Urteilskopf

135 III 232

34. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. und Y.
gegen Z. (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_545/2007 vom 9. Januar 2009

Regeste (de):

Einsprache gegen den Arrestbefehl (Art. 278 Abs. 1 SchKG); Rechtsnatur des
Entscheides über die Weiterziehung des Einspracheentscheides (Art. 278 Abs. 3
SchKG); Kognition des Bundesgerichts; Beginn der Einsprachefrist; Willkür in
der Rechtsanwendung (Art. 9 BV). Der Entscheid über die Weiterziehung des
Einspracheentscheides ist - wie der Arrestentscheid - eine vorsorgliche
Massnahme im Sinn von Art. 98 BGG; die Kognition des Bundesgerichts ist auf
die Verletzung verfassungsmässiger Rechte beschränkt; Anforderungen an die
Begründung der Beschwerdeschrift (E. 1.2). Die kantonale Praxis, wonach die
Frist für die Einsprache gegen den Arrestbefehl für den beim Arrestvollzug
anwesenden oder vertretenen Schuldner mit dem Vollzug des Arrestes beginnt,
ist willkürlich. Daran ändert nichts, dass dem anwesenden oder vertretenen
Schuldner Einsicht in die Arrestakten, insbesondere in den Arrestbefehl,
gewährt worden ist (E. 2).

Regeste (fr):

Opposition à l'ordonnance de séquestre (art. 278 al. 1 LP); nature juridique
de la décision sur opposition au séquestre rendue par l'autorité judiciaire
supérieure (art. 278 al. 3 LP); pouvoir d'examen du Tribunal fédéral; point de
départ du délai d'opposition; arbitraire dans l'application du droit (art. 9
Cst.). La décision sur opposition au séquestre rendue par l'autorité
judiciaire supérieure porte - à l'instar de l'ordonnance de séquestre - sur
une mesure provisionnelle au sens de l'art. 98 LTF; le pouvoir d'examen du
Tribunal fédéral est limité à la violation de droits constitutionnels;
exigences quant à la motivation de l'acte de recours (consid. 1.2). La
jurisprudence cantonale prévoyant que le délai pour former opposition à
l'ordonnance de séquestre commence à courir dès l'exécution de celle-ci pour
le débiteur présent ou représenté lors de cette exécution est arbitraire. Le
fait que le débiteur présent ou représenté ait pu consulter le dossier du
séquestre, en particulier l'ordonnance de séquestre, n'y change rien (consid.
2).

Regesto (it):

Opposizione al decreto di sequestro (art. 278 cpv. 1 LEF); natura giuridica
della decisione resa su ricorso contro la decisione sull'opposizione (art. 278
cpv. 3 LEF); cognizione del Tribunale federale; inizio del termine per fare
opposizione; arbitrio nell'applicazione del diritto (art. 9 Cost.). La
decisione resa su ricorso contro la decisione sull'opposizione è - come il
decreto di sequestro - una misura cautelare nel senso dell'art. 98 LTF; la
cognizione del Tribunale federale è limitata all'esame della violazione di
diritti costituzionali; esigenze alla motivazione del ricorso innanzi al
Tribunale federale (consid. 1.2). La giurisprudenza cantonale secondo cui il
termine per fare opposizione contro il decreto di sequestro inizia a decorrere
dall'esecuzione del sequestro per il debitore che vi assiste personalmente o
si sia fatto rappresentare è arbitraria. Nulla modifica il fatto che il
debitore presente o rappresentato abbia potuto consultare gli atti del
sequestro, in particolare il decreto di sequestro (consid. 2).

Sachverhalt ab Seite 233

BGE 135 III 232 S. 233

A. Auf Ersuchen von Z. (Gesuchstellerin) erliess der Arrestrichter am 9.
Februar 2007 gestützt auf Art. 271 Abs. 1 Ziff. 4 SchKG einen Arrestbefehl
gegen X. und Y. (Gesuchsgegner) über eine Forderung. Da sich das Gesuch gegen
zwei Personen richtete, wurden zwei Arreste erfasst und am 12. Februar 2007
vollzogen. Anlässlich des Vollzuges waren die Gesuchsgegner persönlich und ihr
Rechtsvertreter anwesend. Das handschriftliche Arrestvollzugsprotokoll wurde
von den Gesuchsgegnern
unterzeichnet. Am gleichen Tag bestätigte der Rechtsvertreter der
Gesuchsgegner den Empfang der Arrestakten, welche die Arrestbeilagen und den
Arrestbefehl enthielten. Am 28. Februar 2007 holte er für die Gesuchsgegner
den Arrestbefehl und die Arresturkunde, welche ihm am 21. Februar 2007
anvisiert worden waren, bei der Post ab und erhob mit einem am 12. März 2007
der Post übergebenen Schriftsatz Einsprache für die Gesuchsgegner (nachfolgend
Einsprecher).

B. Der Arrestrichter hiess die Einsprachen teilweise gut und reduzierte die
Arrestforderung. Diesen Entscheid zog die Gesuchstellerin (nachfolgend
Einsprachegegnerin) an das Obergericht des Kantons Bern weiter, welches den
erstinstanzlichen Entscheid am 17. August 2007 aufhob und die Einsprachen
zurückwies.

C. Die Einsprecher (Beschwerdeführer) haben dagegen beim Bundesgericht
Beschwerde in Zivilsachen erhoben; sie beantragen, den Entscheid des
Obergerichts des Kantons Bern vom 17. August 2007 aufzuheben, die Appellation
der Einsprachegegnerin (nachfolgend Beschwerdegegnerin) abzuweisen und den
erstinstanzlichen Entscheid zu bestätigen. Die Beschwerdegegnerin beantragt
Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Das Obergericht hat
auf Vernehmlassung verzichtet. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde
teilweise gut und weist die Sache zur Behandlung der Weiterziehung der
Einsprachen an die Vorinstanz zurück.

BGE 135 III 232 S. 234

Auszug aus den Erwägungen:

Aus den Erwägungen:

1.

1.2 Die dem vorliegenden Entscheid zugrunde liegende Weiterziehung (Art. 278
Abs. 3 SchKG) des Entscheides über die Einsprache gegen den Arrestbefehl (Art.
278 Abs. 1 und 2 SchKG) bildet ein (bundesrechtlich vorgeschriebenes)
Rechtsmittel gegen den Einspracheentscheid (statt vieler: REISER, in:
Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. III, 1998,
N. 40 zu Art. 278 SchKG). Der
Weiterziehungsentscheid beschlägt ausschliesslich das betreffende
Arrestverfahren und befindet ebenso wenig wie der Arrest selbst endgültig über
Bestand und Fälligkeit der Arrestforderung (JAEGER/WALDER/KULL/KOTTMANN,
Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. II, 4. Aufl. 1999, N. 30
zu Art. 278 SchKG). Er gilt damit wie der Arrestentscheid (BGE 133 III 589 E.
1) als vorsorgliche Massnahme im Sinn von Art. 98 BGG (Urteil 5A_218/2007 vom
7. August 2007 E.
3.2). Damit kann vorliegend einzig die Verletzung verfassungsmässiger Rechte
gerügt werden (Art. 98 BGG), die das Bundesgericht nur insofern prüft, als
eine entsprechende Rüge in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden ist
(Art. 106 Abs. 2 BGG). Das bedeutet, dass - entsprechend den altrechtlichen
Begründungsanforderungen von Art. 90 Abs. 1 lit. b OG - klar und detailliert
anhand der Erwägungen des angefochtenen Entscheides darzulegen ist, inwiefern
verfassungsmässige Rechte verletzt worden sein sollen
(BGE 130 I 258 E. 1.3 S. 261 f. mit Hinweisen; BGE 133 III 393 E. 6).
(...)

2.

2.1 Das Obergericht hat im angefochtenen Entscheid auf seine Praxis
hingewiesen, wonach für den Beginn der Einsprachefrist auf die Zustellung der
Arresturkunde abzustellen sei. Es hat indes im vorliegenden Fall eine Ausnahme
für angebracht erachtet, zumal die Beschwerdeführer anlässlich des
Arrestvollzuges zugegen gewesen seien, somit vom Arrest und seinen genauen
Modalitäten Kenntnis genommen hätten und ihr Rechtsvertreter Einblick in die
Arrestakten und die Arrestbeilagen, insbesondere
auch in den Arrestbefehl, bekommen habe. Aus diesen Gründen hat es das Datum
des Arrestvollzuges (12. Februar 2007) als massgebend für den Beginn der
Einsprachefrist befunden und hat deshalb die am 12. März 2007 der Post
übergebenen Einsprachen als verspätet zurückgewiesen.

BGE 135 III 232 S. 235

2.2

2.2.1 Die Beschwerdeführer erachten den angefochtenen Entscheid als
verfassungswidrig, weil nach der herrschenden Lehre allein die Zustellung der
Arresturkunde als entscheidender Zeitpunkt für den Beginn der Einsprachefrist
betrachtet werde, auch wenn der Schuldner vorher vom Arrest Kenntnis genommen
habe; eine Ausnahme werde für den Fall des Rechtsmissbrauchs vorgesehen,
welcher aber im vorliegenden Fall zu verneinen sei. Das Obergericht habe weder
diesen Grundsätzen noch dem Umstand
Rechnung getragen, dass mit der Revision des Schuldbetreibungsrechts eine
Besserstellung des Schuldners bezweckt worden sei.

2.2.2 Soweit die Beschwerdegegnerin die Beschwerde überhaupt als
rechtsgenügend begründet erachtet, schliesst sie sich inhaltlich im
Wesentlichen der obergerichtlichen Auffassung an und bestreitet jegliche
Verfassungsverletzung.

2.3 Wer durch einen Arrest in seinen Rechten betroffen ist, kann innert zehn
Tagen, nachdem er von dessen Anordnung Kenntnis erhalten hat, beim
Arrestrichter Einsprache erheben (Art. 278 Abs. 1 SchKG). In der Lehre wird
zum Teil die Auffassung vertreten, für den Beginn der Einsprachefrist sei aus
Gründen der Rechtssicherheit allein auf die Zustellung der Arresturkunde
abzustellen (JAEGER/WALDER/KULL/KOTTMANN, a.a.O., N. 11 zu Art. 278
SchKG; OTTOMANN, Der Arrest, ZSR 115/1996 I S. 257; YVONNE ARTHO VON GUNTEN,
Die Arresteinsprache, 2001, S. 46). Eine andere Lehrmeinung lässt die
Einsprachefrist bereits mit der Kenntnisnahme des Arrests beginnen, wobei zum
Teil ausdrücklich auf den Fall des beim Vollzug anwesenden Schuldners
hingewiesen wird (GASSER, Das Abwehrdispositiv der Arrestbetroffenen nach
revidiertem SchKG, ZBJV 130/1994 S. 601; REISER, a.a.O., N. 29 f. zu Art. 278
SchKG; STOFFEL/CHABLOZ, in: Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005,
N. 23 zu Art. 278
SchKG; siehe auch: JEANDIN, Aspects judiciaires relatifs à l'octroi du
séquestre, JdT 2006 II S. 68). Etwas nuanciert äussert sich STOFFEL (Das neue
Arrestrecht, AJP 1996 S. 1410 lit. b 2.), der festhält, dass der
Arrestschuldner "normalerweise" mit der Zustellung der Arresturkunde von der
Arrestanordnung Kenntnis erhalte. Ähnlich lautet die Ansicht von GILLIÉRON
(Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et faillite, Bd.
IV, 2003, N. 73 zu Art. 278 SchKG), wonach die Frist spätestens mit der
Zustellung der Arresturkunde zu laufen beginne.
Nach CHAIX (Jurisprudence genevoise en matière de séquestre, SJ 2005 II S.
358) beginnt die

BGE 135 III 232 S. 236

Einsprachefrist für den beim Vollzug des Arrestes anwesenden oder vertretenen
Schuldner mit dem Vollzug des Arrestes, sofern ihm bzw. seinem Vertreter "une
copie de l'ordonnance prévue par l'art. 276 LP" ausgehändigt wird. Darunter
versteht die Rechtsprechung des Kantons Genf eine Kopie des Arrestbefehls
("ordonnance de séquestre", ACJC vom 14. März 2002, in: SJ 2002 I S. 485 E.
2a).

2.4 Artikel 278 Abs. 1 SchKG ist nicht die einzige Bestimmung, welche auf die
Kenntnisnahme abstellt. So sah bereits aArt. 17 Abs. 2 SchKG vor, dass die
Beschwerde an die Aufsichtsbehörde binnen zehn Tagen seit dem Tage angebracht
werden muss, an welchem der Beschwerdeführer von der Verfügung "Kenntnis
erhalten hat". Diese Bestimmung wurde von jeher dahingehend ausgelegt, dass
dort, wo das Gesetz eine bestimmte Art der Kenntnisgabe verlangt, erst dadurch
die Frist ausgelöst wird,
ungeachtet dessen, ob der Betroffene schon früher um die Verfügung wusste oder
nicht (BGE 27 I 265 E. 3 S. 269; 38 I 307 f.; 107 III 7 E. 2 S. 11;
BLUMENSTEIN, Handbuch des schweizerischen Schuldbetreibungsrechts, 1911, S. 85
f.; JAEGER, Das Bundesgesetz betreffend
Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. I, 3. Aufl. 1911, N. 11 zu aArt. 17 SchKG).
Diese Bestimmung hat durch die Revision von 1994 keine Änderung erfahren.
Mit Bezug auf die Arresturkunde schreibt Art. 276 Abs. 2 SchKG ausdrücklich
vor, dass der Betreibungsbeamte dem Schuldner eine Abschrift der Arresturkunde
zuzustellen hat, wobei die Zustellung durch eingeschriebenen Brief oder durch
Übergabe gegen Empfangsbestätigung zu erfolgen hat (Art. 34 SchKG). Die Lehre,
welche bereits die Kenntnisnahme des Arrestes als für die Einsprache
fristauslösend betrachtet, setzt sich insbesondere mit der Rechtsprechung zu
Art. 17 Abs. 2 SchKG nicht
auseinander. Im Lichte der aufgezeigten gesetzlichen Regelung bezüglich der
Eröffnung der Arresturkunde (Art. 276 Abs. 2 und Art. 34 SchKG) und der
Rechtsprechung zu Art. 17 Abs. 2 SchKG, welche Bestimmung mit Bezug auf den
Begriff der Kenntnisnahme dem Wortlaut von Art. 278 Abs. 1 SchKG entspricht,
lässt es sich trotz der von einem Teil der Lehre vertretenen Auffassung mit
Art. 9 BV nicht vereinbaren, die Einsprachefrist für den anwesenden Schuldner
bereits mit dem Vollzug des
Arrestes beginnen zu lassen. Daran ändert auch nichts, dass dem Schuldner
persönlich oder seinem Vertreter Einsicht in die Arrestakten gewährt worden
ist und er bzw. sein Vertreter vom Arrestbefehl Kenntnis erhalten hat; die
Arresturkunde, welche auch

BGE 135 III 232 S. 237

den Arrestbefehl enthält (Art. 276 Abs. 1 SchKG), ist auch damit nicht den
gesetzlichen Erfordernissen entsprechend zugestellt worden. Erst mit der
gesetzlich vorgesehenen Zustellung ist mit Sicherheit erstellt, dass der
Betroffene über den Inhalt des Arrestbefehls, den genauen Umfang des Arrestes
und über das Rechtsmittel gegen dessen Anordnung informiert ist und mit der
nötigen Kenntnis der Sachlage Einsprache erheben kann. Indem das Obergericht
ohne guten Grund von seiner eigenen Praxis und von der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung abgewichen ist, hat es
Art. 9 BV verletzt (BGE 112 II 318 E. 2a; BGE 113 III 94 E. 10c S. 101 f.; BGE
115 II 201 E. 4a S. 205 f.).

2.5 Da sich das Obergericht nicht mit der Begründetheit des Arrestes befasst
hat, kann zur Zeit nicht dem materiellen Antrag der Beschwerdeführer
entsprechend über die Rechtmässigkeit des Arrestes entschieden werden. Die
Beschwerde ist somit teilweise gutzuheissen; der angefochtene Entscheid ist
aufzuheben und die Sache zur materiellen Behandlung der Weiterziehung der
Einsprachen an das Obergericht zurückzuweisen.
Entscheidinformationen   •   DEFRITEN
Entscheid : 135 III 232
Datum : 09. Januar 2009
Publiziert : 23. Mai 2009
Gericht : Bundesgericht
Status : 135 III 232
Sachgebiet : BGE - Zivilrecht
Regeste : Einsprache gegen den Arrestbefehl (Art. 278 Abs. 1 SchKG); Rechtsnatur des Entscheides über die...


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Gesetzesregister
BGG: 98, 106
BV: 9
OG: 90
SchKG: 17, 34, 271, 276, 278
AJP
1996 S.1410
SJ
2002 I S.485 • 2005 II S.358
ZBJV
130/1994 S.601