Urteilskopf

140 II 378

34. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. Gemeinde St. Moritz gegen A. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten) 1C_68/2014 vom 15. August 2014

Regeste (de):

• Beschränkung des Zweitwohnungsbaus (Art. 75b

  SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 75b * - 1 Les résidences secondaires constituent au maximum 20 % du parc des logements et de la surface brute au sol habitable de chaque commune.

  und 197 Ziff. 9

  SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 197 Dispositions transitoires après acceptation de la Constitution du 18 avril 1999 - 1. Adhésion de la Suisse à l'ONU
  a	la prise en compte des situations d'entreprises particulières;
  a1	que les infirmiers fournissent sous leur propre responsabilité,
  a2	que les infirmiers fournissent sur prescription médicale;
  b	la déductibilité de l'impôt complémentaire à titre de charge pour les impôts sur le bénéfice de la Confédération et des cantons;
  c	la procédure et les voies de droit;
  d	les dispositions pénales, conformément aux autres dispositions du droit pénal fiscal;
  e	les réglementations transitoires.
  f	l'impôt complémentaire pour une juridiction fiscale se calcule en multipliant le bénéfice excédentaire par le taux de l'impôt complémentaire;
  g	le bénéfice excédentaire dans une juridiction fiscale correspond à la somme des bénéfices déterminants de toutes les entités constitutives situées dans cette juridiction fiscale, après déduction admise pour les actifs corporels et les charges salariales;
  h	le taux de l'impôt complémentaire pour une juridiction fiscale correspond à la différence positive entre 15 % et le taux d'imposition effectif;
  i	en cas de sous-imposition en Suisse, l'impôt complémentaire est imputé aux entités constitutives situées en Suisse au prorata de leur responsabilité respective dans cette sous-imposition;
  j	en cas de sous-imposition dans une autre juridiction fiscale, l'impôt complémentaire est imputé en priorité à l'entité constitutive la plus élevée du groupe située en Suisse et, en second lieu, à toutes les entités constitutives situées en Suisse.

  BV; Zweitwohnungsverordnung); Beschwerdelegitimation der Gemeinde (Art. 89 Abs. 1

  SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 89 Qualité pour recourir - 1 A qualité pour former un recours en matière de droit public quiconque:
  1	A qualité pour former un recours en matière de droit public quiconque:
  a	a pris part à la procédure devant l'autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire;
  b	est particulièrement atteint par la décision ou l'acte normatif attaqué, et
  c	a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification.
  2	Ont aussi qualité pour recourir:
  a	la Chancellerie fédérale, les départements fédéraux ou, pour autant que le droit fédéral le prévoie, les unités qui leur sont subordonnées, si l'acte attaqué est susceptible de violer la législation fédérale dans leur domaine d'attributions;
  b	l'organe compétent de l'Assemblée fédérale en matière de rapports de travail du personnel de la Confédération;
  c	les communes et les autres collectivités de droit public qui invoquent la violation de garanties qui leur sont reconnues par la constitution cantonale ou la Constitution fédérale;
  d	les personnes, organisations et autorités auxquelles une autre loi fédérale accorde un droit de recours.
  3	En matière de droits politiques (art. 82, let. c), quiconque a le droit de vote dans l'affaire en cause a qualité pour recourir.

  BGG).


• Die Gemeinde ist zur Beschwerde gegen einen Entscheid befugt, der sie verpflichtet, eine Baubewilligung zu erteilen, die ihres Erachtens nach Art. 197 Ziff. 9 Abs. 2

  SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 197 Dispositions transitoires après acceptation de la Constitution du 18 avril 1999 - 1. Adhésion de la Suisse à l'ONU
  a	la prise en compte des situations d'entreprises particulières;
  a1	que les infirmiers fournissent sous leur propre responsabilité,
  a2	que les infirmiers fournissent sur prescription médicale;
  b	la déductibilité de l'impôt complémentaire à titre de charge pour les impôts sur le bénéfice de la Confédération et des cantons;
  c	la procédure et les voies de droit;
  d	les dispositions pénales, conformément aux autres dispositions du droit pénal fiscal;
  e	les réglementations transitoires.
  f	l'impôt complémentaire pour une juridiction fiscale se calcule en multipliant le bénéfice excédentaire par le taux de l'impôt complémentaire;
  g	le bénéfice excédentaire dans une juridiction fiscale correspond à la somme des bénéfices déterminants de toutes les entités constitutives situées dans cette juridiction fiscale, après déduction admise pour les actifs corporels et les charges salariales;
  h	le taux de l'impôt complémentaire pour une juridiction fiscale correspond à la différence positive entre 15 % et le taux d'imposition effectif;
  i	en cas de sous-imposition en Suisse, l'impôt complémentaire est imputé aux entités constitutives situées en Suisse au prorata de leur responsabilité respective dans cette sous-imposition;
  j	en cas de sous-imposition dans une autre juridiction fiscale, l'impôt complémentaire est imputé en priorité à l'entité constitutive la plus élevée du groupe située en Suisse et, en second lieu, à toutes les entités constitutives situées en Suisse.

  BV nichtig wäre (E. 1.2).


• Nach Ablauf der Übergangsfrist gemäss Art. 197 Ziff. 9 Abs. 1

  SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 197 Dispositions transitoires après acceptation de la Constitution du 18 avril 1999 - 1. Adhésion de la Suisse à l'ONU
  a	la prise en compte des situations d'entreprises particulières;
  a1	que les infirmiers fournissent sous leur propre responsabilité,
  a2	que les infirmiers fournissent sur prescription médicale;
  b	la déductibilité de l'impôt complémentaire à titre de charge pour les impôts sur le bénéfice de la Confédération et des cantons;
  c	la procédure et les voies de droit;
  d	les dispositions pénales, conformément aux autres dispositions du droit pénal fiscal;
  e	les réglementations transitoires.
  f	l'impôt complémentaire pour une juridiction fiscale se calcule en multipliant le bénéfice excédentaire par le taux de l'impôt complémentaire;
  g	le bénéfice excédentaire dans une juridiction fiscale correspond à la somme des bénéfices déterminants de toutes les entités constitutives situées dans cette juridiction fiscale, après déduction admise pour les actifs corporels et les charges salariales;
  h	le taux de l'impôt complémentaire pour une juridiction fiscale correspond à la différence positive entre 15 % et le taux d'imposition effectif;
  i	en cas de sous-imposition en Suisse, l'impôt complémentaire est imputé aux entités constitutives situées en Suisse au prorata de leur responsabilité respective dans cette sous-imposition;
  j	en cas de sous-imposition dans une autre juridiction fiscale, l'impôt complémentaire est imputé en priorité à l'entité constitutive la plus élevée du groupe située en Suisse et, en second lieu, à toutes les entités constitutives situées en Suisse.

  BV bestehen aus kompetenzrechtlicher Sicht keine Bedenken mehr gegen die Zweitwohnungsverordnung vom 22. August 2012. Diese ist bis zum Inkrafttreten des Zweitwohnungsgesetzes anzuwenden, soweit sie den Anwendungsbereich von Art. 75b

  SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 75b * - 1 Les résidences secondaires constituent au maximum 20 % du parc des logements et de la surface brute au sol habitable de chaque commune.

  BV und damit auch der Nichtigkeitsfolge gemäss Art. 197 Ziff. 9 Abs. 2

  SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 197 Dispositions transitoires après acceptation de la Constitution du 18 avril 1999 - 1. Adhésion de la Suisse à l'ONU
  a	la prise en compte des situations d'entreprises particulières;
  a1	que les infirmiers fournissent sous leur propre responsabilité,
  a2	que les infirmiers fournissent sur prescription médicale;
  b	la déductibilité de l'impôt complémentaire à titre de charge pour les impôts sur le bénéfice de la Confédération et des cantons;
  c	la procédure et les voies de droit;
  d	les dispositions pénales, conformément aux autres dispositions du droit pénal fiscal;
  e	les réglementations transitoires.
  f	l'impôt complémentaire pour une juridiction fiscale se calcule en multipliant le bénéfice excédentaire par le taux de l'impôt complémentaire;
  g	le bénéfice excédentaire dans une juridiction fiscale correspond à la somme des bénéfices déterminants de toutes les entités constitutives situées dans cette juridiction fiscale, après déduction admise pour les actifs corporels et les charges salariales;
  h	le taux de l'impôt complémentaire pour une juridiction fiscale correspond à la différence positive entre 15 % et le taux d'imposition effectif;
  i	en cas de sous-imposition en Suisse, l'impôt complémentaire est imputé aux entités constitutives situées en Suisse au prorata de leur responsabilité respective dans cette sous-imposition;
  j	en cas de sous-imposition dans une autre juridiction fiscale, l'impôt complémentaire est imputé en priorité à l'entité constitutive la plus élevée du groupe située en Suisse et, en second lieu, à toutes les entités constitutives situées en Suisse.

  BV in zulässiger Weise präzisiert (E. 4.1).


• Nicht in der Verordnung geregelt ist der Ausbau von am 11. März 2012 bereits bestehenden Zweitwohnungen, die weiterhin als Zweitwohnungen genutzt werden sollen (E. 4.2).


• Der vorliegend streitige Umbau von Neben- zu Hauptnutzflächen kann bis zur Klärung durch den Gesetzgeber nicht bewilligt werden; eine entsprechende Bewilligung wäre nach Art. 197 Ziff. 9 Abs. 2

  SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 197 Dispositions transitoires après acceptation de la Constitution du 18 avril 1999 - 1. Adhésion de la Suisse à l'ONU
  a	la prise en compte des situations d'entreprises particulières;
  a1	que les infirmiers fournissent sous leur propre responsabilité,
  a2	que les infirmiers fournissent sur prescription médicale;
  b	la déductibilité de l'impôt complémentaire à titre de charge pour les impôts sur le bénéfice de la Confédération et des cantons;
  c	la procédure et les voies de droit;
  d	les dispositions pénales, conformément aux autres dispositions du droit pénal fiscal;
  e	les réglementations transitoires.
  f	l'impôt complémentaire pour une juridiction fiscale se calcule en multipliant le bénéfice excédentaire par le taux de l'impôt complémentaire;
  g	le bénéfice excédentaire dans une juridiction fiscale correspond à la somme des bénéfices déterminants de toutes les entités constitutives situées dans cette juridiction fiscale, après déduction admise pour les actifs corporels et les charges salariales;
  h	le taux de l'impôt complémentaire pour une juridiction fiscale correspond à la différence positive entre 15 % et le taux d'imposition effectif;
  i	en cas de sous-imposition en Suisse, l'impôt complémentaire est imputé aux entités constitutives situées en Suisse au prorata de leur responsabilité respective dans cette sous-imposition;
  j	en cas de sous-imposition dans une autre juridiction fiscale, l'impôt complémentaire est imputé en priorité à l'entité constitutive la plus élevée du groupe située en Suisse et, en second lieu, à toutes les entités constitutives situées en Suisse.

  BV nichtig (E. 5).

Regeste (fr):

• Limitation de la construction de résidences secondaires (art. 75b et 197 ch. 9 Cst.; ordonnance sur les résidences secondaires); légitimation pour recourir de la commune (art. 89 al. 1 LTF).


• La commune dispose de la qualité pour recourir contre une décision qui l'oblige à accorder un permis de construire qui, à son avis, serait nul en vertu de l'art. 197 ch. 9 al. 2 Cst. (consid. 1.2).


• A l'expiration du délai transitoire prévu par l'art. 197 ch. 9 al. 1 Cst., la compétence du Conseil fédéral pour adopter l'ordonnance sur les résidences secondaires du 22 août 2012 ne fait plus aucun doute. Cette ordonnance est applicable jusqu'à l'entrée en vigueur de la loi sur les résidences secondaires, pour autant qu'elle précise, d'une manière admissible, la portée de l'art. 75b Cst., ainsi que les conséquences de la nullité au sens de l'art. 197 ch. 9 al. 2 Cst. (consid. 4.1).


• L'ordonnance ne règle pas l'extension des résidences secondaires existant déjà au 11 mars 2012 et qui continueront à être utilisées en tant que résidences secondaires (consid. 4.2).


• Dans le présent litige et dans l'attente d'une clarification par le législateur, la transformation de la surface utile secondaire en une surface utile principale ne peut pas être autorisée; une telle autorisation serait nulle en vertu de l'art. 197 ch. 9 al. 2 Cst. (consid. 5).

Regesto (it):

• Limitazione delle abitazioni secondarie (art. 75b e 197 n. 9 Cost.; ordinanza sulle abitazioni secondarie); legittimazione a ricorrere del Comune (art. 89 cpv. 1 LTF).


• Il Comune è legittimato a ricorrere contro una decisione che gli impone di rilasciare una licenza edilizia che a suo avviso sarebbe nulla secondo l'art. 197 n. 9 cpv. 2 Cost. (consid. 1.2).


• Dopo la scadenza del termine transitorio dell'art. 197 n. 9 cpv. 1 Cost. non sussistono più dubbi sotto il profilo giuridico sulla competenza del Consiglio federale per adottare l'ordinanza sulle abitazioni secondarie del 22 agosto 2012. La stessa è applicabile fino all'entrata in vigore della legge sulle abitazioni secondarie nella misura in cui precisa, in modo ammissibile, il campo di applicazione dell'art. 75b Cost. e quindi anche la conseguenza della nullità secondo l'art. 197 n. 9 cpv. 2 Cost. (consid. 4.1).


• L'ordinanza non disciplina la trasformazione rispettivamente l'ampliamento delle abitazioni secondarie già esistenti l'11 marzo 2012, che continueranno ad essere utilizzate quali residenze secondarie (consid. 4.2).


• Nella fattispecie, la trasformazione litigiosa da superficie utile secondaria in superficie utile principale non può essere autorizzata fino al chiarimento da parte del legislatore; una simile autorizzazione sarebbe nulla in virtù dell'art. 197 n. 9 cpv. 2 Cost. (consid. 5).

Sachverhalt ab Seite 379

BGE 140 II 378 S. 379

Am 21. Juni 1962 erteilte die Gemeinde St. Moritz die Bewilligung zur Erstellung eines viergeschossigen Mehrfamilienhauses auf Parzelle Nr. x an der Via N. Das Dachgeschoss wurde als Estrich bewilligt. Am 6. Februar 2013 ersuchte A. die Gemeinde um die Bewilligung für den Umbau des bestehenden Aufenthaltsraumes im Dachgeschoss als Studio. Mit Baubescheid vom 15. April 2013 wies der Gemeindevorstand das Baugesuch ab, weil es im Widerspruch zu Art. 75b

SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 75b * - 1 Les résidences secondaires constituent au maximum 20 % du parc des logements et de la surface brute au sol habitable de chaque commune.

BV stehe. Dagegen erhob A. am 16. Mai 2013 Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden. Dieses hiess die Beschwerde am 26. November 2013 gut, hob den Baubescheid auf und wies die Angelegenheit zur Weiterführung des Baubewilligungsverfahrens im Sinne der Erwägungen und zum Erlass eines neuen Baubescheids an die Gemeinde zurück.
BGE 140 II 378 S. 380

Gegen den verwaltungsgerichtlichen Entscheid hat die Gemeinde St. Moritz am 4. Februar 2014 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim Bundesgericht erhoben. Das Bundesamt für Raumentwicklung (ARE) kommt in seiner Vernehmlassung zum Ergebnis, dass die geplante Erweiterung der bestehenden Zweitwohnung in den Bereich des bewilligten Estrichs die Bruttogeschossfläche vergrössere und damit den bundesrechtlichen Bestimmungen über Zweitwohnungen widerspreche. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, hebt den angefochtenen Entscheid auf und bestätigt den Baubescheid der Gemeinde St. Moritz vom 15. April 2013. (Zusammenfassung)

Erwägungen

Aus den Erwägungen:

1. (...)

1.2 Die Gemeinde ist durch den angefochtenen Entscheid als Baubewilligungsbehörde und damit als Trägerin hoheitlicher Gewalt berührt; sie ist daher befugt, mit Beschwerde eine Verletzung ihrer Gemeindeautonomie geltend zu machen (Art. 89 Abs. 2 lit. c

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 89 Qualité pour recourir - 1 A qualité pour former un recours en matière de droit public quiconque:
1	A qualité pour former un recours en matière de droit public quiconque:
a	a pris part à la procédure devant l'autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire;
b	est particulièrement atteint par la décision ou l'acte normatif attaqué, et
c	a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification.
2	Ont aussi qualité pour recourir:
a	la Chancellerie fédérale, les départements fédéraux ou, pour autant que le droit fédéral le prévoie, les unités qui leur sont subordonnées, si l'acte attaqué est susceptible de violer la législation fédérale dans leur domaine d'attributions;
b	l'organe compétent de l'Assemblée fédérale en matière de rapports de travail du personnel de la Confédération;
c	les communes et les autres collectivités de droit public qui invoquent la violation de garanties qui leur sont reconnues par la constitution cantonale ou la Constitution fédérale;
d	les personnes, organisations et autorités auxquelles une autre loi fédérale accorde un droit de recours.
3	En matière de droits politiques (art. 82, let. c), quiconque a le droit de vote dans l'affaire en cause a qualité pour recourir.

BGG). Ob ihr im fraglichen Bereich Autonomie zusteht, ist eine Frage der Begründetheit der Beschwerde (vgl. nicht publ. E. 2). Die Gemeinde ist aber auch legitimiert, gestützt auf Art. 89 Abs. 1

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 89 Qualité pour recourir - 1 A qualité pour former un recours en matière de droit public quiconque:
1	A qualité pour former un recours en matière de droit public quiconque:
a	a pris part à la procédure devant l'autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire;
b	est particulièrement atteint par la décision ou l'acte normatif attaqué, et
c	a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification.
2	Ont aussi qualité pour recourir:
a	la Chancellerie fédérale, les départements fédéraux ou, pour autant que le droit fédéral le prévoie, les unités qui leur sont subordonnées, si l'acte attaqué est susceptible de violer la législation fédérale dans leur domaine d'attributions;
b	l'organe compétent de l'Assemblée fédérale en matière de rapports de travail du personnel de la Confédération;
c	les communes et les autres collectivités de droit public qui invoquent la violation de garanties qui leur sont reconnues par la constitution cantonale ou la Constitution fédérale;
d	les personnes, organisations et autorités auxquelles une autre loi fédérale accorde un droit de recours.
3	En matière de droits politiques (art. 82, let. c), quiconque a le droit de vote dans l'affaire en cause a qualité pour recourir.

BGG Beschwerde zu erheben. Denn Art. 197 Ziff. 9 Abs. 2

SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 197 Dispositions transitoires après acceptation de la Constitution du 18 avril 1999 - 1. Adhésion de la Suisse à l'ONU
a	la prise en compte des situations d'entreprises particulières;
a1	que les infirmiers fournissent sous leur propre responsabilité,
a2	que les infirmiers fournissent sur prescription médicale;
b	la déductibilité de l'impôt complémentaire à titre de charge pour les impôts sur le bénéfice de la Confédération et des cantons;
c	la procédure et les voies de droit;
d	les dispositions pénales, conformément aux autres dispositions du droit pénal fiscal;
e	les réglementations transitoires.
f	l'impôt complémentaire pour une juridiction fiscale se calcule en multipliant le bénéfice excédentaire par le taux de l'impôt complémentaire;
g	le bénéfice excédentaire dans une juridiction fiscale correspond à la somme des bénéfices déterminants de toutes les entités constitutives situées dans cette juridiction fiscale, après déduction admise pour les actifs corporels et les charges salariales;
h	le taux de l'impôt complémentaire pour une juridiction fiscale correspond à la différence positive entre 15 % et le taux d'imposition effectif;
i	en cas de sous-imposition en Suisse, l'impôt complémentaire est imputé aux entités constitutives situées en Suisse au prorata de leur responsabilité respective dans cette sous-imposition;
j	en cas de sous-imposition dans une autre juridiction fiscale, l'impôt complémentaire est imputé en priorité à l'entité constitutive la plus élevée du groupe située en Suisse et, en second lieu, à toutes les entités constitutives situées en Suisse.

BV sieht vor, dass Baubewilligungen für Zweitwohnungen, die zwischen dem 1. Januar des auf die Annahme von Artikel 75b

SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 75b * - 1 Les résidences secondaires constituent au maximum 20 % du parc des logements et de la surface brute au sol habitable de chaque commune.

BV folgenden Jahres und dem Inkrafttreten der Ausführungsbestimmungen erteilt werden, nicht nur anfechtbar, sondern sogar nichtig sind. Es wäre der Autorität der Gemeinde als Bau- und Planungsbehörde abträglich, wenn sie gezwungen wäre, Verfügungen zu erlassen, die ihrer Ansicht nach nichtig sind, d.h. denen jede Verbindlichkeit und Rechtswirksamkeit abgeht und deren Nichtigkeit jederzeit und vor sämtlichen staatlichen Instanzen geltend gemacht werden könnte. Sie ist daher befugt, geltend zu machen, dass die streitige Baubewilligung wegen Verletzung von Art. 75b

SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 75b * - 1 Les résidences secondaires constituent au maximum 20 % du parc des logements et de la surface brute au sol habitable de chaque commune.

BV i.V.m. Art. 197 Ziff. 9 Abs. 2

SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 197 Dispositions transitoires après acceptation de la Constitution du 18 avril 1999 - 1. Adhésion de la Suisse à l'ONU
a	la prise en compte des situations d'entreprises particulières;
a1	que les infirmiers fournissent sous leur propre responsabilité,
a2	que les infirmiers fournissent sur prescription médicale;
b	la déductibilité de l'impôt complémentaire à titre de charge pour les impôts sur le bénéfice de la Confédération et des cantons;
c	la procédure et les voies de droit;
d	les dispositions pénales, conformément aux autres dispositions du droit pénal fiscal;
e	les réglementations transitoires.
f	l'impôt complémentaire pour une juridiction fiscale se calcule en multipliant le bénéfice excédentaire par le taux de l'impôt complémentaire;
g	le bénéfice excédentaire dans une juridiction fiscale correspond à la somme des bénéfices déterminants de toutes les entités constitutives situées dans cette juridiction fiscale, après déduction admise pour les actifs corporels et les charges salariales;
h	le taux de l'impôt complémentaire pour une juridiction fiscale correspond à la différence positive entre 15 % et le taux d'imposition effectif;
i	en cas de sous-imposition en Suisse, l'impôt complémentaire est imputé aux entités constitutives situées en Suisse au prorata de leur responsabilité respective dans cette sous-imposition;
j	en cas de sous-imposition dans une autre juridiction fiscale, l'impôt complémentaire est imputé en priorité à l'entité constitutive la plus élevée du groupe située en Suisse et, en second lieu, à toutes les entités constitutives situées en Suisse.

BV und Art. 8 Abs. 2 der Verordnung vom 22. August 2012 über Zweitwohnungen (SR 702; im Folgenden: ZweitwohnungsV) nichtig wäre. (...)

4. Art. 75b Abs. 1

SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 75b * - 1 Les résidences secondaires constituent au maximum 20 % du parc des logements et de la surface brute au sol habitable de chaque commune.

BV bestimmt, dass der Anteil von Zweitwohnungen am Gesamtbestand der Wohneinheiten und der für Wohnzwecke genutzten Bruttogeschossfläche einer Gemeinde auf höchstens
BGE 140 II 378 S. 381

20 Prozent beschränkt ist. Baubewilligungen für Zweitwohnungen, die zwischen dem 1. Januar des auf die Annahme von Art. 75b

SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 75b * - 1 Les résidences secondaires constituent au maximum 20 % du parc des logements et de la surface brute au sol habitable de chaque commune.

BV folgenden Jahres und dem Inkrafttreten der Ausführungsbestimmungen erteilt werden, sind nichtig (Art. 197 Ziff. 9 Abs. 2

SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 197 Dispositions transitoires après acceptation de la Constitution du 18 avril 1999 - 1. Adhésion de la Suisse à l'ONU
a	la prise en compte des situations d'entreprises particulières;
a1	que les infirmiers fournissent sous leur propre responsabilité,
a2	que les infirmiers fournissent sur prescription médicale;
b	la déductibilité de l'impôt complémentaire à titre de charge pour les impôts sur le bénéfice de la Confédération et des cantons;
c	la procédure et les voies de droit;
d	les dispositions pénales, conformément aux autres dispositions du droit pénal fiscal;
e	les réglementations transitoires.
f	l'impôt complémentaire pour une juridiction fiscale se calcule en multipliant le bénéfice excédentaire par le taux de l'impôt complémentaire;
g	le bénéfice excédentaire dans une juridiction fiscale correspond à la somme des bénéfices déterminants de toutes les entités constitutives situées dans cette juridiction fiscale, après déduction admise pour les actifs corporels et les charges salariales;
h	le taux de l'impôt complémentaire pour une juridiction fiscale correspond à la différence positive entre 15 % et le taux d'imposition effectif;
i	en cas de sous-imposition en Suisse, l'impôt complémentaire est imputé aux entités constitutives situées en Suisse au prorata de leur responsabilité respective dans cette sous-imposition;
j	en cas de sous-imposition dans une autre juridiction fiscale, l'impôt complémentaire est imputé en priorité à l'entité constitutive la plus élevée du groupe située en Suisse et, en second lieu, à toutes les entités constitutives situées en Suisse.

BV).
4.1 Der Bundesrat hat am 22. August 2012 die ZweitwohnungsV erlassen. Im Erläuternden Bericht des ARE vom 17. August 2012 wird ausgeführt, dass es aufgrund der sehr einscheidenden Nichtigkeitsfolge ein legitimes Bedürfnis gebe, für die Zeit bis zum Erlass des Ausführungsgesetzes einheitlich durch den Bund zu klären, welche Fälle von Baubewilligungen überhaupt von Art. 75b

SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 75b * - 1 Les résidences secondaires constituent au maximum 20 % du parc des logements et de la surface brute au sol habitable de chaque commune.

BV und damit auch von der Nichtigkeitsfolge gemäss Art. 197 Ziff. 9 Abs. 2

SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 197 Dispositions transitoires après acceptation de la Constitution du 18 avril 1999 - 1. Adhésion de la Suisse à l'ONU
a	la prise en compte des situations d'entreprises particulières;
a1	que les infirmiers fournissent sous leur propre responsabilité,
a2	que les infirmiers fournissent sur prescription médicale;
b	la déductibilité de l'impôt complémentaire à titre de charge pour les impôts sur le bénéfice de la Confédération et des cantons;
c	la procédure et les voies de droit;
d	les dispositions pénales, conformément aux autres dispositions du droit pénal fiscal;
e	les réglementations transitoires.
f	l'impôt complémentaire pour une juridiction fiscale se calcule en multipliant le bénéfice excédentaire par le taux de l'impôt complémentaire;
g	le bénéfice excédentaire dans une juridiction fiscale correspond à la somme des bénéfices déterminants de toutes les entités constitutives situées dans cette juridiction fiscale, après déduction admise pour les actifs corporels et les charges salariales;
h	le taux de l'impôt complémentaire pour une juridiction fiscale correspond à la différence positive entre 15 % et le taux d'imposition effectif;
i	en cas de sous-imposition en Suisse, l'impôt complémentaire est imputé aux entités constitutives situées en Suisse au prorata de leur responsabilité respective dans cette sous-imposition;
j	en cas de sous-imposition dans une autre juridiction fiscale, l'impôt complémentaire est imputé en priorité à l'entité constitutive la plus élevée du groupe située en Suisse et, en second lieu, à toutes les entités constitutives situées en Suisse.

BV erfasst seien und welche nicht.
Der Bund stützte sich hierfür auf seine Befugnis zum "Vollzug der Gesetzgebung" nach Art. 182 Abs. 2

SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 182 Législation et mise en oeuvre - 1 Le Conseil fédéral édicte des règles de droit sous la forme d'une ordonnance, dans la mesure où la Constitution ou la loi l'y autorisent.

BV. In der Literatur ist umstritten, ob der Bundesrat schon vor Ablauf der zweijährigen Übergangsfrist gemäss Art. 197 Ziff. 9 Abs. 1

SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 197 Dispositions transitoires après acceptation de la Constitution du 18 avril 1999 - 1. Adhésion de la Suisse à l'ONU
a	la prise en compte des situations d'entreprises particulières;
a1	que les infirmiers fournissent sous leur propre responsabilité,
a2	que les infirmiers fournissent sur prescription médicale;
b	la déductibilité de l'impôt complémentaire à titre de charge pour les impôts sur le bénéfice de la Confédération et des cantons;
c	la procédure et les voies de droit;
d	les dispositions pénales, conformément aux autres dispositions du droit pénal fiscal;
e	les réglementations transitoires.
f	l'impôt complémentaire pour une juridiction fiscale se calcule en multipliant le bénéfice excédentaire par le taux de l'impôt complémentaire;
g	le bénéfice excédentaire dans une juridiction fiscale correspond à la somme des bénéfices déterminants de toutes les entités constitutives situées dans cette juridiction fiscale, après déduction admise pour les actifs corporels et les charges salariales;
h	le taux de l'impôt complémentaire pour une juridiction fiscale correspond à la différence positive entre 15 % et le taux d'imposition effectif;
i	en cas de sous-imposition en Suisse, l'impôt complémentaire est imputé aux entités constitutives situées en Suisse au prorata de leur responsabilité respective dans cette sous-imposition;
j	en cas de sous-imposition dans une autre juridiction fiscale, l'impôt complémentaire est imputé en priorité à l'entité constitutive la plus élevée du groupe située en Suisse et, en second lieu, à toutes les entités constitutives situées en Suisse.

BV zur Vollziehung der neuen Verfassungsbestimmung befugt war (contra ALAIN GRIFFEL, Die Umsetzung der Zweitwohnungsinitiative, eine Zwischenbilanz, ZBl 115/2014 S. 69 ff. mit Hinweisen; pro BERNHARD WALDMANN, Die Zweitwohnungsverordnung, Jusletter 10. Dezember 2012 N. 5 f; derselbe, Zweitwohnungen - vom Umgang mit einer sperrigen Verfassungsnorm, in: Schweizerische Baurechtstagung 2013, S. 123 ff., 129). Inzwischen ist die in Art. 197 Ziff. 9 Abs. 1

SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 197 Dispositions transitoires après acceptation de la Constitution du 18 avril 1999 - 1. Adhésion de la Suisse à l'ONU
a	la prise en compte des situations d'entreprises particulières;
a1	que les infirmiers fournissent sous leur propre responsabilité,
a2	que les infirmiers fournissent sur prescription médicale;
b	la déductibilité de l'impôt complémentaire à titre de charge pour les impôts sur le bénéfice de la Confédération et des cantons;
c	la procédure et les voies de droit;
d	les dispositions pénales, conformément aux autres dispositions du droit pénal fiscal;
e	les réglementations transitoires.
f	l'impôt complémentaire pour une juridiction fiscale se calcule en multipliant le bénéfice excédentaire par le taux de l'impôt complémentaire;
g	le bénéfice excédentaire dans une juridiction fiscale correspond à la somme des bénéfices déterminants de toutes les entités constitutives situées dans cette juridiction fiscale, après déduction admise pour les actifs corporels et les charges salariales;
h	le taux de l'impôt complémentaire pour une juridiction fiscale correspond à la différence positive entre 15 % et le taux d'imposition effectif;
i	en cas de sous-imposition en Suisse, l'impôt complémentaire est imputé aux entités constitutives situées en Suisse au prorata de leur responsabilité respective dans cette sous-imposition;
j	en cas de sous-imposition dans une autre juridiction fiscale, l'impôt complémentaire est imputé en priorité à l'entité constitutive la plus élevée du groupe située en Suisse et, en second lieu, à toutes les entités constitutives situées en Suisse.

BV statuierte Übergangsfrist abgelaufen, ohne dass ein Ausführungsgesetz in Kraft getreten ist. Der Bundesrat ist nunmehr befugt, die nötigen Ausführungsbestimmungen über Erstellung, Verkauf und Registrierung im Grundbuch durch Verordnung zu regeln. Am 19. Februar 2014 hat der Bundesrat den Entwurf eines Zweitwohnungsgesetzes (E-ZWG) und die dazugehörige Botschaft beschlossen (Botschaft vom 19. Februar 2014 zum Bundesgesetz über Zweitwohnungen, BBl 2014 2287 ff.). Bis zum Inkrafttreten des Gesetzes soll die geltende Zweitwohnungsverordnung vom 22. August 2012 in Kraft bleiben (Botschaft, S. 2290 Ziff. 1.1; Art. 9 Abs. 2 ZweitwohnungsV). Verfügt der Bundesrat seit dem 12. März 2014 über eine verfassungsrechtliche Ermächtigung zum Erlass von Ausführungsbestimmungen in Form einer Verordnung, so bestehen aus kompetenzrechtlicher Sicht keine Bedenken mehr gegen die ZweitwohnungsV. Es wäre überspitzt formalistisch, vom Bundesrat zu verlangen, die ZweitwohnungsV ein zweites Mal zu erlassen, diesmal gestützt auf
BGE 140 II 378 S. 382

Art. 197 Ziff. 9 Abs. 1

SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 197 Dispositions transitoires après acceptation de la Constitution du 18 avril 1999 - 1. Adhésion de la Suisse à l'ONU
a	la prise en compte des situations d'entreprises particulières;
a1	que les infirmiers fournissent sous leur propre responsabilité,
a2	que les infirmiers fournissent sur prescription médicale;
b	la déductibilité de l'impôt complémentaire à titre de charge pour les impôts sur le bénéfice de la Confédération et des cantons;
c	la procédure et les voies de droit;
d	les dispositions pénales, conformément aux autres dispositions du droit pénal fiscal;
e	les réglementations transitoires.
f	l'impôt complémentaire pour une juridiction fiscale se calcule en multipliant le bénéfice excédentaire par le taux de l'impôt complémentaire;
g	le bénéfice excédentaire dans une juridiction fiscale correspond à la somme des bénéfices déterminants de toutes les entités constitutives situées dans cette juridiction fiscale, après déduction admise pour les actifs corporels et les charges salariales;
h	le taux de l'impôt complémentaire pour une juridiction fiscale correspond à la différence positive entre 15 % et le taux d'imposition effectif;
i	en cas de sous-imposition en Suisse, l'impôt complémentaire est imputé aux entités constitutives situées en Suisse au prorata de leur responsabilité respective dans cette sous-imposition;
j	en cas de sous-imposition dans une autre juridiction fiscale, l'impôt complémentaire est imputé en priorité à l'entité constitutive la plus élevée du groupe située en Suisse et, en second lieu, à toutes les entités constitutives situées en Suisse.

BV. Die geltende Verordnung ist daher bis zum Inkrafttreten des Zweitwohnungsgesetzes anzuwenden, sofern sie den Anwendungsbereich von Art. 75b

SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 75b * - 1 Les résidences secondaires constituent au maximum 20 % du parc des logements et de la surface brute au sol habitable de chaque commune.

BV in zulässiger Weise präzisiert.
4.2 Art. 3 ZweitwohnungsV trägt die Überschrift "Bestehende Wohnungen und Hotels". Diese Bestimmung regelt jedoch lediglich die Umnutzung von am 11. März 2012 bereits bestehenden oder rechtskräftig bewilligten Wohnungen, von Erst- zu Zweitwohnungen und umgekehrt, in der Grenze der vorbestandenen, anrechenbaren Bruttogeschossfläche. Nicht geregelt ist der vorliegend streitige Fall des Um- bzw. Ausbaus einer Zweitwohnung, die weiterhin als Zweitwohnung genutzt werden soll. Insoweit bleibt es daher bei der Übergangsregelung gemäss Art. 197 Ziff. 9 Abs. 2

SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 197 Dispositions transitoires après acceptation de la Constitution du 18 avril 1999 - 1. Adhésion de la Suisse à l'ONU
a	la prise en compte des situations d'entreprises particulières;
a1	que les infirmiers fournissent sous leur propre responsabilité,
a2	que les infirmiers fournissent sur prescription médicale;
b	la déductibilité de l'impôt complémentaire à titre de charge pour les impôts sur le bénéfice de la Confédération et des cantons;
c	la procédure et les voies de droit;
d	les dispositions pénales, conformément aux autres dispositions du droit pénal fiscal;
e	les réglementations transitoires.
f	l'impôt complémentaire pour une juridiction fiscale se calcule en multipliant le bénéfice excédentaire par le taux de l'impôt complémentaire;
g	le bénéfice excédentaire dans une juridiction fiscale correspond à la somme des bénéfices déterminants de toutes les entités constitutives situées dans cette juridiction fiscale, après déduction admise pour les actifs corporels et les charges salariales;
h	le taux de l'impôt complémentaire pour une juridiction fiscale correspond à la différence positive entre 15 % et le taux d'imposition effectif;
i	en cas de sous-imposition en Suisse, l'impôt complémentaire est imputé aux entités constitutives situées en Suisse au prorata de leur responsabilité respective dans cette sous-imposition;
j	en cas de sous-imposition dans une autre juridiction fiscale, l'impôt complémentaire est imputé en priorité à l'entité constitutive la plus élevée du groupe située en Suisse et, en second lieu, à toutes les entités constitutives situées en Suisse.

BV.
5. Art. 197 Ziff. 9 Abs. 2

SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 197 Dispositions transitoires après acceptation de la Constitution du 18 avril 1999 - 1. Adhésion de la Suisse à l'ONU
a	la prise en compte des situations d'entreprises particulières;
a1	que les infirmiers fournissent sous leur propre responsabilité,
a2	que les infirmiers fournissent sur prescription médicale;
b	la déductibilité de l'impôt complémentaire à titre de charge pour les impôts sur le bénéfice de la Confédération et des cantons;
c	la procédure et les voies de droit;
d	les dispositions pénales, conformément aux autres dispositions du droit pénal fiscal;
e	les réglementations transitoires.
f	l'impôt complémentaire pour une juridiction fiscale se calcule en multipliant le bénéfice excédentaire par le taux de l'impôt complémentaire;
g	le bénéfice excédentaire dans une juridiction fiscale correspond à la somme des bénéfices déterminants de toutes les entités constitutives situées dans cette juridiction fiscale, après déduction admise pour les actifs corporels et les charges salariales;
h	le taux de l'impôt complémentaire pour une juridiction fiscale correspond à la différence positive entre 15 % et le taux d'imposition effectif;
i	en cas de sous-imposition en Suisse, l'impôt complémentaire est imputé aux entités constitutives situées en Suisse au prorata de leur responsabilité respective dans cette sous-imposition;
j	en cas de sous-imposition dans une autre juridiction fiscale, l'impôt complémentaire est imputé en priorité à l'entité constitutive la plus élevée du groupe située en Suisse et, en second lieu, à toutes les entités constitutives situées en Suisse.

BV enthält ein vorsorgliches Baubewilligungsverbot, das im Ergebnis (wenn auch nicht in der Rechtsfolge, vgl. Urteil 1C_88/2014 E. 4.2) einer Planungszone gleichkommt. Es ist weit auszulegen, um eine Präjudizierung der künftigen Ausführungsgesetzgebung zu vermeiden (BGE 139 II 243 E. 10.5 S. 257). Darunter fallen alle baubewilligungspflichtigen Tatbestände, deren Vereinbarkeit mit Art. 75b Abs. 1

SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 75b * - 1 Les résidences secondaires constituent au maximum 20 % du parc des logements et de la surface brute au sol habitable de chaque commune.

BV zweifelhaft erscheint und daher vom Gesetzgeber geregelt werden müssen.
5.1 Art. 75b

SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 75b * - 1 Les résidences secondaires constituent au maximum 20 % du parc des logements et de la surface brute au sol habitable de chaque commune.

BV beschränkt nicht nur den Zweitwohnungsanteil am Gesamtbestand der Wohneinheiten, sondern auch an der für Wohnzwecke genutzten Bruttogeschossfläche einer Gemeinde. Wie das ARE zutreffend darlegt, ist davon auszugehen, dass dieser Begriff künftig bundeseinheitlich geregelt wird und sich nicht zwangsläufig mit der nach dem kantonalen bzw. kommunalen Recht anrechenbaren Bruttogeschossfläche decken wird.
5.2 Die Auslegung des ARE, wonach auf die Hauptnutzungsflächen gemäss SIA-Norm 416 abzustellen sei, d.h. auf die Flächen eines Geschosses, die der Wohnnutzung im engeren Sinne dienen, ist eine mögliche, mit Art. 75b

SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 75b * - 1 Les résidences secondaires constituent au maximum 20 % du parc des logements et de la surface brute au sol habitable de chaque commune.

BV vereinbare Auslegung, die auch der Botschaft des Bundesrats vom 19. Februar 2014 zugrunde liegt (BBl 2014 S. 2307 zu Art. 9

SR 702 Loi fédérale du 20 mars 2015 sur les résidences secondaires (LRS) LRS Art. 9 Nouveaux logements dans des bâtiments protégés - 1 Dans les communes qui comptent une proportion de résidences secondaires supérieure à 20 %, de nouveaux logements sans restriction d'utilisation au sens de l'art. 7, al. 1, peuvent, à l'intérieur des zones à bâtir, être autorisés dans des bâtiments protégés ou caractéristiques du site si les conditions suivantes sont remplies:
1	Dans les communes qui comptent une proportion de résidences secondaires supérieure à 20 %, de nouveaux logements sans restriction d'utilisation au sens de l'art. 7, al. 1, peuvent, à l'intérieur des zones à bâtir, être autorisés dans des bâtiments protégés ou caractéristiques du site si les conditions suivantes sont remplies:
a	cela ne porte pas atteinte au caractère protégé du bâtiment, en particulier si son aspect extérieur et sa structure architecturale demeurent inchangés pour l'essentiel;
b	la conservation à long terme du bâtiment ne peut pas être assurée d'une autre manière;
c	aucun intérêt prépondérant ne s'y oppose.
2	En dehors des zones à bâtir, la construction de nouveaux logements sans restriction d'utilisation au sens de l'art. 7, al. 1, est soumise aux dispositions du droit sur l'aménagement du territoire.
3	Demeurent réservées les autres conditions du droit fédéral et du droit cantonal.

und S. 2310 zu Art. 12 E-ZWG). Nach dieser Definition stellt die Umwandlung von Nebennutzflächen in Hauptnutzflächen eine Erweiterung einer bestehenden Zweitwohnung dar.
Ob und wenn ja inwieweit das künftige Gesetz eine derartige Erweiterung zulassen wird, ist noch ungewiss. Im Vernehmlassungsverfahren schlug der Bundesrat zwei Varianten vor: Nach der einen sollten altrechtliche Wohnungen weitgehend frei umgenutzt und
BGE 140 II 378 S. 383

auch geringfügig erweitert werden dürfen; nach der anderen durften sie nur im Rahmen der bestehenden Hauptnutzfläche geändert werden. Der vom Bundesrat beschlossene Gesetzesentwurf sieht nunmehr in Art. 12 Abs. 3 vor, dass die Erweiterung der Hauptnutzflächen einer altrechtlichen Wohnung nur zulässig ist, wenn diese als Erstwohnung oder als touristisch bewirtschaftete Wohnung deklariert wird (Botschaft, S. 2292 f. Ziff. 1.3 und S. 2310 zu Art. 12 E-ZWG).
5.3 Der Umbau des Estrichs (als Nebennutzfläche gemäss SIA-Norm 416) zu einem Studio vergrössert die Hauptnutzfläche. Die vom Beschwerdegegner geltend gemachte frühere Nutzung des Dachgeschosses als Aufenthaltsraum wurde nie bewilligt. Wie bereits das Verwaltungsgericht festgehalten hat, erfolgte die Bewilligung des Dachfensters 1966 ausdrücklich zur besseren Belichtung des Estrichs. Es liegen keinerlei Anhaltspunkte dafür vor, dass eine Wohnnutzung des Dachgeschosses in der Folgezeit - ausdrücklich oder stillschweigend - von der Gemeinde bewilligt oder geduldet worden wäre. Es handelt sich somit um einen baubewilligungspflichtigen Tatbestand, dessen Vereinbarkeit mit Art. 75b Abs. 1

SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 75b * - 1 Les résidences secondaires constituent au maximum 20 % du parc des logements et de la surface brute au sol habitable de chaque commune.

BV zweifelhaft erscheint und bis zur Klärung durch den Gesetzgeber nicht bewilligt werden kann; eine entsprechende Bewilligung wäre gemäss Art. 197 Ziff. 9 Abs. 2

SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 197 Dispositions transitoires après acceptation de la Constitution du 18 avril 1999 - 1. Adhésion de la Suisse à l'ONU
a	la prise en compte des situations d'entreprises particulières;
a1	que les infirmiers fournissent sous leur propre responsabilité,
a2	que les infirmiers fournissent sur prescription médicale;
b	la déductibilité de l'impôt complémentaire à titre de charge pour les impôts sur le bénéfice de la Confédération et des cantons;
c	la procédure et les voies de droit;
d	les dispositions pénales, conformément aux autres dispositions du droit pénal fiscal;
e	les réglementations transitoires.
f	l'impôt complémentaire pour une juridiction fiscale se calcule en multipliant le bénéfice excédentaire par le taux de l'impôt complémentaire;
g	le bénéfice excédentaire dans une juridiction fiscale correspond à la somme des bénéfices déterminants de toutes les entités constitutives situées dans cette juridiction fiscale, après déduction admise pour les actifs corporels et les charges salariales;
h	le taux de l'impôt complémentaire pour une juridiction fiscale correspond à la différence positive entre 15 % et le taux d'imposition effectif;
i	en cas de sous-imposition en Suisse, l'impôt complémentaire est imputé aux entités constitutives situées en Suisse au prorata de leur responsabilité respective dans cette sous-imposition;
j	en cas de sous-imposition dans une autre juridiction fiscale, l'impôt complémentaire est imputé en priorité à l'entité constitutive la plus élevée du groupe située en Suisse et, en second lieu, à toutes les entités constitutives situées en Suisse.

BV nichtig.