 142 III 481 S. 483
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Umstritten ist in erster Linie, ob der Mutter zu erlauben ist, den Aufenthaltsort der Kinder nach Graz zu verlegen. Dies richtet sich nach Art. 301a Abs. 2 lit. a
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 301a - 1 Die elterliche Sorge schliesst das Recht ein, den Aufenthaltsort des Kindes zu bestimmen. |
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1 | Die elterliche Sorge schliesst das Recht ein, den Aufenthaltsort des Kindes zu bestimmen. |
2 | Üben die Eltern die elterliche Sorge gemeinsam aus und will ein Elternteil den Aufenthaltsort des Kindes wechseln, so bedarf dies der Zustimmung des andern Elternteils oder der Entscheidung des Gerichts oder der Kindesschutzbehörde, wenn: |
a | der neue Aufenthaltsort im Ausland liegt; oder |
b | der Wechsel des Aufenthaltsortes erhebliche Auswirkungen auf die Ausübung der elterlichen Sorge und den persönlichen Verkehr durch den andern Elternteil hat. |
3 | Übt ein Elternteil die elterliche Sorge allein aus und will er den Aufenthaltsort des Kindes wechseln, so muss er den anderen Elternteil rechtzeitig darüber informieren. |
4 | Dieselbe Informationspflicht hat ein Elternteil, der seinen eigenen Wohnsitz wechseln will. |
5 | Soweit dies erforderlich ist, verständigen sich die Eltern unter Wahrung des Kindeswohls über eine Anpassung der Regelung der elterlichen Sorge, der Obhut, des persönlichen Verkehrs und des Unterhaltsbeitrages. Können sie sich nicht einigen, entscheidet das Gericht oder die Kindesschutzbehörde. |
2.1 Die kantonalen Gerichte sind von der Tatsache ausgegangen, dass die Kinder hauptsächlich von der Mutter betreut werden, und haben erwogen, dass diesfalls die Verlegung des Aufenthaltsortes nur in Ausnahmefällen zu verweigern sei. Zwar könne das Besuchsrecht des Vaters durch die langen Reisewege weniger oft ausgeübt werden und würden spontane Besuche unmöglich. Auf der anderen Seite habe die Mutter ihren Umzugswunsch gut begründet. Sie wolle nach der Trennung zu ihren Wurzeln und in ihr Heimatland zurückkehren, zumal sie sich in der Schweiz nicht integriert fühle. Es sei nachvollziehbar, dass sie in Graz punkto Arbeitsbedingungen (Gastgewerbe), subjektives Wohlbefinden und Kinderfremdbetreuung bessere Perspektiven sehe. Im Übrigen seien dort ähnliche Lebensbedingungen zu erwarten und für die Kinder seien keine Gefahren ersichtlich, zumal sie österreichische Staatsbürger seien und es um das gleiche sprachliche Umfeld gehe. Was den Vater anbelange, zeige sich auch in den neusten Eingaben kein besonders inniges und vertrautes Verhältnis mit den Kindern. Die gelebte Betreuungssituation würde sich mit einem Wegzug nicht verändern; er verlange denn auch weiterhin "bloss" ein übliches Besuchsrecht und wolle keine namhaften Betreuungsanteile übernehmen. Es wäre deshalb unangemessen, der Mutter den Wegzug zu verbieten; vielmehr sei das Besuchsrecht des Vaters an die beabsichtigte neue Situation anzupassen.
2.2 Der Vater macht beschwerdeweise geltend, die Kinder hätten das Recht auf Betreuung durch beide Elternteile und der Kontakt dürfe nicht durch einen Umzug faktisch vereitelt werden. Die Mutter habe den Umzug nicht sorgfältig geplant und überlegt; insbesondere könne sie für Graz weder eine Arbeit noch eine Wohnung nachweisen. Es sei völlig willkürlich, wenn das Kantonsgericht festgehalten habe, sie könne dies aufgrund der eingelegten Rechtsmittel nicht. Es sei im Übrigen zynisch zu sagen, Graz biete gute Arbeits-, Sozial- und Wohnverhältnisse; das Kindeswohl stehe bereits dann in Frage, wenn die Arbeits-, Wohn- und Betreuungssituation am neuen Ort nicht vollständig klar sei, zumal die Mutter in U.
BGE 142 III 481 S. 484
erwiesenermassen über eine Arbeit und eine Wohnung verfüge. Es sei auch nicht nachvollziehbar, weshalb sie sich trotz ihres langjährigen Aufenthaltes in der Schweiz nicht integriert fühle, er selbst sei ja auch Ausländer, sogar mit anderer Muttersprache, und habe sich problemlos integrieren können. Die Mutter verfüge in Graz nicht mehr über viele soziale Kontakte und es sei fraglich, ob sie sich dort ein Netz aufbauen könne. Sodann verfüge sie nicht über die nötige Bindungstoleranz; die gegenteiligen Feststellungen beruhten auf willkürlicher Beweiswürdigung. Im Übrigen werde sein Besuchsrecht mit einer Bewilligung des Umzuges in unzulässiger Weise beschnitten. Auch die Tatsache einer binationalen Ehe mache den Umzug nicht zulässig. Das Kantonsgericht missachte das Kindeswohl, wenn es den Umzug bewillige, zumal zweifelsfrei feststehen müsste, dass der Umzug wohl überlegt und nicht rechtsmissbräuchlich sei. Die Mutter bringt vernehmlassungsweise vor, der Umzug in ihre Heimat sei wohl überlegt. Sie könne aber keinen Arbeits- und Mietvertrag unterzeichnen oder die Kinder in der Schule anmelden, solange aufgrund der väterlicherseits eingereichten Rechtsmittel nicht feststehe, wann sie ausreisen könne. Der Vater verlange deshalb Beweise, welche objektiv nicht erbracht werden könnten. Es gehe nicht um ein entlegenes, exotisches oder gefährliches Land, weshalb die Befürchtungen des Vaters unbegründet seien; die Kinder wären in Graz ebenso gut versorgt, beschult und betreut. Im Übrigen seien für sie die Arbeitsbedingungen in Graz besser; sie verliere ihre Arbeitsstelle in der Schweiz und werde ab 2016 zur Sozialhilfebezügerin, soweit sie nichts Neues finde.
2.3 Mit Bundesgesetz vom 21. Juni 2013, in Kraft getreten auf 1. Juli 2014 (AS 2014 357), wurde die elterliche Sorge und in diesem Zusammenhang auch das Aufenthaltsbestimmungsrecht betreffend die Kinder einer Revision unterzogen. Das neue Recht statuiert als allgemeinen Grundsatz die gemeinsame elterliche Sorge, auch für geschiedene oder nicht miteinander verheiratete Eltern (zu den Ausnahmen vgl. BGE 141 III 472). Während unter altem Recht das Aufenthaltsbestimmungsrecht als Teil des Obhutsrechtes aufzufassen war (vgl. BGE 136 III 353), bestimmt die Gesetzesnovelle, dass die elterliche Sorge das Recht einschliesst, den Aufenthaltsort des Kindes zu bestimmen (Art. 301a Abs. 1
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 301a - 1 Die elterliche Sorge schliesst das Recht ein, den Aufenthaltsort des Kindes zu bestimmen. |
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1 | Die elterliche Sorge schliesst das Recht ein, den Aufenthaltsort des Kindes zu bestimmen. |
2 | Üben die Eltern die elterliche Sorge gemeinsam aus und will ein Elternteil den Aufenthaltsort des Kindes wechseln, so bedarf dies der Zustimmung des andern Elternteils oder der Entscheidung des Gerichts oder der Kindesschutzbehörde, wenn: |
a | der neue Aufenthaltsort im Ausland liegt; oder |
b | der Wechsel des Aufenthaltsortes erhebliche Auswirkungen auf die Ausübung der elterlichen Sorge und den persönlichen Verkehr durch den andern Elternteil hat. |
3 | Übt ein Elternteil die elterliche Sorge allein aus und will er den Aufenthaltsort des Kindes wechseln, so muss er den anderen Elternteil rechtzeitig darüber informieren. |
4 | Dieselbe Informationspflicht hat ein Elternteil, der seinen eigenen Wohnsitz wechseln will. |
5 | Soweit dies erforderlich ist, verständigen sich die Eltern unter Wahrung des Kindeswohls über eine Anpassung der Regelung der elterlichen Sorge, der Obhut, des persönlichen Verkehrs und des Unterhaltsbeitrages. Können sie sich nicht einigen, entscheidet das Gericht oder die Kindesschutzbehörde. |
BGE 142 III 481 S. 485
liegt oder der Wechsel des Aufenthaltsortes erhebliche Auswirkungen auf die Ausübung der elterlichen Sorge und den persönlichen Verkehr durch den andern Elternteil hat (Art. 301a Abs. 2
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 301a - 1 Die elterliche Sorge schliesst das Recht ein, den Aufenthaltsort des Kindes zu bestimmen. |
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1 | Die elterliche Sorge schliesst das Recht ein, den Aufenthaltsort des Kindes zu bestimmen. |
2 | Üben die Eltern die elterliche Sorge gemeinsam aus und will ein Elternteil den Aufenthaltsort des Kindes wechseln, so bedarf dies der Zustimmung des andern Elternteils oder der Entscheidung des Gerichts oder der Kindesschutzbehörde, wenn: |
a | der neue Aufenthaltsort im Ausland liegt; oder |
b | der Wechsel des Aufenthaltsortes erhebliche Auswirkungen auf die Ausübung der elterlichen Sorge und den persönlichen Verkehr durch den andern Elternteil hat. |
3 | Übt ein Elternteil die elterliche Sorge allein aus und will er den Aufenthaltsort des Kindes wechseln, so muss er den anderen Elternteil rechtzeitig darüber informieren. |
4 | Dieselbe Informationspflicht hat ein Elternteil, der seinen eigenen Wohnsitz wechseln will. |
5 | Soweit dies erforderlich ist, verständigen sich die Eltern unter Wahrung des Kindeswohls über eine Anpassung der Regelung der elterlichen Sorge, der Obhut, des persönlichen Verkehrs und des Unterhaltsbeitrages. Können sie sich nicht einigen, entscheidet das Gericht oder die Kindesschutzbehörde. |
IR 0.211.231.011 Übereinkommen vom 19. Oktober 1996 über die Zuständigkeit, das anzuwendende Recht, die Anerkennung, Vollstreckung und Zusammenarbeit auf dem Gebiet der elterlichen Verantwortung und der Massnahmen zum Schutz von Kindern (Haager Kindesschutzübereinkommen, HKsÜ) - Haager Kindesschutzübereinkommen HKsÜ Art. 5 - (1) Die Behörden, seien es Gerichte oder Verwaltungsbehörden, des Vertragsstaats, in dem das Kind seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, sind zuständig, Massnahmen zum Schutz der Person oder des Vermögens des Kindes zu treffen. |
IR 0.211.231.011 Übereinkommen vom 19. Oktober 1996 über die Zuständigkeit, das anzuwendende Recht, die Anerkennung, Vollstreckung und Zusammenarbeit auf dem Gebiet der elterlichen Verantwortung und der Massnahmen zum Schutz von Kindern (Haager Kindesschutzübereinkommen, HKsÜ) - Haager Kindesschutzübereinkommen HKsÜ Art. 5 - (1) Die Behörden, seien es Gerichte oder Verwaltungsbehörden, des Vertragsstaats, in dem das Kind seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, sind zuständig, Massnahmen zum Schutz der Person oder des Vermögens des Kindes zu treffen. |
BGE 142 III 481 S. 486
Was die materiellen Aspekte anbelangt, gibt es auf internationaler Ebene im Zusammenhang mit dem Aufenthaltsbestimmungsrecht und dem Wegzug von Kindern (sog. Relocation) erst verschiedene Bemühungen für eine mögliche künftige Vereinheitlichung, welche indes für den nationalen Gesetzgeber bislang in keiner Hinsicht verbindlich sind. Zu nennen ist die sog. Washingtoner Erklärung (Washington Declaration on International Family Relocation), welche von der internationalen Richterkonferenz (International Judicial Conference) im März 2010 verabschiedet wurde. Darin wird ein Katalog von Entscheidungskriterien aufgeführt, wenn sich die Eltern nicht über den Aufenthaltsort des Kindes im Wegzugsfall einigen können. Unter anderem werden die Möglichkeit der Aufrechterhaltung einer Beziehung zu beiden Elternteilen, die Wünsche des Kindes, die Vorschläge der Eltern, die Gründe für den Wegzug, die Erziehungskontinuität, die vorbestehende Sorge- und Umgangsrechtsregelung, die Vollstreckbarkeit der Vereinbarung und die Mobilität der Familienmitglieder als mögliche Kriterien genannt, wobei zwischen diesen ausdrücklich keine Hierarchie bestehen soll. Zu erwähnen ist weiter die Empfehlung des Europarates vom Mai 2011 betreffend Kinderrechte (Recommendation on the Rights and Legal Status of Children and Parental Responsibilities), deren "Principle 31" sich der "Residence and Relocation" widmet. Die darin enthaltenen Empfehlungen gehen dahin, dass die Staaten geeignete Mechanismen wie die Mediation fördern und im Streitfall die zuständige Behörde entscheiden soll, soweit das nationale Recht nichts anderes vorsieht; dabei sollte in erster Linie auf das Kindeswohl abgestellt, im Übrigen aber auch alle weiteren relevanten Faktoren gebührend berücksichtigt werden. Schliesslich sind auf der Haager Ebene Arbeiten im Gang, Grundlagen im Bereich der Relocation zu schaffen. Im Januar 2012 veröffentlichte das Ständige Büro (Permanent Bureau) der Haager Konferenz einen Vorbericht (Preliminary Note on International Family Relocation), in welchem es empfahl, dass die Spezialkommission (Special Commission) weitere Untersuchungen zum Thema anstellt (Preliminary Note, Rz. 83). Diese hielt im Januar 2012 fest, dass die Washingtoner Erklärung eine taugliche Basis für kommende Arbeiten bilde und weitere Grundlagenarbeit zu erbringen sei (Conclusions and Recommendations, Rz. 83 f.). Der erwähnte Vorbericht des Ständigen Büros hebt hervor, dass sich die jüngere sozio-psychologische Forschung keineswegs einig sei, ob dem Kindeswohl mit umfangreichem Kontakt zu beiden Elternteilen (was die Erlaubnis des Wegzuges tendenziell
BGE 142 III 481 S. 487
ausschliesst) am besten Rechnung getragen sei oder ob in erster Linie die Qualität des Kontaktes zum hauptbetreuenden Elternteil (was den Wegzug tendenziell erlaubt) für das Gedeihen des Kindes verantwortlich sei (Preliminary Note, Rz. 32). Weiter hält der Vorbericht fest, dass nur wenige Staaten die Relocation konkret geregelt und spezifische Verfahrensnormen aufgestellt hätten (Preliminary Note, Rz. 44 f.). Etliche Staaten gingen das Problem unter dem Aspekt des Sorge- bzw. Obhutsrechts und dessen Abänderung an (Preliminary Note, Rz. 46). Der Vorbericht weist ferner darauf hin, dass für den Ausgang des Wegzugsverfahrens entscheidend sein könne, ob bestimmte Vermutungen oder Beweislastregeln gälten oder die Beweise frei zu würdigen seien oder sogar die Offizialmaxime gelte (Preliminary Note, Rz. 48 ff.). Aus dem Gesagten ergibt sich, dass der nationale Gesetzgeber dazu aufgerufen, aber inhaltlich frei ist, das Aufenthaltsbestimmungsrecht in Bezug auf die Kinder, insbesondere im Zusammenhang mit der Frage des Wegzuges, zu regeln. Wie die mit der Gesetzesnovelle vom 21. Juni 2013 erfolgte Normierung aussieht, ist nachfolgend darzustellen.
2.4 Im Entwurf des Bundesrates war Art. 301a Abs. 2
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 301a - 1 Die elterliche Sorge schliesst das Recht ein, den Aufenthaltsort des Kindes zu bestimmen. |
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1 | Die elterliche Sorge schliesst das Recht ein, den Aufenthaltsort des Kindes zu bestimmen. |
2 | Üben die Eltern die elterliche Sorge gemeinsam aus und will ein Elternteil den Aufenthaltsort des Kindes wechseln, so bedarf dies der Zustimmung des andern Elternteils oder der Entscheidung des Gerichts oder der Kindesschutzbehörde, wenn: |
a | der neue Aufenthaltsort im Ausland liegt; oder |
b | der Wechsel des Aufenthaltsortes erhebliche Auswirkungen auf die Ausübung der elterlichen Sorge und den persönlichen Verkehr durch den andern Elternteil hat. |
3 | Übt ein Elternteil die elterliche Sorge allein aus und will er den Aufenthaltsort des Kindes wechseln, so muss er den anderen Elternteil rechtzeitig darüber informieren. |
4 | Dieselbe Informationspflicht hat ein Elternteil, der seinen eigenen Wohnsitz wechseln will. |
5 | Soweit dies erforderlich ist, verständigen sich die Eltern unter Wahrung des Kindeswohls über eine Anpassung der Regelung der elterlichen Sorge, der Obhut, des persönlichen Verkehrs und des Unterhaltsbeitrages. Können sie sich nicht einigen, entscheidet das Gericht oder die Kindesschutzbehörde. |
SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 BV Art. 24 Niederlassungsfreiheit - 1 Schweizerinnen und Schweizer haben das Recht, sich an jedem Ort des Landes niederzulassen. |
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1 | Schweizerinnen und Schweizer haben das Recht, sich an jedem Ort des Landes niederzulassen. |
2 | Sie haben das Recht, die Schweiz zu verlassen oder in die Schweiz einzureisen. |
BGE 142 III 481 S. 488
Die vorberatende Kommission des Ständerates bzw. der Ständerat trug der geäusserten Kritik dahingehend Rechnung (vgl. AB 2013 S 13 ff.), dass in Abs. 2 die Zustimmungsbedürftigkeit auf die Veränderung des Aufenthaltsortes des Kindes beschränkt und Art. 301a
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 301a - 1 Die elterliche Sorge schliesst das Recht ein, den Aufenthaltsort des Kindes zu bestimmen. |
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1 | Die elterliche Sorge schliesst das Recht ein, den Aufenthaltsort des Kindes zu bestimmen. |
2 | Üben die Eltern die elterliche Sorge gemeinsam aus und will ein Elternteil den Aufenthaltsort des Kindes wechseln, so bedarf dies der Zustimmung des andern Elternteils oder der Entscheidung des Gerichts oder der Kindesschutzbehörde, wenn: |
a | der neue Aufenthaltsort im Ausland liegt; oder |
b | der Wechsel des Aufenthaltsortes erhebliche Auswirkungen auf die Ausübung der elterlichen Sorge und den persönlichen Verkehr durch den andern Elternteil hat. |
3 | Übt ein Elternteil die elterliche Sorge allein aus und will er den Aufenthaltsort des Kindes wechseln, so muss er den anderen Elternteil rechtzeitig darüber informieren. |
4 | Dieselbe Informationspflicht hat ein Elternteil, der seinen eigenen Wohnsitz wechseln will. |
5 | Soweit dies erforderlich ist, verständigen sich die Eltern unter Wahrung des Kindeswohls über eine Anpassung der Regelung der elterlichen Sorge, der Obhut, des persönlichen Verkehrs und des Unterhaltsbeitrages. Können sie sich nicht einigen, entscheidet das Gericht oder die Kindesschutzbehörde. |
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 301a - 1 Die elterliche Sorge schliesst das Recht ein, den Aufenthaltsort des Kindes zu bestimmen. |
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1 | Die elterliche Sorge schliesst das Recht ein, den Aufenthaltsort des Kindes zu bestimmen. |
2 | Üben die Eltern die elterliche Sorge gemeinsam aus und will ein Elternteil den Aufenthaltsort des Kindes wechseln, so bedarf dies der Zustimmung des andern Elternteils oder der Entscheidung des Gerichts oder der Kindesschutzbehörde, wenn: |
a | der neue Aufenthaltsort im Ausland liegt; oder |
b | der Wechsel des Aufenthaltsortes erhebliche Auswirkungen auf die Ausübung der elterlichen Sorge und den persönlichen Verkehr durch den andern Elternteil hat. |
3 | Übt ein Elternteil die elterliche Sorge allein aus und will er den Aufenthaltsort des Kindes wechseln, so muss er den anderen Elternteil rechtzeitig darüber informieren. |
4 | Dieselbe Informationspflicht hat ein Elternteil, der seinen eigenen Wohnsitz wechseln will. |
5 | Soweit dies erforderlich ist, verständigen sich die Eltern unter Wahrung des Kindeswohls über eine Anpassung der Regelung der elterlichen Sorge, der Obhut, des persönlichen Verkehrs und des Unterhaltsbeitrages. Können sie sich nicht einigen, entscheidet das Gericht oder die Kindesschutzbehörde. |
2.5 Was die Auslegung von Art. 301a
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 301a - 1 Die elterliche Sorge schliesst das Recht ein, den Aufenthaltsort des Kindes zu bestimmen. |
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1 | Die elterliche Sorge schliesst das Recht ein, den Aufenthaltsort des Kindes zu bestimmen. |
2 | Üben die Eltern die elterliche Sorge gemeinsam aus und will ein Elternteil den Aufenthaltsort des Kindes wechseln, so bedarf dies der Zustimmung des andern Elternteils oder der Entscheidung des Gerichts oder der Kindesschutzbehörde, wenn: |
a | der neue Aufenthaltsort im Ausland liegt; oder |
b | der Wechsel des Aufenthaltsortes erhebliche Auswirkungen auf die Ausübung der elterlichen Sorge und den persönlichen Verkehr durch den andern Elternteil hat. |
3 | Übt ein Elternteil die elterliche Sorge allein aus und will er den Aufenthaltsort des Kindes wechseln, so muss er den anderen Elternteil rechtzeitig darüber informieren. |
4 | Dieselbe Informationspflicht hat ein Elternteil, der seinen eigenen Wohnsitz wechseln will. |
5 | Soweit dies erforderlich ist, verständigen sich die Eltern unter Wahrung des Kindeswohls über eine Anpassung der Regelung der elterlichen Sorge, der Obhut, des persönlichen Verkehrs und des Unterhaltsbeitrages. Können sie sich nicht einigen, entscheidet das Gericht oder die Kindesschutzbehörde. |
BGE 142 III 481 S. 489
Maxime des Kindeswohles mit Inhalt zu füllen (vgl. sinngemäss COESTER-WALTJEN, Relocation - from Theory to Practice, Interdisziplinäre Zeitschrift für Familienrecht [iFamZ] 2012 S. 312). Es wäre wenig einsichtig, weshalb für den Fall des elterlichen Dissenses in Bezug auf die Relocation des Kindes die Elternautonomie aufgehoben sein (COESTER-WALTJEN, a.a.O., S. 313) und es zu einer Diskussion über die Motive für den Wegzug und damit zu einer staatlichen "Gesinnungsschnüffelei" (vgl. FASSBIND, Inhalt des gemeinsamen Sorgerechts, der Obhut und des Aufenthaltsbestimmungsrechts im Lichte des neuen gemeinsamen Sorgerechts als Regelfall, AJP 2014 S. 699) durch den Richter oder die Kindesschutzbehörde kommen sollte. Im Zusammenhang mit der Grundrechtsausübung ist schliesslich zu bemerken, dass es keineswegs nur um die Niederlassungsfreiheit, sondern ebenso sehr um die persönliche Freiheit bzw. die Freiheit der Lebensgestaltung an sich geht. Freilich können Betreuungspflichten zu einer Einschränkung dieser Rechte, aber insbesondere auch zu faktischen Schwierigkeiten bei der Ausübung dieser Freiheiten führen; dies ist bei zusammenlebenden Paaren nicht anders als bei alleinerziehenden Eltern. Die Tatsache, dass gemeinsame Kinder vorhanden sind, ist aber kein Grund, die Ausübung von Freiheitsrechten über das Konzept des Gesetzgebers hinaus zu beschneiden. Dies ergibt sich insbesondere auch aus einer Parallelwertung mit anderen familienrechtlichen Instituten, welche auf der Ausübung von Grundfreiheiten beruhen und die Lebensplanung betreffen. Beispielsweise hat der Gesetzgeber die Scheidungsfreiheit nicht beschränkt, nur weil aus der Ehe gemeinsame Kinder hervorgegangen sind; dem Scheidungsbegehren eines Elternteils ist selbst dann stattzugeben, wenn der andere Teil scheidungsunwillig ist oder es der grösste Wunsch der Kinder wäre, dass die Eltern zusammenbleiben. Es wird mit anderen Worten von der sich aus einseitiger Willensausübung ergebenden Scheidungstatsache ausgegangen und als Folge werden die Kinderbelange neu geregelt, wobei das Kindeswohl hierfür die Leitmaxime bildet (Art. 133 Abs. 2
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 133 - 1 Das Gericht regelt die Elternrechte und -pflichten nach den Bestimmungen über die Wirkungen des Kindesverhältnisses. Insbesondere regelt es: |
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1 | Das Gericht regelt die Elternrechte und -pflichten nach den Bestimmungen über die Wirkungen des Kindesverhältnisses. Insbesondere regelt es: |
1 | die elterliche Sorge; |
2 | die Obhut; |
3 | den persönlichen Verkehr (Art. 273) oder die Betreuungsanteile; und |
4 | den Unterhaltsbeitrag. |
2 | Es beachtet alle für das Kindeswohl wichtigen Umstände. Es berücksichtigt einen gemeinsamen Antrag der Eltern und, soweit tunlich, die Meinung des Kindes. |
3 | Es kann den Unterhaltsbeitrag über den Eintritt der Volljährigkeit hinaus festlegen. |
BGE 142 III 481 S. 490
als Folge gegebenenfalls die Belange der aus der früheren Beziehung stammenden Kinder anzupassen, wiederum unter Beachtung des Kindeswohl als oberster Maxime. Aus dem gleichen Wertungsgedanken heraus hat der Gesetzgeber, was die Niederlassungsfreiheit der Elternteile anbelangt, den gegenüber dem Gesetzesentwurf geäusserten Bedenken durch eine bewusste Modifikation von Art. 301a Abs. 2
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 301a - 1 Die elterliche Sorge schliesst das Recht ein, den Aufenthaltsort des Kindes zu bestimmen. |
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1 | Die elterliche Sorge schliesst das Recht ein, den Aufenthaltsort des Kindes zu bestimmen. |
2 | Üben die Eltern die elterliche Sorge gemeinsam aus und will ein Elternteil den Aufenthaltsort des Kindes wechseln, so bedarf dies der Zustimmung des andern Elternteils oder der Entscheidung des Gerichts oder der Kindesschutzbehörde, wenn: |
a | der neue Aufenthaltsort im Ausland liegt; oder |
b | der Wechsel des Aufenthaltsortes erhebliche Auswirkungen auf die Ausübung der elterlichen Sorge und den persönlichen Verkehr durch den andern Elternteil hat. |
3 | Übt ein Elternteil die elterliche Sorge allein aus und will er den Aufenthaltsort des Kindes wechseln, so muss er den anderen Elternteil rechtzeitig darüber informieren. |
4 | Dieselbe Informationspflicht hat ein Elternteil, der seinen eigenen Wohnsitz wechseln will. |
5 | Soweit dies erforderlich ist, verständigen sich die Eltern unter Wahrung des Kindeswohls über eine Anpassung der Regelung der elterlichen Sorge, der Obhut, des persönlichen Verkehrs und des Unterhaltsbeitrages. Können sie sich nicht einigen, entscheidet das Gericht oder die Kindesschutzbehörde. |
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 301a - 1 Die elterliche Sorge schliesst das Recht ein, den Aufenthaltsort des Kindes zu bestimmen. |
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1 | Die elterliche Sorge schliesst das Recht ein, den Aufenthaltsort des Kindes zu bestimmen. |
2 | Üben die Eltern die elterliche Sorge gemeinsam aus und will ein Elternteil den Aufenthaltsort des Kindes wechseln, so bedarf dies der Zustimmung des andern Elternteils oder der Entscheidung des Gerichts oder der Kindesschutzbehörde, wenn: |
a | der neue Aufenthaltsort im Ausland liegt; oder |
b | der Wechsel des Aufenthaltsortes erhebliche Auswirkungen auf die Ausübung der elterlichen Sorge und den persönlichen Verkehr durch den andern Elternteil hat. |
3 | Übt ein Elternteil die elterliche Sorge allein aus und will er den Aufenthaltsort des Kindes wechseln, so muss er den anderen Elternteil rechtzeitig darüber informieren. |
4 | Dieselbe Informationspflicht hat ein Elternteil, der seinen eigenen Wohnsitz wechseln will. |
5 | Soweit dies erforderlich ist, verständigen sich die Eltern unter Wahrung des Kindeswohls über eine Anpassung der Regelung der elterlichen Sorge, der Obhut, des persönlichen Verkehrs und des Unterhaltsbeitrages. Können sie sich nicht einigen, entscheidet das Gericht oder die Kindesschutzbehörde. |
In Deutschland finden sich im Gesetz keine die Wegzugsfrage direkt regelnde Normen. Anwendbar ist § 1631 Abs. 1 BGB, wonach die Personensorge das Aufenthaltsbestimmungsrecht für das Kind umfasst, in Verbindung mit § 1671 Abs. 1 BGB, wonach der getrennt lebende Elternteil beantragen kann, dass ihm das Familiengericht die elterliche Sorge oder einen Teil davon allein überträgt. Im Sinne einer Leitentscheidung hat der BGH im Beschluss XII ZB 81/09 vom 28. April 2010 - betreffend einen Wegzug nach Mexiko - festgehalten, dass das Kindeswohl der Massstab sei (Rz. 17). Die verfassungsrechtlich in Art. 2 des Grundgesetzes garantierte allgemeine Handlungsfreiheit des auswanderungswilligen Elternteils bestimme die tatsächliche Ausgangslage, denn für die Beurteilung des Kindeswohls sei nicht davon auszugehen, dass der hauptsächlich betreuende Elternteil mit dem Kind im Inland verbleibe, selbst wenn dies mit dem Kindeswohl am besten zu vereinbaren wäre, sondern dass er seinen Auswanderungswunsch in die Tat umsetze (Rz. 22). Die Motive für den Auswanderungsentschluss stünden nicht zur Überprüfung durch das Gericht; insoweit komme es nicht darauf an, ob der Elternteil triftige Gründe anführen könne (Rz. 23). Die Befugnisse des Gerichtes hätten sich darauf zu konzentrieren, wie sich die Auswanderung auf das Kindeswohl auswirke; verfolge
BGE 142 III 481 S. 491
der Elternteil mit der Übersiedlung den Zweck, den Kontakt zum anderen Elternteil zu vereiteln, stehe die Bindungstoleranz und somit die Erziehungseignung in Frage; bei schädlichen Auswirkungen der Auswanderung für das Kind sei die Erziehungseignung in Zweifel zu ziehen und könne sogar ein Entzug des Sorgerechts angebracht sein; bei einem ersichtlich unvernünftigen Vorhaben würden sich für die Kontinuität und die Qualität der Bindung zum Obhutselternteil nachteilige Folgen ergeben und sei das Sorgerecht bei bestehender Erziehungseignung gegebenenfalls dem anderen Elternteil zu übertragen (Rz. 24). Einer Auswanderung stehe nicht ohne weiteres entgegen, dass zum Wohl des Kindes in der Regel der Umgang mit beiden Elternteilen gehöre; auch wenn durch die Auswanderung der Umgang mit dem anderen Elternteil wesentlich erschwert werde, ergebe sich daraus allein weder eine generelle noch eine vermutete Kindeswohlschädlichkeit (Rz. 25). Die Entscheidung des Gerichtes sei nicht durch tatsächliche oder rechtliche Vermutungen eingeengt; zu fragen sei, ob die Auswanderung mit dem hauptbetreuenden Elternteil oder der Verbleib des Kindes beim weiter im Inland ansässigen Elternteil die für das Kindeswohl bessere Lösung sei (Rz. 28). Analog zu den vorstehenden Erwägungen hat der Bundesgerichtshof auch im Entscheid XII ZB 407/10 vom 16. März 2011 argumentiert.
2.6 Ähnliche Überlegungen müssen, wie nachfolgend zu zeigen sein wird, für die Auslegung und Anwendung von Art. 301a
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 301a - 1 Die elterliche Sorge schliesst das Recht ein, den Aufenthaltsort des Kindes zu bestimmen. |
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1 | Die elterliche Sorge schliesst das Recht ein, den Aufenthaltsort des Kindes zu bestimmen. |
2 | Üben die Eltern die elterliche Sorge gemeinsam aus und will ein Elternteil den Aufenthaltsort des Kindes wechseln, so bedarf dies der Zustimmung des andern Elternteils oder der Entscheidung des Gerichts oder der Kindesschutzbehörde, wenn: |
a | der neue Aufenthaltsort im Ausland liegt; oder |
b | der Wechsel des Aufenthaltsortes erhebliche Auswirkungen auf die Ausübung der elterlichen Sorge und den persönlichen Verkehr durch den andern Elternteil hat. |
3 | Übt ein Elternteil die elterliche Sorge allein aus und will er den Aufenthaltsort des Kindes wechseln, so muss er den anderen Elternteil rechtzeitig darüber informieren. |
4 | Dieselbe Informationspflicht hat ein Elternteil, der seinen eigenen Wohnsitz wechseln will. |
5 | Soweit dies erforderlich ist, verständigen sich die Eltern unter Wahrung des Kindeswohls über eine Anpassung der Regelung der elterlichen Sorge, der Obhut, des persönlichen Verkehrs und des Unterhaltsbeitrages. Können sie sich nicht einigen, entscheidet das Gericht oder die Kindesschutzbehörde. |
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 301a - 1 Die elterliche Sorge schliesst das Recht ein, den Aufenthaltsort des Kindes zu bestimmen. |
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1 | Die elterliche Sorge schliesst das Recht ein, den Aufenthaltsort des Kindes zu bestimmen. |
2 | Üben die Eltern die elterliche Sorge gemeinsam aus und will ein Elternteil den Aufenthaltsort des Kindes wechseln, so bedarf dies der Zustimmung des andern Elternteils oder der Entscheidung des Gerichts oder der Kindesschutzbehörde, wenn: |
a | der neue Aufenthaltsort im Ausland liegt; oder |
b | der Wechsel des Aufenthaltsortes erhebliche Auswirkungen auf die Ausübung der elterlichen Sorge und den persönlichen Verkehr durch den andern Elternteil hat. |
3 | Übt ein Elternteil die elterliche Sorge allein aus und will er den Aufenthaltsort des Kindes wechseln, so muss er den anderen Elternteil rechtzeitig darüber informieren. |
4 | Dieselbe Informationspflicht hat ein Elternteil, der seinen eigenen Wohnsitz wechseln will. |
5 | Soweit dies erforderlich ist, verständigen sich die Eltern unter Wahrung des Kindeswohls über eine Anpassung der Regelung der elterlichen Sorge, der Obhut, des persönlichen Verkehrs und des Unterhaltsbeitrages. Können sie sich nicht einigen, entscheidet das Gericht oder die Kindesschutzbehörde. |
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 301a - 1 Die elterliche Sorge schliesst das Recht ein, den Aufenthaltsort des Kindes zu bestimmen. |
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1 | Die elterliche Sorge schliesst das Recht ein, den Aufenthaltsort des Kindes zu bestimmen. |
2 | Üben die Eltern die elterliche Sorge gemeinsam aus und will ein Elternteil den Aufenthaltsort des Kindes wechseln, so bedarf dies der Zustimmung des andern Elternteils oder der Entscheidung des Gerichts oder der Kindesschutzbehörde, wenn: |
a | der neue Aufenthaltsort im Ausland liegt; oder |
b | der Wechsel des Aufenthaltsortes erhebliche Auswirkungen auf die Ausübung der elterlichen Sorge und den persönlichen Verkehr durch den andern Elternteil hat. |
3 | Übt ein Elternteil die elterliche Sorge allein aus und will er den Aufenthaltsort des Kindes wechseln, so muss er den anderen Elternteil rechtzeitig darüber informieren. |
4 | Dieselbe Informationspflicht hat ein Elternteil, der seinen eigenen Wohnsitz wechseln will. |
5 | Soweit dies erforderlich ist, verständigen sich die Eltern unter Wahrung des Kindeswohls über eine Anpassung der Regelung der elterlichen Sorge, der Obhut, des persönlichen Verkehrs und des Unterhaltsbeitrages. Können sie sich nicht einigen, entscheidet das Gericht oder die Kindesschutzbehörde. |
SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 BV Art. 11 Schutz der Kinder und Jugendlichen - 1 Kinder und Jugendliche haben Anspruch auf besonderen Schutz ihrer Unversehrtheit und auf Förderung ihrer Entwicklung. |
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1 | Kinder und Jugendliche haben Anspruch auf besonderen Schutz ihrer Unversehrtheit und auf Förderung ihrer Entwicklung. |
2 | Sie üben ihre Rechte im Rahmen ihrer Urteilsfähigkeit aus. |
BGE 142 III 481 S. 492
Uneinigkeit der Eltern der richterlichen Entscheidung bedarf (Deutschland: vgl. in E. 2.5 zitierte Rechtsprechung; Frankreich: Art. 373-2 Abs. 3 CCfr, Entscheid der Cour de cassation Nr. 06-17869 vom 13. März 2007; Italien: Regelung in Art. 337ter und 337sexies CCit, insb. Art. 337ter Abs. 2 CCit; Österreich: Regelung in § 162 ABGB, insb. § 162 Abs. 3 ABGB). Die vom Gericht oder der Kindesschutzbehörde zu beantwortende Frage lautet folglich nicht, ob es für das Kind vorteilhafter wäre, wenn beide Elternteile im Inland verbleiben würden. Die entscheidende Fragestellung ist vielmehr, ob sein Wohl besser gewahrt ist, wenn es mit dem auswanderungswilligen Elternteil wegzieht oder wenn es sich beim zurückbleibenden Elternteil aufhält (vgl. COESTER-WALTJEN, a.a.O., S. 314), wobei diese Frage unter Berücksichtigung der auf Art. 301a Abs. 5
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 301a - 1 Die elterliche Sorge schliesst das Recht ein, den Aufenthaltsort des Kindes zu bestimmen. |
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1 | Die elterliche Sorge schliesst das Recht ein, den Aufenthaltsort des Kindes zu bestimmen. |
2 | Üben die Eltern die elterliche Sorge gemeinsam aus und will ein Elternteil den Aufenthaltsort des Kindes wechseln, so bedarf dies der Zustimmung des andern Elternteils oder der Entscheidung des Gerichts oder der Kindesschutzbehörde, wenn: |
a | der neue Aufenthaltsort im Ausland liegt; oder |
b | der Wechsel des Aufenthaltsortes erhebliche Auswirkungen auf die Ausübung der elterlichen Sorge und den persönlichen Verkehr durch den andern Elternteil hat. |
3 | Übt ein Elternteil die elterliche Sorge allein aus und will er den Aufenthaltsort des Kindes wechseln, so muss er den anderen Elternteil rechtzeitig darüber informieren. |
4 | Dieselbe Informationspflicht hat ein Elternteil, der seinen eigenen Wohnsitz wechseln will. |
5 | Soweit dies erforderlich ist, verständigen sich die Eltern unter Wahrung des Kindeswohls über eine Anpassung der Regelung der elterlichen Sorge, der Obhut, des persönlichen Verkehrs und des Unterhaltsbeitrages. Können sie sich nicht einigen, entscheidet das Gericht oder die Kindesschutzbehörde. |
2.7 Zu untersuchen ist im Folgenden, anhand welcher Kriterien die Frage des Kindeswohls zu prüfen ist. Unter altem Recht hat das Bundesgericht diesbezüglich an die Rechtsprechung betreffend die Zuteilungskriterien im Trennungs- oder Scheidungsfall angeknüpft und - im Zusammenhang mit einem beabsichtigten Wegzug der Mutter auf die Philippinen und einem angekündigten Stellenantritt des Vaters in Singapur - erwogen, dass für die Neuregelung der Eltern-Kind-Verhältnisse die Interessen der Eltern in den Hintergrund zu treten hätten; abzustellen sei auf die persönlichen Beziehungen zwischen Eltern und Kindern, auf ihre erzieherischen Fähigkeiten und die Bereitschaft, die Kinder in eigener Obhut zu haben und sie weitgehend persönlich zu betreuen und zu pflegen, sowie auf das Bedürfnis der Kinder nach der für eine harmonische Entfaltung in körperlicher, seelischer und geistiger Hinsicht notwendigen Stabilität der Verhältnisse, welches bei gleicher Erziehungs- und Betreuungsfähigkeit besonderes Gewicht erhalte (Urteil 5A_375/2008 vom 11. August 2008 E. 2). Diese Kriterien können auf die Anwendung von Art. 301a
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 301a - 1 Die elterliche Sorge schliesst das Recht ein, den Aufenthaltsort des Kindes zu bestimmen. |
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1 | Die elterliche Sorge schliesst das Recht ein, den Aufenthaltsort des Kindes zu bestimmen. |
2 | Üben die Eltern die elterliche Sorge gemeinsam aus und will ein Elternteil den Aufenthaltsort des Kindes wechseln, so bedarf dies der Zustimmung des andern Elternteils oder der Entscheidung des Gerichts oder der Kindesschutzbehörde, wenn: |
a | der neue Aufenthaltsort im Ausland liegt; oder |
b | der Wechsel des Aufenthaltsortes erhebliche Auswirkungen auf die Ausübung der elterlichen Sorge und den persönlichen Verkehr durch den andern Elternteil hat. |
3 | Übt ein Elternteil die elterliche Sorge allein aus und will er den Aufenthaltsort des Kindes wechseln, so muss er den anderen Elternteil rechtzeitig darüber informieren. |
4 | Dieselbe Informationspflicht hat ein Elternteil, der seinen eigenen Wohnsitz wechseln will. |
5 | Soweit dies erforderlich ist, verständigen sich die Eltern unter Wahrung des Kindeswohls über eine Anpassung der Regelung der elterlichen Sorge, der Obhut, des persönlichen Verkehrs und des Unterhaltsbeitrages. Können sie sich nicht einigen, entscheidet das Gericht oder die Kindesschutzbehörde. |
BGE 142 III 481 S. 493
bestehenden Regelung an die neue Situation geht (vgl. Art. 301a Abs. 5
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 301a - 1 Die elterliche Sorge schliesst das Recht ein, den Aufenthaltsort des Kindes zu bestimmen. |
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1 | Die elterliche Sorge schliesst das Recht ein, den Aufenthaltsort des Kindes zu bestimmen. |
2 | Üben die Eltern die elterliche Sorge gemeinsam aus und will ein Elternteil den Aufenthaltsort des Kindes wechseln, so bedarf dies der Zustimmung des andern Elternteils oder der Entscheidung des Gerichts oder der Kindesschutzbehörde, wenn: |
a | der neue Aufenthaltsort im Ausland liegt; oder |
b | der Wechsel des Aufenthaltsortes erhebliche Auswirkungen auf die Ausübung der elterlichen Sorge und den persönlichen Verkehr durch den andern Elternteil hat. |
3 | Übt ein Elternteil die elterliche Sorge allein aus und will er den Aufenthaltsort des Kindes wechseln, so muss er den anderen Elternteil rechtzeitig darüber informieren. |
4 | Dieselbe Informationspflicht hat ein Elternteil, der seinen eigenen Wohnsitz wechseln will. |
5 | Soweit dies erforderlich ist, verständigen sich die Eltern unter Wahrung des Kindeswohls über eine Anpassung der Regelung der elterlichen Sorge, der Obhut, des persönlichen Verkehrs und des Unterhaltsbeitrages. Können sie sich nicht einigen, entscheidet das Gericht oder die Kindesschutzbehörde. |
Zu beachten sind auch alle weiteren Facetten der konkreten Situation. Beispielsweise ist es für ein Kind nicht dasselbe, ob es bereits bislang zweisprachig aufgewachsen ist oder ob es neu in einer ihm fremden Sprache beschult würde, und es ist mit Blick auf die Stabilität der Verhältnisse auch nicht dasselbe, ob beispielsweise der auswanderungswillige Elternteil in sein Heimatland bzw. in den angestammten Familienkreis (dem Kind bereits vertraute Grosseltern, Onkeln und Tanten etc.) zurückkehrt bzw. zu einem neuen Partner
BGE 142 III 481 S. 494
in ein wirtschaftlich und sozial abgesichertes Umfeld zieht oder ob es beispielsweise um Gewinnung von Abstand bzw. um Abenteuerlust und eine Lebensführung mit weitgehend offener Perspektive geht. Schliesslich wird bei älteren Kindern massgeblich auch auf die bei ihrer Anhörung geäusserten Wünsche und Vorstellungen abzustellen sein, soweit sich diese mit den konkreten Begebenheiten (tatsächliche Aufnahme- und Betreuungsmöglichkeiten des betreffenden Elternteils) vereinbaren lassen. Zusammenfassend ergibt sich, dass für die Beurteilung des Kindeswohls immer die konkreten Umstände des Einzelfalles massgeblich sind, indes dem wegzugswilligen Elternteil, welcher die Kinder bislang überwiegend betreut hat und dies auch in Zukunft tun wird, die Verlegung des Aufenthaltsortes der Kinder ins Ausland in der Regel zu bewilligen sein wird, wovon übereinstimmend auch die Lehre ausgeht (vgl. BUCHER, Elterliche Sorge [...], in: Familien in Zeiten grenzüberschreitender Beziehungen, 2013, S. 63; CANTIENI/BIDERBOST, Reform der elterlichen Sorge aus Sicht der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde [KESB] - erste Erfahrungen und Klippen, FamPra.ch 2015 S. 792; BÜCHLER/MARANTA, Das neue Recht der elterlichen Sorge, Jusletter 11. August 2014 Rz. 84 f.; FASSBIND, a.a.O., S. 697; wohl gl.M. SCHWENZER/COTTIER, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. I, 5. Aufl. 2014, N. 14 f. zu Art. 301a
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 301a - 1 Die elterliche Sorge schliesst das Recht ein, den Aufenthaltsort des Kindes zu bestimmen. |
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1 | Die elterliche Sorge schliesst das Recht ein, den Aufenthaltsort des Kindes zu bestimmen. |
2 | Üben die Eltern die elterliche Sorge gemeinsam aus und will ein Elternteil den Aufenthaltsort des Kindes wechseln, so bedarf dies der Zustimmung des andern Elternteils oder der Entscheidung des Gerichts oder der Kindesschutzbehörde, wenn: |
a | der neue Aufenthaltsort im Ausland liegt; oder |
b | der Wechsel des Aufenthaltsortes erhebliche Auswirkungen auf die Ausübung der elterlichen Sorge und den persönlichen Verkehr durch den andern Elternteil hat. |
3 | Übt ein Elternteil die elterliche Sorge allein aus und will er den Aufenthaltsort des Kindes wechseln, so muss er den anderen Elternteil rechtzeitig darüber informieren. |
4 | Dieselbe Informationspflicht hat ein Elternteil, der seinen eigenen Wohnsitz wechseln will. |
5 | Soweit dies erforderlich ist, verständigen sich die Eltern unter Wahrung des Kindeswohls über eine Anpassung der Regelung der elterlichen Sorge, der Obhut, des persönlichen Verkehrs und des Unterhaltsbeitrages. Können sie sich nicht einigen, entscheidet das Gericht oder die Kindesschutzbehörde. |
BGE 142 III 481 S. 495
Sind aber tatsächlich keine plausiblen Gründe ersichtlich und zieht ein Elternteil offensichtlich nur weg, um das Kind dem anderen Elternteil zu entfremden, ist die Bindungstoleranz und damit Erziehungsfähigkeit des betreffenden Elternteils in Frage gestellt mit der Folge, dass die Umteilung des Kindes in Erwägung zu ziehen ist (vgl. BGE 136 III 353 E. 3.3 S. 359; Urteil 5A_923/2014 vom 27. August 2015 E. 5.1, nicht publ. in: BGE 141 III 472; vgl. sodann BGE 142 III 1 E. 3.4 a.E. S. 7; siehe auch den vorstehend zitierten BGH-Entscheid XII ZB 81/09 vom 28. April 2010). Insofern können die Auswanderungsmotive beschränkt auf Einzelfälle indirekt doch eine Rolle spielen. Auch in solchen Konstellationen setzt freilich die Umteilung der Kinder an den anderen Elternteil voraus, dass dieser erziehungsfähig ist und er die Kinder tatsächlich bei sich aufnehmen und betreuen kann.
2.8 Aus dem gesetzlichen Konzept ergibt sich, dass das Gericht bzw. die Kindesschutzbehörde - mit Wirkung ab dem tatsächlichen Wegzug des auswandernden Elternteils - soweit nötig die Betreuungs-, Besuchsrechts- und Unterhaltsregelung anzupassen hat (vgl. Art. 301a Abs. 5
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 301a - 1 Die elterliche Sorge schliesst das Recht ein, den Aufenthaltsort des Kindes zu bestimmen. |
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1 | Die elterliche Sorge schliesst das Recht ein, den Aufenthaltsort des Kindes zu bestimmen. |
2 | Üben die Eltern die elterliche Sorge gemeinsam aus und will ein Elternteil den Aufenthaltsort des Kindes wechseln, so bedarf dies der Zustimmung des andern Elternteils oder der Entscheidung des Gerichts oder der Kindesschutzbehörde, wenn: |
a | der neue Aufenthaltsort im Ausland liegt; oder |
b | der Wechsel des Aufenthaltsortes erhebliche Auswirkungen auf die Ausübung der elterlichen Sorge und den persönlichen Verkehr durch den andern Elternteil hat. |
3 | Übt ein Elternteil die elterliche Sorge allein aus und will er den Aufenthaltsort des Kindes wechseln, so muss er den anderen Elternteil rechtzeitig darüber informieren. |
4 | Dieselbe Informationspflicht hat ein Elternteil, der seinen eigenen Wohnsitz wechseln will. |
5 | Soweit dies erforderlich ist, verständigen sich die Eltern unter Wahrung des Kindeswohls über eine Anpassung der Regelung der elterlichen Sorge, der Obhut, des persönlichen Verkehrs und des Unterhaltsbeitrages. Können sie sich nicht einigen, entscheidet das Gericht oder die Kindesschutzbehörde. |
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 301a - 1 Die elterliche Sorge schliesst das Recht ein, den Aufenthaltsort des Kindes zu bestimmen. |
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1 | Die elterliche Sorge schliesst das Recht ein, den Aufenthaltsort des Kindes zu bestimmen. |
2 | Üben die Eltern die elterliche Sorge gemeinsam aus und will ein Elternteil den Aufenthaltsort des Kindes wechseln, so bedarf dies der Zustimmung des andern Elternteils oder der Entscheidung des Gerichts oder der Kindesschutzbehörde, wenn: |
a | der neue Aufenthaltsort im Ausland liegt; oder |
b | der Wechsel des Aufenthaltsortes erhebliche Auswirkungen auf die Ausübung der elterlichen Sorge und den persönlichen Verkehr durch den andern Elternteil hat. |
3 | Übt ein Elternteil die elterliche Sorge allein aus und will er den Aufenthaltsort des Kindes wechseln, so muss er den anderen Elternteil rechtzeitig darüber informieren. |
4 | Dieselbe Informationspflicht hat ein Elternteil, der seinen eigenen Wohnsitz wechseln will. |
5 | Soweit dies erforderlich ist, verständigen sich die Eltern unter Wahrung des Kindeswohls über eine Anpassung der Regelung der elterlichen Sorge, der Obhut, des persönlichen Verkehrs und des Unterhaltsbeitrages. Können sie sich nicht einigen, entscheidet das Gericht oder die Kindesschutzbehörde. |
IR 0.211.231.011 Übereinkommen vom 19. Oktober 1996 über die Zuständigkeit, das anzuwendende Recht, die Anerkennung, Vollstreckung und Zusammenarbeit auf dem Gebiet der elterlichen Verantwortung und der Massnahmen zum Schutz von Kindern (Haager Kindesschutzübereinkommen, HKsÜ) - Haager Kindesschutzübereinkommen HKsÜ Art. 5 - (1) Die Behörden, seien es Gerichte oder Verwaltungsbehörden, des Vertragsstaats, in dem das Kind seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, sind zuständig, Massnahmen zum Schutz der Person oder des Vermögens des Kindes zu treffen. |
IR 0.211.231.011 Übereinkommen vom 19. Oktober 1996 über die Zuständigkeit, das anzuwendende Recht, die Anerkennung, Vollstreckung und Zusammenarbeit auf dem Gebiet der elterlichen Verantwortung und der Massnahmen zum Schutz von Kindern (Haager Kindesschutzübereinkommen, HKsÜ) - Haager Kindesschutzübereinkommen HKsÜ Art. 5 - (1) Die Behörden, seien es Gerichte oder Verwaltungsbehörden, des Vertragsstaats, in dem das Kind seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, sind zuständig, Massnahmen zum Schutz der Person oder des Vermögens des Kindes zu treffen. |
BGE 142 III 481 S. 496
oft kein Idealzustand zu erreichen sein wird, und zwar unabhängig davon, ob das Kind wegzieht oder ob es in der Schweiz verbleibt. Gerade bei grösseren Distanzen sind Modelle mit geteilter Betreuung unmöglich und wird auch die Frequenz und Intensität von Besuchen zwangsläufig nicht in gleichem Umfang aufrechterhalten werden können. Angesichts des zeitlichen und finanziellen Aufwandes für die Ausübung des persönlichen Verkehrs sowie unter Berücksichtigung der Bedürfnisse der Kinder wird die Neuregelung bei grösseren Distanzen meist darauf hinauslaufen, dass eine kleinere Kadenz von Wochenendbesuchen durch längere einzelne Wochenendeinheiten und/oder längere Ferienaufenthalte (teil-)kompensiert wird (vgl. BGE 136 III 353 E. 3.3 S. 359). Indes wären bei Kleinkindern - bei welchen sich der physische Kontakt auch nicht hinreichend mit anderen Kommunikationskanälen wie Skype substituieren lässt - eigentlich häufige und kurze Besuchsintervalle ohne Übernachtungen ideal (GLOOR/SIMONI, Wohnortswechsel mit Kinder nach Trennung und Scheidung, in: Siebte Schweizer Familienrecht §Tage, 2014, S. 251). In dieser Situation sind die Gerichte gehalten, eine der neuen Situation angepasste Betreuungs- und Kontaktregelung zu treffen, welche verbindlich und durchsetzbar ist und mit welcher der konventionsrechtlichen Vorgabe von Art. 9 Abs. 3 der UN-Kinderrechtskonvention vom 20. November 1989 (KRK, SR 0.107) nachgelebt wird. Diese sieht vor, dass ein jeder Vertragsstaat das Recht des von einem oder beiden Elternteilen getrennten Kindes achtet, regelmässige persönliche Beziehungen und unmittelbare Kontakte zu beiden Elternteilen zu pflegen. Es entspricht sodann kinderpsychologischer Erkenntnis, dass aufgrund des schicksalhaften Eltern-Kind-Verhältnisses die Beziehung des Kindes zu beiden Elternteilen wichtig ist und bei dessen Identitätsfindung eine entscheidende Rolle spielen kann (BGE 130 III 585 E. 2.2.2 S. 590; BGE 131 III 209 E. 4 S. 211 f.). Deshalb haben im Übrigen beide Elternteile mit Blick auf das Wohl des Kindes die Pflicht, eine gute Beziehung zum jeweils anderen Elternteil zu fördern; namentlich hat der hauptbetreuende Elternteil das Kind positiv auf Besuche, auf Skype-Kontakte etc. beim oder mit dem anderen Elternteil vorzubereiten (BGE 142 III 1 E. 3.4 S. 7; Urteil 5A_505/2013 vom 20. August 2013 E. 6.3). Weil der behördliche Entscheid über die Aufenthaltsverlegung und die Anpassung der Eltern-Kind-Beziehung eine Einheit bilden, ist auch klar, dass es nicht abstrakt um einen Wegzug aus der Schweiz,
BGE 142 III 481 S. 497
sondern immer konkret um eine Übersiedelung in eine bestimmte Gegend und in ein bestimmtes Umfeld geht. Es ist für die Frage des Kindeswohls und die Neugestaltung des persönlichen Verkehrs nicht einerlei, ob ein Wegzug in einen benachbarten oder in einen entlegenen Staat geplant ist. Es ist aber auch nicht einerlei, ob ein Wegzug von Basel nach Lörrach oder nach Berlin zur Debatte steht. Im einen Fall könnte sogar das Modell einer geteilten Obhut aufrechterhalten oder eingerichtet werden, während im anderen Fall ganz andere Lösungen gefragt sind. Selbstredend können vom auswanderungswilligen Elternteil nicht Details wie genaue Wohn- und Schuladresse etc. verlangt werden, weil dieser für die Umsetzung seiner Pläne oft auf den bewilligenden Behördenentscheid angewiesen sein wird. Indes müssen die Konturen des Wegzuges feststehen, weil die Zustimmung des anderen Elternteils bzw. der behördliche Entscheid, mit welchem die Zustimmung des anderen Elternteils substituiert werden soll, auf konkreten Grundlagen fussen muss. In diesem Zusammenhang ist auch zu bedenken, dass der auswandernde Elternteil, welchem die Verlegung des Aufenthaltsortes der Kinder bewilligt wird, nur dann vor einem Rückführungsverfahren sicher sein kann, wenn sich der bewilligende Entscheid auf einen konkreten Umzug bezieht.
2.9 Im vorliegenden Fall stellt der Beschwerdeführer fast ausschliesslich die Motive der Mutter für den von ihr beabsichtigten Wegzug in Frage. Nach dem Gesagten unterliegen diese aber nicht der gerichtlichen Überprüfung. Insofern geht auch das Eventualbegehren um Rückweisung an das Kantonsgericht zu näheren diesbezüglichen Abklärungen fehl. Was die Frage des Kindeswohles anbelangt, kann das sinngemässe Vorbringen, dass den Kindern in Graz Gefahren drohen, nicht ernsthaft sein. Die Lebensqualität in Graz ist vergleichbar mit derjenigen in U., die Kinder werden in der gleichen Sprache beschult und sie sind in einem Alter, in welchem sie sich am neuen Ort umgehend einleben werden. Sie können in Graz ebenso glücklich aufwachsen wie in der Schweiz. Dass der persönliche Verkehr weniger häufig wird stattfinden können und für alle Beteiligten mit erhöhtem Aufwand verbunden ist, trifft zu. Dies ist aber für sich genommen kein Grund, den Wegzug der Kinder zu verbieten. Unzutreffend ist sodann die Behauptung, mit dem Wegzug werde das Kontaktrecht verunmöglicht und komme es zu einer sofortigen Entfremdung der Kinder, erlaubt doch die
BGE 142 III 481 S. 498
kantonale Besuchsrechtsregelung monatliche Kontakte und damit das Aufrechterhalten einer tragfähigen Beziehung. All diese Elemente sind vorliegend ohnehin wenig entscheidtragend insofern, als der Vater auch für die Zukunft ausdrücklich ausschliesst, die Kinder selbst zu betreuen, und er sich darauf beschränkt, ein umfangreicheres Besuchsrecht zu verlangen (dazu im Einzelnen nicht publ. E. 3). Damit ist die Sachverhaltsbehauptung, es sei völlig unbelegt, dass er die Erziehung und Alltagsbetreuung seit jeher der Mutter überlassen hätte, mit Blick auf den zutreffenden Entscheid ebenso unerheblich wie die Beanstandung in Bezug auf die Beweiswürdigung zum Vater-Kinder-Verhältnis. In rechtlicher Hinsicht ist der Entscheid, wo sich der gewöhnliche Aufenthalt der Kinder befinden soll, imperativ präjudiziert, wenn nur ein Elternteil bereit ist, die Betreuung der Kinder zu übernehmen, denn eine nähere Diskussion des Kindeswohls läuft bei dieser Ausgangslage letztlich ins Leere (vgl. E. 2.7). Angesichts der Tatsache, dass nur die Mutter bereit ist, die Kinder überwiegend zu betreuen, und im Übrigen die kantonalen Gerichte eine situationsadäquate Lösung in Bezug auf die Neugestaltung des persönlichen Verkehrs für die Zeit ab dem Wegzug nach Graz gefunden haben (dazu nicht publ. E. 3), ist die Erlaubnis, den Aufenthaltsort der Kinder dorthin zu verlegen, bundesrechtskonform. (...)