Urteilskopf

133 III 620

83. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Y. (Berufung) 5C.256/2006 vom 21. Juni 2007

Regeste (de):

Regeste (fr):

Regesto (it):


Sachverhalt ab Seite 620

BGE 133 III 620 S. 620

Im Jahre 1983 wurde über X., dipl. Maler- und Gipsermeister, der Konkurs eröffnet. Die Z. AG erhielt aus diesem Verfahren drei Konkursverlustscheine über insgesamt Fr. 72'640.90. Nunmehr unter der Firma U. AG trat die genannte Konkursgläubigerin am 5. September 2003 einen ihrer Verlustscheine (über Fr. 20'010.-) Y. ab, der sich Mitte September 2003 entschloss, ein Einfamilienhaus in B. zu kaufen. Auf seine Anfrage unterbreitete ihm X. nach einer Besichtigung der Liegenschaft am 25. September 2003 eine Offerte für Verputz- und Malerarbeiten in der Höhe von insgesamt Fr. 12'368.-. Am 30. September/3. Oktober 2003 schlossen X. und Y. einen Werkvertrag, worin unter anderem vereinbart wurde, dass bei Zahlung innert 10 Tagen ein Rabatt von 3 % gewährt werde. Y. sagte X. mündlich die Zahlung der Rechnung innert 10 Tagen zu. Nach Abschluss der Arbeiten liess X. am 3. November 2003 Y. die Rechnung über insgesamt Fr. 14'394.45 zukommen. In diesem Betrag waren Fr. 1'079.45 für die durch die V. AG ausgeführte Lackierung der Heizungsradiatoren eingeschlossen. Y. wies X. mit Schreiben vom 8. Dezember 2003 auf den von
BGE 133 III 620 S. 621

der U. AG erworbenen Verlustschein über Fr. 20'010.- hin und liess ihn wissen, dass er den Rechnungsbetrag von Fr. 14'394.45 davon abziehe, so dass sich der von X. noch geschuldete Betrag auf Fr. 5'615.55 reduziere. Mit Schreiben vom 15. Dezember 2003 widersetzte sich X. einer Verrechnung, da er nicht zu neuem Vermögen gekommen sei. In der von X. für die Forderung von Fr. 14'394.45 alsdann eingeleiteten Betreibung des Betreibungsamtes C. erhob Y. Rechtsvorschlag. Mit Verfügung vom 8. April 2004 nahm der Präsident 2 des Gerichtskreises D. davon Kenntnis, dass Y. sich dem von X. eingereichten Gesuch um Vormerkung eines Bauhandwerkerpfandrechts im Betrag von Fr. 14'394.45 unterziehe, und wies das Grundbuchamt an, das Pfandrecht vorläufig einzutragen. Am 14. Juni 2004 reichte X. beim Gerichtskreis D. gegen Y. Klage ein mit den Anträgen, den Beklagten zur Zahlung von Fr. 14'394.45 zuzüglich Zins zu 5 % seit 16. Dezember 2003 zu verpflichten und den Rechtsvorschlag in der Betreibung des Betreibungsamtes C. aufzuheben. Der Beklagte schloss auf Abweisung der Klage und auf Löschung des auf dem Grundstück B. Gbbl.-Nr. 1 vorgemerkten Bauhandwerkerpfandrechts. Mit Urteil vom 11. August 2005 schützte der Gerichtspräsident 5 das klägerische Forderungsbegehren vollumfänglich und beseitigte den vom Beklagten in der Betreibung des Betreibungsamtes C. erhobenen Rechtsvorschlag im entsprechenden Umfang. Gleichzeitig wurde das Kreisgrundbuchamt D. angewiesen, nach vollzogener Zahlung des dem Kläger zugesprochenen Betrags das auf dem Grundstück B. Gbbl.-Nr. 1 vorgemerkte Bauhandwerkerpfandrecht zu löschen. In Gutheissung einer Appellation des Beklagten erkannte das Obergericht (Appellationshof, 1. Zivilkammer) des Kantons Bern am 6. Juli 2006, dass die Klage abgewiesen und der zuständige Grundbuchverwalter angewiesen werde, das vorgemerkte Bauhandwerkerpfandrecht sofort zu löschen. Der Kläger ist mit Berufung vom 9. Oktober 2006 an das Bundesgericht gelangt. Er beantragt, es seien in teilweiser Aufhebung des obergerichtlichen Urteils die Forderungsklage gutzuheissen und der Rechtsvorschlag in der von ihm eingeleiteten Betreibung zu beseitigen. Das Bundesgericht heisst die Berufung gut.

BGE 133 III 620 S. 622

Erwägungen

Aus den Erwägungen:

2. Anlass zur vorliegenden Berufung gibt die Frage, ob der vormalige Konkursit auch ausserhalb eines gegen ihn gerichteten Betreibungsverfahrens die Einrede mangelnden neuen Vermögens nach Art. 265a
SR 281.1 Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF)
LEF Art. 265a - 1 Se il debitore si oppone al precetto esecutivo contestando di essere ritornato a miglior fortuna, l'ufficio d'esecuzione trasmette l'opposizione al giudice del luogo dell'esecuzione. Questi statuisce dopo aver sentito le parti; contro la decisione non è dato alcun mezzo di impugnazione.467
1    Se il debitore si oppone al precetto esecutivo contestando di essere ritornato a miglior fortuna, l'ufficio d'esecuzione trasmette l'opposizione al giudice del luogo dell'esecuzione. Questi statuisce dopo aver sentito le parti; contro la decisione non è dato alcun mezzo di impugnazione.467
2    Il giudice ammette l'opposizione se il debitore espone la sua situazione economica e patrimoniale e rende verosimile di non essere ritornato a miglior fortuna.
3    Se il giudice non ammette l'opposizione, esso determina in quale misura il debitore è ritornato a miglior fortuna (art. 265 cpv. 2). Il giudice può dichiarare pignorabili i beni appartenenti a terzi ma di cui il debitore dispone economicamente, qualora il diritto del terzo si fondi su una atto compiuto dal debitore nell'intenzione riconoscibile per il terzo di impedire il ritorno a miglior fortuna.
4    Il debitore e il creditore possono promuovere l'azione di contestazione o accertamento del ritorno a miglior fortuna davanti al giudice del luogo dell'esecuzione, entro venti giorni dalla comunicazione della decisione sull'opposizione.468
SchKG erheben kann. Das Obergericht gelangte unter Hinweis auf die neuere Lehre und auf das Fehlen einer gefestigten höchstrichterlichen Rechtsprechung zum Schluss, dass es sich bei dieser Einrede um ein rein betreibungsrechtliches Institut handle. Die materiellrechtlichen Wirkungen des Konkursverlustscheins würden in Art. 149
SR 281.1 Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF)
LEF Art. 149 - 1 Il creditore partecipante al pignoramento riceve per l'ammontare rimasto scoperto del suo credito un attestato di carenza di beni. Il debitore ne riceve una copia.297
1    Il creditore partecipante al pignoramento riceve per l'ammontare rimasto scoperto del suo credito un attestato di carenza di beni. Il debitore ne riceve una copia.297
1bis    L'ufficio d'esecuzione rilascia l'attestato di carenza di beni non appena stabilito l'ammontare della perdita.298
2    Questo attestato vale come riconoscimento di debito a sensi dell'articolo 82 e conferisce al creditore i diritti indicati nell'articolo 271 numero 5 e nell'articolo 285.
3    Entro sei mesi dal ricevimento di tale attestato, il creditore può proseguire l'esecuzione senza bisogno di nuovo precetto.
4    Il debitore non può essere costretto a corrispondere interessi su di un credito accertato mediante un attestato di carenza di beni, né possono chiedergliene la rifusione i condebitori, fideiussori o altri obbligati in via di regresso che avessero dovuto pagarli.
5    ...299
SchKG abschliessend geregelt; darüber hinaus komme der Einrede keinerlei materiellrechtliche Wirkung zu. Zwar solle dem Gemeinschuldner durch Art. 265 Abs. 2
SR 281.1 Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF)
LEF Art. 265 - 1 All'atto della ripartizione finale ciascun creditore riceve, per l'ammontare rimasto scoperto del suo credito, un attestato di carenza di beni, nel quale si indica se il credito sia stato riconosciuto o contestato dal fallito. Nel primo caso, l'attestato di carenza di beni vale come riconoscimento di debito a' sensi dell'articolo 82.
1    All'atto della ripartizione finale ciascun creditore riceve, per l'ammontare rimasto scoperto del suo credito, un attestato di carenza di beni, nel quale si indica se il credito sia stato riconosciuto o contestato dal fallito. Nel primo caso, l'attestato di carenza di beni vale come riconoscimento di debito a' sensi dell'articolo 82.
2    L'attestato di carenza di beni permette di chiedere il sequestro e produce gli effetti enunciati negli articoli 149 capoverso 4 e 149a. Tuttavia, non si può promuovere una nuova esecuzione, in base al medesimo, se non quando il debitore sia ritornato a miglior fortuna. A tale effetto si tien conto anche dei beni di cui il debitore disponga economicamente.464
3    ...465
SchKG ermöglicht werden, sich nach Abschluss des Konkursverfahrens wirtschaftlich zu erholen, doch wäre es unbillig, einem Schuldner des ehemaligen Konkursiten die Verrechnungseinrede zu versagen. Alsdann hat die Vorinstanz erklärt, dass im zur Beurteilung stehenden Fall weder der Erwerb des Verlustscheins durch den Beklagten zum Zweck der späteren verrechnungsweisen Geltendmachung der entsprechenden Forderung noch die Begründung einer Schuld gegenüber dem früheren Konkursiten und die anschliessende Verrechnungserklärung als rechtsmissbräuchlich zu qualifizieren seien.
3.

3.1 Wer im Sinne der Art. 39 f
SR 281.1 Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF)
LEF Art. 39 - 1 L'esecuzione si prosegue in via di fallimento e cioè come «esecuzione ordinaria in via di fallimento» (art. 159 a 176) o come «esecuzione cambiaria» (art. 177 a 189) quando il debitore sia iscritto nel registro di commercio in una delle seguenti qualità:
1    L'esecuzione si prosegue in via di fallimento e cioè come «esecuzione ordinaria in via di fallimento» (art. 159 a 176) o come «esecuzione cambiaria» (art. 177 a 189) quando il debitore sia iscritto nel registro di commercio in una delle seguenti qualità:
1  titolare di una ditta commerciale (art. 934 e 935 CO71);
10  società cooperativa (art. 828 CO);
11  associazione (art. 60 CC73);
12  fondazione (art. 80 CC75);
13  società di investimento a capitale variabile (art. 36 della L del 23 giu. 200677 sugli investimenti collettivi, LICol);
14  società in accomandita per investimenti collettivi di capitale (art. 98 LICol).
2  socio di una società in nome collettivo (art. 554 CO);
3  socio illimitatamente responsabile di una società in accomandita (art. 596 CO);
4  membro dell'amministrazione di una società in accomandita per azioni (art. 765 CO);
5  ...
6  società in nome collettivo (art. 552 CO);
7  società in accomandita (art. 594 CO);
8  società anonima o in accomandita per azioni (art. 620 e 764 CO);
9  società a garanzia limitata (art. 772 CO);
2    ...79
3    L'inscrizione produce effetto soltanto dal giorno susseguente a quello della pubblicazione nel Foglio ufficiale svizzero di commercio80.
. SchKG der Konkursbetreibung unterliegt, hat zu dulden, dass sein gesamtes pfändbares Vermögen zur Befriedigung sämtlicher bekannter Gläubiger herangezogen wird (Generalexekution). Ist das Konkursverfahren einmal abgeschlossen, soll der Gemeinschuldner sich wirtschaftlich erholen dürfen. Zu diesem Zweck wird er vor den Konkursgläubigern geschützt. Falls er von einem von ihnen erneut betrieben wird, kann er zusammen mit dem Rechtsvorschlag die Einrede mangelnden neuen Vermögens erheben. Macht er davon Gebrauch, legt das Betreibungsamt den Rechtsvorschlag dem Richter zur Prüfung vor (Art. 265a Abs. 1
SR 281.1 Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF)
LEF Art. 265a - 1 Se il debitore si oppone al precetto esecutivo contestando di essere ritornato a miglior fortuna, l'ufficio d'esecuzione trasmette l'opposizione al giudice del luogo dell'esecuzione. Questi statuisce dopo aver sentito le parti; contro la decisione non è dato alcun mezzo di impugnazione.467
1    Se il debitore si oppone al precetto esecutivo contestando di essere ritornato a miglior fortuna, l'ufficio d'esecuzione trasmette l'opposizione al giudice del luogo dell'esecuzione. Questi statuisce dopo aver sentito le parti; contro la decisione non è dato alcun mezzo di impugnazione.467
2    Il giudice ammette l'opposizione se il debitore espone la sua situazione economica e patrimoniale e rende verosimile di non essere ritornato a miglior fortuna.
3    Se il giudice non ammette l'opposizione, esso determina in quale misura il debitore è ritornato a miglior fortuna (art. 265 cpv. 2). Il giudice può dichiarare pignorabili i beni appartenenti a terzi ma di cui il debitore dispone economicamente, qualora il diritto del terzo si fondi su una atto compiuto dal debitore nell'intenzione riconoscibile per il terzo di impedire il ritorno a miglior fortuna.
4    Il debitore e il creditore possono promuovere l'azione di contestazione o accertamento del ritorno a miglior fortuna davanti al giudice del luogo dell'esecuzione, entro venti giorni dalla comunicazione della decisione sull'opposizione.468
SchKG). In dem dafür vorgesehenen summarischen Verfahren (Art. 25 Ziff. 2 lit. d
SR 281.1 Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF)
LEF Art. 25
SchKG) bewilligt dieser den Rechtsvorschlag, falls der Betriebene glaubhaft zu machen vermag, dass er nicht zu neuem Vermögen gekommen ist (Art. 265a Abs. 2
SR 281.1 Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF)
LEF Art. 265a - 1 Se il debitore si oppone al precetto esecutivo contestando di essere ritornato a miglior fortuna, l'ufficio d'esecuzione trasmette l'opposizione al giudice del luogo dell'esecuzione. Questi statuisce dopo aver sentito le parti; contro la decisione non è dato alcun mezzo di impugnazione.467
1    Se il debitore si oppone al precetto esecutivo contestando di essere ritornato a miglior fortuna, l'ufficio d'esecuzione trasmette l'opposizione al giudice del luogo dell'esecuzione. Questi statuisce dopo aver sentito le parti; contro la decisione non è dato alcun mezzo di impugnazione.467
2    Il giudice ammette l'opposizione se il debitore espone la sua situazione economica e patrimoniale e rende verosimile di non essere ritornato a miglior fortuna.
3    Se il giudice non ammette l'opposizione, esso determina in quale misura il debitore è ritornato a miglior fortuna (art. 265 cpv. 2). Il giudice può dichiarare pignorabili i beni appartenenti a terzi ma di cui il debitore dispone economicamente, qualora il diritto del terzo si fondi su una atto compiuto dal debitore nell'intenzione riconoscibile per il terzo di impedire il ritorno a miglior fortuna.
4    Il debitore e il creditore possono promuovere l'azione di contestazione o accertamento del ritorno a miglior fortuna davanti al giudice del luogo dell'esecuzione, entro venti giorni dalla comunicazione della decisione sull'opposizione.468
SchKG). Der Gläubiger kann daraufhin im ordentlichen (beschleunigten) Prozess auf Feststellung neuen Vermögens klagen (Art. 265a Abs. 4
SR 281.1 Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF)
LEF Art. 265a - 1 Se il debitore si oppone al precetto esecutivo contestando di essere ritornato a miglior fortuna, l'ufficio d'esecuzione trasmette l'opposizione al giudice del luogo dell'esecuzione. Questi statuisce dopo aver sentito le parti; contro la decisione non è dato alcun mezzo di impugnazione.467
1    Se il debitore si oppone al precetto esecutivo contestando di essere ritornato a miglior fortuna, l'ufficio d'esecuzione trasmette l'opposizione al giudice del luogo dell'esecuzione. Questi statuisce dopo aver sentito le parti; contro la decisione non è dato alcun mezzo di impugnazione.467
2    Il giudice ammette l'opposizione se il debitore espone la sua situazione economica e patrimoniale e rende verosimile di non essere ritornato a miglior fortuna.
3    Se il giudice non ammette l'opposizione, esso determina in quale misura il debitore è ritornato a miglior fortuna (art. 265 cpv. 2). Il giudice può dichiarare pignorabili i beni appartenenti a terzi ma di cui il debitore dispone economicamente, qualora il diritto del terzo si fondi su una atto compiuto dal debitore nell'intenzione riconoscibile per il terzo di impedire il ritorno a miglior fortuna.
4    Il debitore e il creditore possono promuovere l'azione di contestazione o accertamento del ritorno a miglior fortuna davanti al giudice del luogo dell'esecuzione, entro venti giorni dalla comunicazione della decisione sull'opposizione.468
SchKG; BGE 131 I 24 E. 2.1 S. 27).

BGE 133 III 620 S. 623

Die Einrede mangelnden neuen Vermögens wird dem (ehemaligen) Gemeinschuldner nur für Forderungen zugestanden, die vor der Konkurseröffnung begründet worden sind (PIERRE-ROBERT GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, N. 7 zu Art. 265a
SR 281.1 Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF)
LEF Art. 265a - 1 Se il debitore si oppone al precetto esecutivo contestando di essere ritornato a miglior fortuna, l'ufficio d'esecuzione trasmette l'opposizione al giudice del luogo dell'esecuzione. Questi statuisce dopo aver sentito le parti; contro la decisione non è dato alcun mezzo di impugnazione.467
1    Se il debitore si oppone al precetto esecutivo contestando di essere ritornato a miglior fortuna, l'ufficio d'esecuzione trasmette l'opposizione al giudice del luogo dell'esecuzione. Questi statuisce dopo aver sentito le parti; contro la decisione non è dato alcun mezzo di impugnazione.467
2    Il giudice ammette l'opposizione se il debitore espone la sua situazione economica e patrimoniale e rende verosimile di non essere ritornato a miglior fortuna.
3    Se il giudice non ammette l'opposizione, esso determina in quale misura il debitore è ritornato a miglior fortuna (art. 265 cpv. 2). Il giudice può dichiarare pignorabili i beni appartenenti a terzi ma di cui il debitore dispone economicamente, qualora il diritto del terzo si fondi su una atto compiuto dal debitore nell'intenzione riconoscibile per il terzo di impedire il ritorno a miglior fortuna.
4    Il debitore e il creditore possono promuovere l'azione di contestazione o accertamento del ritorno a miglior fortuna davanti al giudice del luogo dell'esecuzione, entro venti giorni dalla comunicazione della decisione sull'opposizione.468
SchKG; UELI HUBER, in: Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Basel 1998, N. 9 zu Art. 265a
SR 281.1 Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF)
LEF Art. 265a - 1 Se il debitore si oppone al precetto esecutivo contestando di essere ritornato a miglior fortuna, l'ufficio d'esecuzione trasmette l'opposizione al giudice del luogo dell'esecuzione. Questi statuisce dopo aver sentito le parti; contro la decisione non è dato alcun mezzo di impugnazione.467
1    Se il debitore si oppone al precetto esecutivo contestando di essere ritornato a miglior fortuna, l'ufficio d'esecuzione trasmette l'opposizione al giudice del luogo dell'esecuzione. Questi statuisce dopo aver sentito le parti; contro la decisione non è dato alcun mezzo di impugnazione.467
2    Il giudice ammette l'opposizione se il debitore espone la sua situazione economica e patrimoniale e rende verosimile di non essere ritornato a miglior fortuna.
3    Se il giudice non ammette l'opposizione, esso determina in quale misura il debitore è ritornato a miglior fortuna (art. 265 cpv. 2). Il giudice può dichiarare pignorabili i beni appartenenti a terzi ma di cui il debitore dispone economicamente, qualora il diritto del terzo si fondi su una atto compiuto dal debitore nell'intenzione riconoscibile per il terzo di impedire il ritorno a miglior fortuna.
4    Il debitore e il creditore possono promuovere l'azione di contestazione o accertamento del ritorno a miglior fortuna davanti al giudice del luogo dell'esecuzione, entro venti giorni dalla comunicazione della decisione sull'opposizione.468
SchKG; BEAT FÜRSTENBERGER, Einrede des mangelnden und Feststellung neuen Vermögens nach revidiertem Schuldbetreibungs- und Konkursgesetz, Diss. Basel 1999, S. 12) und nicht auf einen Verlustschein aus Pfändung zurückgehen (vgl. HANS FRITZSCHE/HANS ULRICH WALDER-BOHNER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Bd. II, § 53 N. 5 f., S. 390).
3.2 Mit der dargelegten Regelung wird in Kauf genommen, dass gewisse Gläubiger schlechter behandelt werden als andere. Die vorliegende Berufung wirft die Frage auf, ob ein Konkursgläubiger sich seine Zurücksetzung in jedem Fall gefallen zu lassen habe oder ob seine Benachteiligung nur im Rahmen einer von ihm neu angehobenen Betreibung zum Tragen komme. Die Antwort hängt davon ab, ob die Einrede mangelnden neuen Vermögens als rein betreibungsrechtliches oder auch als materiellrechtliches Institut verstanden wird.

4.

4.1 Das Bundesgericht hat die zu prüfende Frage letztmals in einem Entscheid aus dem Jahre 1964 angesprochen, doch brauchte es sie auf Grund der internationalen Verflechtung des Falles - die in Betreibung gesetzte Forderung war auf einen Verlust in einem deutschen Konkurs zurückgegangen - damals nicht abschliessend zu beurteilen (BGE 90 III 105 E. 2 S. 107 f.). In BGE 40 III 464 (E. 2 S. 467 f.) hatte es festgehalten, dass trotz des Wortlauts von aArt. 265 Abs. 2
SR 281.1 Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF)
LEF Art. 265 - 1 All'atto della ripartizione finale ciascun creditore riceve, per l'ammontare rimasto scoperto del suo credito, un attestato di carenza di beni, nel quale si indica se il credito sia stato riconosciuto o contestato dal fallito. Nel primo caso, l'attestato di carenza di beni vale come riconoscimento di debito a' sensi dell'articolo 82.
1    All'atto della ripartizione finale ciascun creditore riceve, per l'ammontare rimasto scoperto del suo credito, un attestato di carenza di beni, nel quale si indica se il credito sia stato riconosciuto o contestato dal fallito. Nel primo caso, l'attestato di carenza di beni vale come riconoscimento di debito a' sensi dell'articolo 82.
2    L'attestato di carenza di beni permette di chiedere il sequestro e produce gli effetti enunciati negli articoli 149 capoverso 4 e 149a. Tuttavia, non si può promuovere una nuova esecuzione, in base al medesimo, se non quando il debitore sia ritornato a miglior fortuna. A tale effetto si tien conto anche dei beni di cui il debitore disponga economicamente.464
3    ...465
SchKG, wonach das Nichtvorhandensein neuen Vermögens zur Folge zu haben scheine, dass auf Grund des Konkursverlustscheins keine neue Betreibung angehoben werden könne, es sich beim Fehlen neuen Vermögens nicht etwa um ein der Betreibung als solcher entgegenstehendes Hindernis handle; vielmehr berechtige das Fehlen neuen Vermögens zu einer der Forderung entgegenstehenden zivilrechtlichen Einrede, die auch dann erhoben werden könne, wenn die Forderung gar nicht auf dem Wege der Betreibung, sondern beispielsweise durch ein Begehren um Konkurseröffnung ohne Betreibung (Art. 190
SR 281.1 Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF)
LEF Art. 190 - 1 Il creditore può chiedere al giudice la dichiarazione di fallimento senza preventiva esecuzione:
1    Il creditore può chiedere al giudice la dichiarazione di fallimento senza preventiva esecuzione:
1  contro qualunque debitore che non abbia dimora conosciuta o sia fuggito per sottrarsi alle sue obbligazioni od abbia compiuto o tentato di compiere atti fraudolenti in pregiudizio dei suoi creditori o nascosto oggetti del suo patrimonio in una esecuzione in via di pignoramento;
2  contro il debitore soggetto alla procedura di fallimento che abbia sospeso i suoi pagamenti.
3  ...
2    Il debitore che dimori nella Svizzera o vi abbia un rappresentante è citato in giudizio a breve termine per essere udito.
SchKG) oder einfach durch eine Verrechnung geltend gemacht werden wolle; gleich wie
BGE 133 III 620 S. 624

alle anderen der Vollstreckbarkeit einer Forderung entgegenstehenden zivilrechtlichen Einreden, beispielsweise diejenige der Stundung, im ordentlichen Prozess zu erheben und vom ordentlichen Richter zu beurteilen seien, sei grundsätzlich auch die Einrede mangelnden neuen Vermögens im ordentlichen Forderungs- oder im Aberkennungsprozess zu erheben. Für die Beurteilung der strittigen Frage unbehelflich ist der im vorliegenden Zusammenhang bisweilen zitierte BGE 35 II 684 ff., wo es in einem neuen Konkurs um die Rangordnung von Verlustscheinsforderungen aus dem früheren Konkurs und neuen Kurrentforderungen gegangen war. Unbehelflich ist sodann aber auch der klägerische Hinweis auf BGE 103 IV 134 ff.: Jenem Urteil lag die einem wegen Vernachlässigung von Unterstützungspflichten Verurteilten gestützt auf Art. 41 Ziff. 2 Abs. 1 aStGB erteilte strafrichterliche Weisung zugrunde, neben den laufenden Unterhaltsbeiträgen monatlich einen bestimmten Betrag an die Rückstände zu zahlen. Der Verurteilte wies in seiner Nichtigkeitsbeschwerde an das Bundesgericht darauf hin, dass in dem über ihn eröffneten Konkurs die Alimentenrückstände in Verlustscheinsforderungen umgewandelt worden seien. Es war dort somit nicht um eine rechtsgeschäftliche Geltendmachung der Einrede mangelnden neuen Vermögens gegangen, und das Bundesgericht tat damals nichts anderes, als die kantonale Instanz unter Hinweis auf den Zweck einer Weisung der genannten Art zu Abklärungen dazu anzuhalten, ob und inwieweit die Weisung, den Schaden zu decken, mit Rücksicht auf die finanzielle Situation des Verurteilten und auf dessen übrige Konkursverlustscheinsgläubiger geeignet erscheine, den Verurteilten zu bessern und ihn von weiteren Delikten abzuhalten (BGE 103 IV 134 E. 3 und 4 S. 136 f.).
4.2 Ob die dem Gemeinschuldner zustehende Einrede mangelnden neuen Vermögens auf die von einem Verlustscheinsgläubiger eingeleitete Betreibung beschränkt sei oder ob sie auch einer anderweitigen Geltendmachung der Verlustscheinsforderung entgegengehalten werden könne, wird in der Lehre unterschiedlich beantwortet: So erklärte CARL JAEGER (Das Bundesgesetz betreffend Schuldbetreibung und Konkurs, 3. Aufl., Zürich 1911, N. 8 zu aArt. 265
SR 281.1 Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF)
LEF Art. 265 - 1 All'atto della ripartizione finale ciascun creditore riceve, per l'ammontare rimasto scoperto del suo credito, un attestato di carenza di beni, nel quale si indica se il credito sia stato riconosciuto o contestato dal fallito. Nel primo caso, l'attestato di carenza di beni vale come riconoscimento di debito a' sensi dell'articolo 82.
1    All'atto della ripartizione finale ciascun creditore riceve, per l'ammontare rimasto scoperto del suo credito, un attestato di carenza di beni, nel quale si indica se il credito sia stato riconosciuto o contestato dal fallito. Nel primo caso, l'attestato di carenza di beni vale come riconoscimento di debito a' sensi dell'articolo 82.
2    L'attestato di carenza di beni permette di chiedere il sequestro e produce gli effetti enunciati negli articoli 149 capoverso 4 e 149a. Tuttavia, non si può promuovere una nuova esecuzione, in base al medesimo, se non quando il debitore sia ritornato a miglior fortuna. A tale effetto si tien conto anche dei beni di cui il debitore disponga economicamente.464
3    ...465
SchKG, S. 280 f.), es wäre ein fragwürdiger Schutz des Gemeinschuldners, wenn den Verlustscheinsgläubigern zwar die Möglichkeit einer direkten Belangung genommen wäre, ihnen dagegen die indirekte Befriedigung durch Abtretung an einen neuen
BGE 133 III 620 S. 625

Gläubiger und Geltendmachung der Forderung durch diesen offenstünde. Nichts spreche dafür, dass die Exekutionsbeschränkung eine nur dem im Konkurs selbst zu Verlust gekommenen Gläubiger persönlich auferlegte Einschränkung sei; die Beschränkung laste vielmehr auf der Forderung und gehe mit ihr auf den Zessionar über (gleichlautend die von HANS ULRICH WALDER, THOMAS M. KULL und MARTIN KOTTMANN bearbeitete 4. Aufl., Zürich 1997/1999, N. 18 zu Art. 265
SR 281.1 Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF)
LEF Art. 265 - 1 All'atto della ripartizione finale ciascun creditore riceve, per l'ammontare rimasto scoperto del suo credito, un attestato di carenza di beni, nel quale si indica se il credito sia stato riconosciuto o contestato dal fallito. Nel primo caso, l'attestato di carenza di beni vale come riconoscimento di debito a' sensi dell'articolo 82.
1    All'atto della ripartizione finale ciascun creditore riceve, per l'ammontare rimasto scoperto del suo credito, un attestato di carenza di beni, nel quale si indica se il credito sia stato riconosciuto o contestato dal fallito. Nel primo caso, l'attestato di carenza di beni vale come riconoscimento di debito a' sensi dell'articolo 82.
2    L'attestato di carenza di beni permette di chiedere il sequestro e produce gli effetti enunciati negli articoli 149 capoverso 4 e 149a. Tuttavia, non si può promuovere una nuova esecuzione, in base al medesimo, se non quando il debitore sia ritornato a miglior fortuna. A tale effetto si tien conto anche dei beni di cui il debitore disponga economicamente.464
3    ...465
SchKG). ANTOINE FAVRE (De l'acte de défaut de biens, ZSR 50/1931 S. 96 f.) hält unter Hinweis auf den Schutzzweck von aArt. 265
SR 281.1 Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF)
LEF Art. 265 - 1 All'atto della ripartizione finale ciascun creditore riceve, per l'ammontare rimasto scoperto del suo credito, un attestato di carenza di beni, nel quale si indica se il credito sia stato riconosciuto o contestato dal fallito. Nel primo caso, l'attestato di carenza di beni vale come riconoscimento di debito a' sensi dell'articolo 82.
1    All'atto della ripartizione finale ciascun creditore riceve, per l'ammontare rimasto scoperto del suo credito, un attestato di carenza di beni, nel quale si indica se il credito sia stato riconosciuto o contestato dal fallito. Nel primo caso, l'attestato di carenza di beni vale come riconoscimento di debito a' sensi dell'articolo 82.
2    L'attestato di carenza di beni permette di chiedere il sequestro e produce gli effetti enunciati negli articoli 149 capoverso 4 e 149a. Tuttavia, non si può promuovere una nuova esecuzione, in base al medesimo, se non quando il debitore sia ritornato a miglior fortuna. A tale effetto si tien conto anche dei beni di cui il debitore disponga economicamente.464
3    ...465
SchKG und einen Entscheid des Waadtländer Kantonsgerichts vom 1. Juni 1915 zumindest für den Fall der Verrechnung mit einer nach durchgeführtem Konkurs begründeten Forderung ebenfalls dafür, dass der vormalige Gemeinschuldner jener die Einrede mangelnden neuen Vermögens müsse entgegenhalten können. In die gleiche Richtung weisen in neuerer Zeit FRITZSCHE/WALDER (a.a.O., § 53 N. 21, S. 402), HANS WÜST (Die Geltendmachung der Konkursverlustforderung, Diss. Zürich 1981, S. 35 f.), NICOLAS JEANDIN (Actes de défaut de biens et retour à meilleure fortune selon le nouveau droit, SJ 1997 S. 300) und FÜRSTENBERGER (a.a.O., S. 19).
Wie früher bereits ALEXANDER REICHEL (in: Leo Weber/Alfred Brüstlein, Das Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 2. Aufl., Zürich 1901, N. 5 zu aArt. 265
SR 281.1 Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF)
LEF Art. 265 - 1 All'atto della ripartizione finale ciascun creditore riceve, per l'ammontare rimasto scoperto del suo credito, un attestato di carenza di beni, nel quale si indica se il credito sia stato riconosciuto o contestato dal fallito. Nel primo caso, l'attestato di carenza di beni vale come riconoscimento di debito a' sensi dell'articolo 82.
1    All'atto della ripartizione finale ciascun creditore riceve, per l'ammontare rimasto scoperto del suo credito, un attestato di carenza di beni, nel quale si indica se il credito sia stato riconosciuto o contestato dal fallito. Nel primo caso, l'attestato di carenza di beni vale come riconoscimento di debito a' sensi dell'articolo 82.
2    L'attestato di carenza di beni permette di chiedere il sequestro e produce gli effetti enunciati negli articoli 149 capoverso 4 e 149a. Tuttavia, non si può promuovere una nuova esecuzione, in base al medesimo, se non quando il debitore sia ritornato a miglior fortuna. A tale effetto si tien conto anche dei beni di cui il debitore disponga economicamente.464
3    ...465
SchKG), HANS LEEMANN (Der schweizerische Verlustschein, Bern 1907, S. 107) und ERNST BLUMENSTEIN (Handbuch des Schweizerischen Schuldbetreibungsrechtes, Bern 1911, S. 819) vertreten demgegenüber UELI HUBER und JÜRGEN BRÖNNIMANN die Auffassung, der Einrede mangelnden neuen Vermögens komme ausschliesslich betreibungsrechtlicher Charakter zu. HUBER (a.a.O., N. 14 zu Art. 265a
SR 281.1 Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF)
LEF Art. 265a - 1 Se il debitore si oppone al precetto esecutivo contestando di essere ritornato a miglior fortuna, l'ufficio d'esecuzione trasmette l'opposizione al giudice del luogo dell'esecuzione. Questi statuisce dopo aver sentito le parti; contro la decisione non è dato alcun mezzo di impugnazione.467
1    Se il debitore si oppone al precetto esecutivo contestando di essere ritornato a miglior fortuna, l'ufficio d'esecuzione trasmette l'opposizione al giudice del luogo dell'esecuzione. Questi statuisce dopo aver sentito le parti; contro la decisione non è dato alcun mezzo di impugnazione.467
2    Il giudice ammette l'opposizione se il debitore espone la sua situazione economica e patrimoniale e rende verosimile di non essere ritornato a miglior fortuna.
3    Se il giudice non ammette l'opposizione, esso determina in quale misura il debitore è ritornato a miglior fortuna (art. 265 cpv. 2). Il giudice può dichiarare pignorabili i beni appartenenti a terzi ma di cui il debitore dispone economicamente, qualora il diritto del terzo si fondi su una atto compiuto dal debitore nell'intenzione riconoscibile per il terzo di impedire il ritorno a miglior fortuna.
4    Il debitore e il creditore possono promuovere l'azione di contestazione o accertamento del ritorno a miglior fortuna davanti al giudice del luogo dell'esecuzione, entro venti giorni dalla comunicazione della decisione sull'opposizione.468
SchKG) hebt hervor, dass auch das neue (seit 1. Januar 1997 in Kraft stehende) Gesetz ausdrücklich die Erhebung der Einrede mit Rechtsvorschlag verlange, was gegen eine materiellrechtliche Wirkung spreche. Für den Fall, dass sich ein Gläubiger nur mit der Absicht, eine Konkursverlustscheinsforderung zu verrechnen, zum Schuldner machen sollte, hält er dafür, dass das Rechtsmissbrauchsverbot Abhilfe zu schaffen vermöchte. Auch BRÖNNIMANN (Zur Verrechnung mit einer Konkursverlustscheinsforderung, in: Schweizerisches und Internationales Zwangsvollstreckungsrecht, Festschrift für Karl Spühler, Zürich 2005, S. 48 ff.) erwähnt vorab den Wortlaut von Art. 265a Abs. 2
SR 281.1 Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF)
LEF Art. 265a - 1 Se il debitore si oppone al precetto esecutivo contestando di essere ritornato a miglior fortuna, l'ufficio d'esecuzione trasmette l'opposizione al giudice del luogo dell'esecuzione. Questi statuisce dopo aver sentito le parti; contro la decisione non è dato alcun mezzo di impugnazione.467
1    Se il debitore si oppone al precetto esecutivo contestando di essere ritornato a miglior fortuna, l'ufficio d'esecuzione trasmette l'opposizione al giudice del luogo dell'esecuzione. Questi statuisce dopo aver sentito le parti; contro la decisione non è dato alcun mezzo di impugnazione.467
2    Il giudice ammette l'opposizione se il debitore espone la sua situazione economica e patrimoniale e rende verosimile di non essere ritornato a miglior fortuna.
3    Se il giudice non ammette l'opposizione, esso determina in quale misura il debitore è ritornato a miglior fortuna (art. 265 cpv. 2). Il giudice può dichiarare pignorabili i beni appartenenti a terzi ma di cui il debitore dispone economicamente, qualora il diritto del terzo si fondi su una atto compiuto dal debitore nell'intenzione riconoscibile per il terzo di impedire il ritorno a miglior fortuna.
4    Il debitore e il creditore possono promuovere l'azione di contestazione o accertamento del ritorno a miglior fortuna davanti al giudice del luogo dell'esecuzione, entro venti giorni dalla comunicazione della decisione sull'opposizione.468
SchKG. Sodann betont dieser Autor, dass auch prozessuale Gründe gegen die Zulässigkeit der Einrede mangelnden neuen
BGE 133 III 620 S. 626

Vermögens im Falle einer Verrechnung sprächen, sehe doch das Gesetz kein Verfahren vor, in dem die Einrede geltend zu machen wäre. Ausschlaggebend sei schliesslich, dass die materielle Interessenlage eine ganz andere sei, wenn es nicht bloss um das Inkasso einer Konkursforderung gehe bzw. um den Schutz des vormaligen Konkursiten zwecks wirtschaftlicher Erholung, sondern sich zwei Parteien mit gegenseitigen Forderungen gegenüberstünden; es erschiene äusserst unbillig, eine Forderung zur Vollstreckung zuzulassen und deren Schuldner die Verrechnungseinrede zu versagen, wenn dieser Schuldner seinerseits noch über eine Forderung gegenüber seinem Gläubiger, dem vormaligen Konkursiten, verfüge, die er nach materiellem Recht an sich zur Verrechnung zu bringen befugt sei.
4.3 Bei der am 1. Januar 1997 in Kraft getretenen Revision wurden - im Sinne einer Kodifizierung der früheren Praxis (dazu BGE 45 III 226 E. 3 S. 232 ff.; 82 III 116 E. 2 S. 118) - mit Art. 265a Abs. 1
SR 281.1 Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF)
LEF Art. 265a - 1 Se il debitore si oppone al precetto esecutivo contestando di essere ritornato a miglior fortuna, l'ufficio d'esecuzione trasmette l'opposizione al giudice del luogo dell'esecuzione. Questi statuisce dopo aver sentito le parti; contro la decisione non è dato alcun mezzo di impugnazione.467
1    Se il debitore si oppone al precetto esecutivo contestando di essere ritornato a miglior fortuna, l'ufficio d'esecuzione trasmette l'opposizione al giudice del luogo dell'esecuzione. Questi statuisce dopo aver sentito le parti; contro la decisione non è dato alcun mezzo di impugnazione.467
2    Il giudice ammette l'opposizione se il debitore espone la sua situazione economica e patrimoniale e rende verosimile di non essere ritornato a miglior fortuna.
3    Se il giudice non ammette l'opposizione, esso determina in quale misura il debitore è ritornato a miglior fortuna (art. 265 cpv. 2). Il giudice può dichiarare pignorabili i beni appartenenti a terzi ma di cui il debitore dispone economicamente, qualora il diritto del terzo si fondi su una atto compiuto dal debitore nell'intenzione riconoscibile per il terzo di impedire il ritorno a miglior fortuna.
4    Il debitore e il creditore possono promuovere l'azione di contestazione o accertamento del ritorno a miglior fortuna davanti al giudice del luogo dell'esecuzione, entro venti giorni dalla comunicazione della decisione sull'opposizione.468
und Art. 75 Abs. 2
SR 281.1 Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF)
LEF Art. 75 - 1 Non è necessario motivare l'opposizione. Adducendone i motivi, il debitore non rinuncia a far valere ulteriori eccezioni.
1    Non è necessario motivare l'opposizione. Adducendone i motivi, il debitore non rinuncia a far valere ulteriori eccezioni.
2    Il debitore che contesta di essere ritornato a miglior fortuna (art. 265, 265a) deve dichiararlo esplicitamente nell'opposizione, altrimenti si reputa che egli abbia rinunciato a tale eccezione.
3    Sono salve le disposizioni sull'opposizione tardiva (art. 77) e sull'opposizione nell'esecuzione cambiaria (art. 179 cpv. 1).
SchKG neue Bestimmungen eingefügt, wonach der betriebene vormalige Gemeinschuldner, der das Vorhandensein neuen Vermögens bestreiten will, dies mit einem entsprechend begründeten Rechtsvorschlag zu tun hat. In Art. 265a Abs. 1
SR 281.1 Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF)
LEF Art. 265a - 1 Se il debitore si oppone al precetto esecutivo contestando di essere ritornato a miglior fortuna, l'ufficio d'esecuzione trasmette l'opposizione al giudice del luogo dell'esecuzione. Questi statuisce dopo aver sentito le parti; contro la decisione non è dato alcun mezzo di impugnazione.467
1    Se il debitore si oppone al precetto esecutivo contestando di essere ritornato a miglior fortuna, l'ufficio d'esecuzione trasmette l'opposizione al giudice del luogo dell'esecuzione. Questi statuisce dopo aver sentito le parti; contro la decisione non è dato alcun mezzo di impugnazione.467
2    Il giudice ammette l'opposizione se il debitore espone la sua situazione economica e patrimoniale e rende verosimile di non essere ritornato a miglior fortuna.
3    Se il giudice non ammette l'opposizione, esso determina in quale misura il debitore è ritornato a miglior fortuna (art. 265 cpv. 2). Il giudice può dichiarare pignorabili i beni appartenenti a terzi ma di cui il debitore dispone economicamente, qualora il diritto del terzo si fondi su una atto compiuto dal debitore nell'intenzione riconoscibile per il terzo di impedire il ritorno a miglior fortuna.
4    Il debitore e il creditore possono promuovere l'azione di contestazione o accertamento del ritorno a miglior fortuna davanti al giudice del luogo dell'esecuzione, entro venti giorni dalla comunicazione della decisione sull'opposizione.468
-4
SR 281.1 Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF)
LEF Art. 265a - 1 Se il debitore si oppone al precetto esecutivo contestando di essere ritornato a miglior fortuna, l'ufficio d'esecuzione trasmette l'opposizione al giudice del luogo dell'esecuzione. Questi statuisce dopo aver sentito le parti; contro la decisione non è dato alcun mezzo di impugnazione.467
1    Se il debitore si oppone al precetto esecutivo contestando di essere ritornato a miglior fortuna, l'ufficio d'esecuzione trasmette l'opposizione al giudice del luogo dell'esecuzione. Questi statuisce dopo aver sentito le parti; contro la decisione non è dato alcun mezzo di impugnazione.467
2    Il giudice ammette l'opposizione se il debitore espone la sua situazione economica e patrimoniale e rende verosimile di non essere ritornato a miglior fortuna.
3    Se il giudice non ammette l'opposizione, esso determina in quale misura il debitore è ritornato a miglior fortuna (art. 265 cpv. 2). Il giudice può dichiarare pignorabili i beni appartenenti a terzi ma di cui il debitore dispone economicamente, qualora il diritto del terzo si fondi su una atto compiuto dal debitore nell'intenzione riconoscibile per il terzo di impedire il ritorno a miglior fortuna.
4    Il debitore e il creditore possono promuovere l'azione di contestazione o accertamento del ritorno a miglior fortuna davanti al giudice del luogo dell'esecuzione, entro venti giorni dalla comunicazione della decisione sull'opposizione.468
SchKG wird im Übrigen das weitere Vorgehen (summarisches Verfahren zur Bewilligung des Rechtsvorschlags bzw. zur Feststellung des Umfangs neuen Vermögens; allfälliges daran anschliessendes ordentliches [beschleunigtes] Verfahren für die Klage auf Bestreitung bzw. Feststellung neuen Vermögens) festgelegt. Ob die Einrede mangelnden neuen Vermögens auch ausserhalb einer Betreibung erhoben werden könne, wurde im Rahmen der erwähnten Gesetzesrevision nicht erörtert. Ebenso wenig wie das frühere Recht gibt mithin Art. 265a
SR 281.1 Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF)
LEF Art. 265a - 1 Se il debitore si oppone al precetto esecutivo contestando di essere ritornato a miglior fortuna, l'ufficio d'esecuzione trasmette l'opposizione al giudice del luogo dell'esecuzione. Questi statuisce dopo aver sentito le parti; contro la decisione non è dato alcun mezzo di impugnazione.467
1    Se il debitore si oppone al precetto esecutivo contestando di essere ritornato a miglior fortuna, l'ufficio d'esecuzione trasmette l'opposizione al giudice del luogo dell'esecuzione. Questi statuisce dopo aver sentito le parti; contro la decisione non è dato alcun mezzo di impugnazione.467
2    Il giudice ammette l'opposizione se il debitore espone la sua situazione economica e patrimoniale e rende verosimile di non essere ritornato a miglior fortuna.
3    Se il giudice non ammette l'opposizione, esso determina in quale misura il debitore è ritornato a miglior fortuna (art. 265 cpv. 2). Il giudice può dichiarare pignorabili i beni appartenenti a terzi ma di cui il debitore dispone economicamente, qualora il diritto del terzo si fondi su una atto compiuto dal debitore nell'intenzione riconoscibile per il terzo di impedire il ritorno a miglior fortuna.
4    Il debitore e il creditore possono promuovere l'azione di contestazione o accertamento del ritorno a miglior fortuna davanti al giudice del luogo dell'esecuzione, entro venti giorni dalla comunicazione della decisione sull'opposizione.468
(Abs. 1) SchKG eine (ausdrückliche) Antwort auf diese Frage.
4.4 Unter den dargelegten Umständen kann dem Wortlaut von Art. 265a
SR 281.1 Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF)
LEF Art. 265a - 1 Se il debitore si oppone al precetto esecutivo contestando di essere ritornato a miglior fortuna, l'ufficio d'esecuzione trasmette l'opposizione al giudice del luogo dell'esecuzione. Questi statuisce dopo aver sentito le parti; contro la decisione non è dato alcun mezzo di impugnazione.467
1    Se il debitore si oppone al precetto esecutivo contestando di essere ritornato a miglior fortuna, l'ufficio d'esecuzione trasmette l'opposizione al giudice del luogo dell'esecuzione. Questi statuisce dopo aver sentito le parti; contro la decisione non è dato alcun mezzo di impugnazione.467
2    Il giudice ammette l'opposizione se il debitore espone la sua situazione economica e patrimoniale e rende verosimile di non essere ritornato a miglior fortuna.
3    Se il giudice non ammette l'opposizione, esso determina in quale misura il debitore è ritornato a miglior fortuna (art. 265 cpv. 2). Il giudice può dichiarare pignorabili i beni appartenenti a terzi ma di cui il debitore dispone economicamente, qualora il diritto del terzo si fondi su una atto compiuto dal debitore nell'intenzione riconoscibile per il terzo di impedire il ritorno a miglior fortuna.
4    Il debitore e il creditore possono promuovere l'azione di contestazione o accertamento del ritorno a miglior fortuna davanti al giudice del luogo dell'esecuzione, entro venti giorni dalla comunicazione della decisione sull'opposizione.468
SchKG nicht die von HUBER und BRÖNNIMANN beigemessene Bedeutung zukommen. Sodann vermag der von BRÖNNIMANN (a.a.O.) erhobene Einwand, es bestehe ausserhalb der in Art. 265a
SR 281.1 Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF)
LEF Art. 265a - 1 Se il debitore si oppone al precetto esecutivo contestando di essere ritornato a miglior fortuna, l'ufficio d'esecuzione trasmette l'opposizione al giudice del luogo dell'esecuzione. Questi statuisce dopo aver sentito le parti; contro la decisione non è dato alcun mezzo di impugnazione.467
1    Se il debitore si oppone al precetto esecutivo contestando di essere ritornato a miglior fortuna, l'ufficio d'esecuzione trasmette l'opposizione al giudice del luogo dell'esecuzione. Questi statuisce dopo aver sentito le parti; contro la decisione non è dato alcun mezzo di impugnazione.467
2    Il giudice ammette l'opposizione se il debitore espone la sua situazione economica e patrimoniale e rende verosimile di non essere ritornato a miglior fortuna.
3    Se il giudice non ammette l'opposizione, esso determina in quale misura il debitore è ritornato a miglior fortuna (art. 265 cpv. 2). Il giudice può dichiarare pignorabili i beni appartenenti a terzi ma di cui il debitore dispone economicamente, qualora il diritto del terzo si fondi su una atto compiuto dal debitore nell'intenzione riconoscibile per il terzo di impedire il ritorno a miglior fortuna.
4    Il debitore e il creditore possono promuovere l'azione di contestazione o accertamento del ritorno a miglior fortuna davanti al giudice del luogo dell'esecuzione, entro venti giorni dalla comunicazione della decisione sull'opposizione.468
SchKG getroffenen Regelung kein Verfahren, in welchem die Einrede mangelnden neuen Vermögens geprüft werden könnte, nicht zu überzeugen. Auch für die Verjährung, die einzig auf Einrede hin geprüft wird (vgl. Art. 142
SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto
CO Art. 142 - Il giudice non può supplire d'ufficio l'eccezione di prescrizione.
OR), und ebenso für die Verrechnung, die der Schuldner ausdrücklich geltend zu machen hat (vgl. Art. 124 Abs. 1
SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto
CO Art. 124 - 1 Non vi ha compensazione se non quando il debitore manifesti al creditore la sua intenzione di usare del diritto di opporla.
1    Non vi ha compensazione se non quando il debitore manifesti al creditore la sua intenzione di usare del diritto di opporla.
2    I due crediti si riterranno allora reciprocamente estinti, per le quantità corrispondenti, al momento stesso in cui divennero a vicenda compensabili.
3    Restano fermi gli usi speciali dei conti correnti commerciali.
OR), sind keine besonderen Verfahren vorhanden, in denen
BGE 133 III 620 S. 627

die Berechtigung dieser Einreden zu prüfen wäre. Die genannten Einreden können als rechtsgeschäftliche Willenserklärung oder im Rahmen eines Forderungsprozesses nach dem hierfür massgebenden kantonalen Prozessrecht erhoben werden. Ob die jeweiligen Voraussetzungen gegeben seien, entscheidet im Streitfall ohnehin der Richter. Gleichermassen kann der Richter über eine Einrede mangelnden neuen Vermögens befinden, die der klagende vormalige Konkursit der von seinem Schuldner erhobenen Verrechnungseinrede entgegenhält. Von Befürwortern einer auch materiellrechtlichen Natur der Einrede wird die Ansicht vertreten, über die Frage des neuen Vermögens müsse (zwingend) im Verfahren nach Art. 265a
SR 281.1 Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF)
LEF Art. 265a - 1 Se il debitore si oppone al precetto esecutivo contestando di essere ritornato a miglior fortuna, l'ufficio d'esecuzione trasmette l'opposizione al giudice del luogo dell'esecuzione. Questi statuisce dopo aver sentito le parti; contro la decisione non è dato alcun mezzo di impugnazione.467
1    Se il debitore si oppone al precetto esecutivo contestando di essere ritornato a miglior fortuna, l'ufficio d'esecuzione trasmette l'opposizione al giudice del luogo dell'esecuzione. Questi statuisce dopo aver sentito le parti; contro la decisione non è dato alcun mezzo di impugnazione.467
2    Il giudice ammette l'opposizione se il debitore espone la sua situazione economica e patrimoniale e rende verosimile di non essere ritornato a miglior fortuna.
3    Se il giudice non ammette l'opposizione, esso determina in quale misura il debitore è ritornato a miglior fortuna (art. 265 cpv. 2). Il giudice può dichiarare pignorabili i beni appartenenti a terzi ma di cui il debitore dispone economicamente, qualora il diritto del terzo si fondi su una atto compiuto dal debitore nell'intenzione riconoscibile per il terzo di impedire il ritorno a miglior fortuna.
4    Il debitore e il creditore possono promuovere l'azione di contestazione o accertamento del ritorno a miglior fortuna davanti al giudice del luogo dell'esecuzione, entro venti giorni dalla comunicazione della decisione sull'opposizione.468
SchKG entschieden werden. Mache der ehemalige Konkursit im Rechtsöffnungsverfahren oder im Forderungsprozess die Einrede mangelnden neuen Vermögens geltend, sei das betreffende Verfahren vom Richter auszusetzen. Alsdann sei der Gläubiger der zur Verrechnung gestellten Forderung anzuhalten, dem Schuldner hierfür einen Zahlungsbefehl zustellen zu lassen, damit jener dann mit einem entsprechend begründeten Rechtsvorschlag die Einrede mangelnden neuen Vermögens erheben und seinen Rechtsvorschlag (im Sinne von Art. 265a Abs. 2
SR 281.1 Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF)
LEF Art. 265a - 1 Se il debitore si oppone al precetto esecutivo contestando di essere ritornato a miglior fortuna, l'ufficio d'esecuzione trasmette l'opposizione al giudice del luogo dell'esecuzione. Questi statuisce dopo aver sentito le parti; contro la decisione non è dato alcun mezzo di impugnazione.467
1    Se il debitore si oppone al precetto esecutivo contestando di essere ritornato a miglior fortuna, l'ufficio d'esecuzione trasmette l'opposizione al giudice del luogo dell'esecuzione. Questi statuisce dopo aver sentito le parti; contro la decisione non è dato alcun mezzo di impugnazione.467
2    Il giudice ammette l'opposizione se il debitore espone la sua situazione economica e patrimoniale e rende verosimile di non essere ritornato a miglior fortuna.
3    Se il giudice non ammette l'opposizione, esso determina in quale misura il debitore è ritornato a miglior fortuna (art. 265 cpv. 2). Il giudice può dichiarare pignorabili i beni appartenenti a terzi ma di cui il debitore dispone economicamente, qualora il diritto del terzo si fondi su una atto compiuto dal debitore nell'intenzione riconoscibile per il terzo di impedire il ritorno a miglior fortuna.
4    Il debitore e il creditore possono promuovere l'azione di contestazione o accertamento del ritorno a miglior fortuna davanti al giudice del luogo dell'esecuzione, entro venti giorni dalla comunicazione della decisione sull'opposizione.468
SchKG) bewilligen lassen könne (FÜRSTENBERGER, a.a.O., S. 19 f.; vgl. auch KURT MOSER [Die Einrede des mangelnden neuen Vermögens, Diss. Zürich 1964, S. 79], der - unter der Herrschaft des früheren Rechts - vorgeschlagen hatte, der ordentliche Richter solle den Prozess sistieren und dem beklagten Konkursverlustscheinsgläubiger Frist ansetzen, um die vom Gemeinschuldner erhobene Einrede mangelnden neuen Vermögens im beschleunigten Verfahren zu widerlegen). Es sind indessen keine Gründe ersichtlich, die nach einer ausschliesslichen Kompetenz des Summarrichters gemäss Art. 265a Abs. 1
SR 281.1 Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF)
LEF Art. 265a - 1 Se il debitore si oppone al precetto esecutivo contestando di essere ritornato a miglior fortuna, l'ufficio d'esecuzione trasmette l'opposizione al giudice del luogo dell'esecuzione. Questi statuisce dopo aver sentito le parti; contro la decisione non è dato alcun mezzo di impugnazione.467
1    Se il debitore si oppone al precetto esecutivo contestando di essere ritornato a miglior fortuna, l'ufficio d'esecuzione trasmette l'opposizione al giudice del luogo dell'esecuzione. Questi statuisce dopo aver sentito le parti; contro la decisione non è dato alcun mezzo di impugnazione.467
2    Il giudice ammette l'opposizione se il debitore espone la sua situazione economica e patrimoniale e rende verosimile di non essere ritornato a miglior fortuna.
3    Se il giudice non ammette l'opposizione, esso determina in quale misura il debitore è ritornato a miglior fortuna (art. 265 cpv. 2). Il giudice può dichiarare pignorabili i beni appartenenti a terzi ma di cui il debitore dispone economicamente, qualora il diritto del terzo si fondi su una atto compiuto dal debitore nell'intenzione riconoscibile per il terzo di impedire il ritorno a miglior fortuna.
4    Il debitore e il creditore possono promuovere l'azione di contestazione o accertamento del ritorno a miglior fortuna davanti al giudice del luogo dell'esecuzione, entro venti giorni dalla comunicazione della decisione sull'opposizione.468
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SR 281.1 Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF)
LEF Art. 265a - 1 Se il debitore si oppone al precetto esecutivo contestando di essere ritornato a miglior fortuna, l'ufficio d'esecuzione trasmette l'opposizione al giudice del luogo dell'esecuzione. Questi statuisce dopo aver sentito le parti; contro la decisione non è dato alcun mezzo di impugnazione.467
1    Se il debitore si oppone al precetto esecutivo contestando di essere ritornato a miglior fortuna, l'ufficio d'esecuzione trasmette l'opposizione al giudice del luogo dell'esecuzione. Questi statuisce dopo aver sentito le parti; contro la decisione non è dato alcun mezzo di impugnazione.467
2    Il giudice ammette l'opposizione se il debitore espone la sua situazione economica e patrimoniale e rende verosimile di non essere ritornato a miglior fortuna.
3    Se il giudice non ammette l'opposizione, esso determina in quale misura il debitore è ritornato a miglior fortuna (art. 265 cpv. 2). Il giudice può dichiarare pignorabili i beni appartenenti a terzi ma di cui il debitore dispone economicamente, qualora il diritto del terzo si fondi su una atto compiuto dal debitore nell'intenzione riconoscibile per il terzo di impedire il ritorno a miglior fortuna.
4    Il debitore e il creditore possono promuovere l'azione di contestazione o accertamento del ritorno a miglior fortuna davanti al giudice del luogo dell'esecuzione, entro venti giorni dalla comunicazione della decisione sull'opposizione.468
SchKG und, für den Fall einer anschliessenden Klage auf Bestreitung bzw. Feststellung neuen Vermögens, des ordentlichen Richters im beschleunigten Verfahren gemäss Art. 265a Abs. 4
SR 281.1 Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF)
LEF Art. 265a - 1 Se il debitore si oppone al precetto esecutivo contestando di essere ritornato a miglior fortuna, l'ufficio d'esecuzione trasmette l'opposizione al giudice del luogo dell'esecuzione. Questi statuisce dopo aver sentito le parti; contro la decisione non è dato alcun mezzo di impugnazione.467
1    Se il debitore si oppone al precetto esecutivo contestando di essere ritornato a miglior fortuna, l'ufficio d'esecuzione trasmette l'opposizione al giudice del luogo dell'esecuzione. Questi statuisce dopo aver sentito le parti; contro la decisione non è dato alcun mezzo di impugnazione.467
2    Il giudice ammette l'opposizione se il debitore espone la sua situazione economica e patrimoniale e rende verosimile di non essere ritornato a miglior fortuna.
3    Se il giudice non ammette l'opposizione, esso determina in quale misura il debitore è ritornato a miglior fortuna (art. 265 cpv. 2). Il giudice può dichiarare pignorabili i beni appartenenti a terzi ma di cui il debitore dispone economicamente, qualora il diritto del terzo si fondi su una atto compiuto dal debitore nell'intenzione riconoscibile per il terzo di impedire il ritorno a miglior fortuna.
4    Il debitore e il creditore possono promuovere l'azione di contestazione o accertamento del ritorno a miglior fortuna davanti al giudice del luogo dell'esecuzione, entro venti giorni dalla comunicazione della decisione sull'opposizione.468
SchKG riefen. Dass im Falle der Erhebung der Einrede ausserhalb einer Betreibung nicht diese Richter deren Berechtigung überprüfen, sondern (gegebenenfalls) der nach Massgabe der Forderung, der die Einrede entgegengehalten wird, zuständige ordentliche Richter (wie es hier im Urteil des erstinstanzlichen Richters vom 11. August 2005 geschehen ist), führt nicht etwa zu einer Beeinträchtigung des Rechtsschutzes.
BGE 133 III 620 S. 628

4.5 Was in der Lehre gegen das Zulassen der Einrede mangelnden neuen Vermögens ausserhalb einer Betreibung angeführt wird, vermag mithin nicht durchzudringen. Soll dem ehemaligen Konkursiten in wirksamer Weise ein wirtschaftlicher Neubeginn ermöglicht werden, ist ihm das Recht einzuräumen, die Einrede nicht nur in einer Konkursverlustscheinsbetreibung zu erheben, sondern auch dann, wenn einer von ihm geltend gemachten Forderung eine auf einem Konkursverlustschein beruhende Forderung entgegengehalten wird.
Informazioni decisione   •   DEFRITEN
Documento : 133 III 620
Data : 21. giugno 2007
Pubblicato : 05. gennaio 2008
Sorgente : Tribunale federale
Stato : 133 III 620
Ramo giuridico : DTF - Diritto civile
Oggetto : Eccezione di non essere ritornato a migliore fortuna (art. 265a LEF). Il debitore dispone dell'eccezione di non essere ritornato


Registro di legislazione
CO: 124 
SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto
CO Art. 124 - 1 Non vi ha compensazione se non quando il debitore manifesti al creditore la sua intenzione di usare del diritto di opporla.
1    Non vi ha compensazione se non quando il debitore manifesti al creditore la sua intenzione di usare del diritto di opporla.
2    I due crediti si riterranno allora reciprocamente estinti, per le quantità corrispondenti, al momento stesso in cui divennero a vicenda compensabili.
3    Restano fermi gli usi speciali dei conti correnti commerciali.
142
SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto
CO Art. 142 - Il giudice non può supplire d'ufficio l'eccezione di prescrizione.
LEF: 25 
SR 281.1 Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF)
LEF Art. 25
39 
SR 281.1 Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF)
LEF Art. 39 - 1 L'esecuzione si prosegue in via di fallimento e cioè come «esecuzione ordinaria in via di fallimento» (art. 159 a 176) o come «esecuzione cambiaria» (art. 177 a 189) quando il debitore sia iscritto nel registro di commercio in una delle seguenti qualità:
1    L'esecuzione si prosegue in via di fallimento e cioè come «esecuzione ordinaria in via di fallimento» (art. 159 a 176) o come «esecuzione cambiaria» (art. 177 a 189) quando il debitore sia iscritto nel registro di commercio in una delle seguenti qualità:
1  titolare di una ditta commerciale (art. 934 e 935 CO71);
10  società cooperativa (art. 828 CO);
11  associazione (art. 60 CC73);
12  fondazione (art. 80 CC75);
13  società di investimento a capitale variabile (art. 36 della L del 23 giu. 200677 sugli investimenti collettivi, LICol);
14  società in accomandita per investimenti collettivi di capitale (art. 98 LICol).
2  socio di una società in nome collettivo (art. 554 CO);
3  socio illimitatamente responsabile di una società in accomandita (art. 596 CO);
4  membro dell'amministrazione di una società in accomandita per azioni (art. 765 CO);
5  ...
6  società in nome collettivo (art. 552 CO);
7  società in accomandita (art. 594 CO);
8  società anonima o in accomandita per azioni (art. 620 e 764 CO);
9  società a garanzia limitata (art. 772 CO);
2    ...79
3    L'inscrizione produce effetto soltanto dal giorno susseguente a quello della pubblicazione nel Foglio ufficiale svizzero di commercio80.
75 
SR 281.1 Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF)
LEF Art. 75 - 1 Non è necessario motivare l'opposizione. Adducendone i motivi, il debitore non rinuncia a far valere ulteriori eccezioni.
1    Non è necessario motivare l'opposizione. Adducendone i motivi, il debitore non rinuncia a far valere ulteriori eccezioni.
2    Il debitore che contesta di essere ritornato a miglior fortuna (art. 265, 265a) deve dichiararlo esplicitamente nell'opposizione, altrimenti si reputa che egli abbia rinunciato a tale eccezione.
3    Sono salve le disposizioni sull'opposizione tardiva (art. 77) e sull'opposizione nell'esecuzione cambiaria (art. 179 cpv. 1).
149 
SR 281.1 Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF)
LEF Art. 149 - 1 Il creditore partecipante al pignoramento riceve per l'ammontare rimasto scoperto del suo credito un attestato di carenza di beni. Il debitore ne riceve una copia.297
1    Il creditore partecipante al pignoramento riceve per l'ammontare rimasto scoperto del suo credito un attestato di carenza di beni. Il debitore ne riceve una copia.297
1bis    L'ufficio d'esecuzione rilascia l'attestato di carenza di beni non appena stabilito l'ammontare della perdita.298
2    Questo attestato vale come riconoscimento di debito a sensi dell'articolo 82 e conferisce al creditore i diritti indicati nell'articolo 271 numero 5 e nell'articolo 285.
3    Entro sei mesi dal ricevimento di tale attestato, il creditore può proseguire l'esecuzione senza bisogno di nuovo precetto.
4    Il debitore non può essere costretto a corrispondere interessi su di un credito accertato mediante un attestato di carenza di beni, né possono chiedergliene la rifusione i condebitori, fideiussori o altri obbligati in via di regresso che avessero dovuto pagarli.
5    ...299
190 
SR 281.1 Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF)
LEF Art. 190 - 1 Il creditore può chiedere al giudice la dichiarazione di fallimento senza preventiva esecuzione:
1    Il creditore può chiedere al giudice la dichiarazione di fallimento senza preventiva esecuzione:
1  contro qualunque debitore che non abbia dimora conosciuta o sia fuggito per sottrarsi alle sue obbligazioni od abbia compiuto o tentato di compiere atti fraudolenti in pregiudizio dei suoi creditori o nascosto oggetti del suo patrimonio in una esecuzione in via di pignoramento;
2  contro il debitore soggetto alla procedura di fallimento che abbia sospeso i suoi pagamenti.
3  ...
2    Il debitore che dimori nella Svizzera o vi abbia un rappresentante è citato in giudizio a breve termine per essere udito.
265 
SR 281.1 Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF)
LEF Art. 265 - 1 All'atto della ripartizione finale ciascun creditore riceve, per l'ammontare rimasto scoperto del suo credito, un attestato di carenza di beni, nel quale si indica se il credito sia stato riconosciuto o contestato dal fallito. Nel primo caso, l'attestato di carenza di beni vale come riconoscimento di debito a' sensi dell'articolo 82.
1    All'atto della ripartizione finale ciascun creditore riceve, per l'ammontare rimasto scoperto del suo credito, un attestato di carenza di beni, nel quale si indica se il credito sia stato riconosciuto o contestato dal fallito. Nel primo caso, l'attestato di carenza di beni vale come riconoscimento di debito a' sensi dell'articolo 82.
2    L'attestato di carenza di beni permette di chiedere il sequestro e produce gli effetti enunciati negli articoli 149 capoverso 4 e 149a. Tuttavia, non si può promuovere una nuova esecuzione, in base al medesimo, se non quando il debitore sia ritornato a miglior fortuna. A tale effetto si tien conto anche dei beni di cui il debitore disponga economicamente.464
3    ...465
265a
SR 281.1 Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF)
LEF Art. 265a - 1 Se il debitore si oppone al precetto esecutivo contestando di essere ritornato a miglior fortuna, l'ufficio d'esecuzione trasmette l'opposizione al giudice del luogo dell'esecuzione. Questi statuisce dopo aver sentito le parti; contro la decisione non è dato alcun mezzo di impugnazione.467
1    Se il debitore si oppone al precetto esecutivo contestando di essere ritornato a miglior fortuna, l'ufficio d'esecuzione trasmette l'opposizione al giudice del luogo dell'esecuzione. Questi statuisce dopo aver sentito le parti; contro la decisione non è dato alcun mezzo di impugnazione.467
2    Il giudice ammette l'opposizione se il debitore espone la sua situazione economica e patrimoniale e rende verosimile di non essere ritornato a miglior fortuna.
3    Se il giudice non ammette l'opposizione, esso determina in quale misura il debitore è ritornato a miglior fortuna (art. 265 cpv. 2). Il giudice può dichiarare pignorabili i beni appartenenti a terzi ma di cui il debitore dispone economicamente, qualora il diritto del terzo si fondi su una atto compiuto dal debitore nell'intenzione riconoscibile per il terzo di impedire il ritorno a miglior fortuna.
4    Il debitore e il creditore possono promuovere l'azione di contestazione o accertamento del ritorno a miglior fortuna davanti al giudice del luogo dell'esecuzione, entro venti giorni dalla comunicazione della decisione sull'opposizione.468
Registro DTF
103-IV-134 • 131-I-24 • 133-III-620 • 35-II-684 • 40-III-464 • 45-III-226 • 82-III-116 • 90-III-105
Weitere Urteile ab 2000
5C.256/2006
Parole chiave
Elenca secondo la frequenza o in ordine alfabetico
opposizione • debitore • quesito • convenuto • fuori • tribunale federale • attestato di carenza beni • ufficio d'esecuzione • ape • ipoteca legale degli artigiani e degli imprenditori • condannato • foresta • prato • procedura accelerata • ristabilimento • direttiva • legge federale sulla esecuzione e sul fallimento • tribunale cantonale • procedura • giorno
... Tutti
SJ
1997 S.300