BGE-131-III-334 - 2005-03-22 - ATF - Droit civil - Convention de la Haye du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l'enlèvement international d'enfants (RS 0.211.230.02);...

RI 0.211.230.02 Convention du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l'enlèvement international d'enfants (CLaH 80) (avec annexe et liste)

Art. 13

Nonobstant les dispositions de l'article précédent, l'autorité judiciaire ou administrative de l'État requis n'est pas tenue d'ordonner le retour de l'enfant, lorsque la personne, l'institution ou l'organisme qui s'oppose à son retour établit:L'autorité judiciaire ou administrative peut aussi refuser d'ordonner le retour de l'enfant si elle constate que celui-ci s'oppose à son retour et qu'il a atteint un âge et une maturité où il se révèle approprié de tenir compte de cette opinion.Dans l'appréciation des circonstances visées dans cet article, les autorités judiciaires ou administratives doivent tenir compte des informations fournies par l'Autorité centrale ou toute autre autorité compétente de l'État de la résidence habituelle de l'enfant sur sa situation sociale.

que la personne, l'institution ou l'organisme qui avait le soin de la personne de l'enfant n'exerçait pas effectivement le droit de garde à l'époque du déplacement ou du non-retour, ou avait consenti ou a acquiescé postérieurement à ce déplacement ou à ce non-retour, ou

qu'il existe un risque grave que le retour de l'enfant ne l'expose à un danger physique ou psychique, ou de toute autre manière ne le place dans une situation intolérable.

Urteilskopf

131 III 334

45. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung i.S. X. gegen Y. sowie Obergericht des Kantons Luzern (Staatsrechtliche Beschwerde) 5P.1/2005 vom 22. März 2005

Regeste (de):

Haager Übereinkommen vom 25. Oktober 1980 über die zivilrechtlichen Aspekte internationaler Kindesentführung (HEntfÜ; SR 0.211.230.02); Rückführung widerrechtlich in die Schweiz verbrachter Kinder nach Spanien.

Beschleunigungsgebot (Art. 11 Abs. 1 HEntfÜ): Eine Dauer des Verfahrens vor den Schweizer Behörden (mit zwei kantonalen Rechtsmittelverfahren) von sieben Monaten (wobei die jeweilige Instanz innert der Frist von sechs Wochen oder wenig mehr geurteilt hat) ist nicht zu beanstanden (E. 2.3).

Art. 12 Abs. 1 und 2 HEntfÜ: Falls das Rückführungsgesuch innert weniger als einem Jahr seit dem Wegbringen oder Zurückhalten des Kindes eingereicht worden ist, steht der Umstand, dass sich dieses in seiner neuen Umgebung eingelebt hat, einer Rückführung nicht entgegen (E. 3.2).

Art. 13 Abs. 2 HEntfÜ: Voraussetzungen, unter denen der Widerstand des Kindes gegen seine Rückführung zu berücksichtigen ist (E. 4 und 5).

Anordnung der Rückführung durch das Bundesgericht selbst (E. 6).

Die staatsrechtliche Beschwerde fällt nicht in den Anwendungsbereich von Art. 26 Abs. 2 HEntfÜ, wonach das Verfahren kostenlos ist (E. 7).

Regeste (fr):

Convention de la Haye du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l'enlèvement international d'enfants (RS 0.211.230.02); retour en Espagne d'enfants déplacés illicitement en Suisse.

Principe de la célérité (art. 11 al. 1 de la Convention): une durée totale de la procédure devant les autorités suisses (avec deux recours à l'autorité cantonale supérieure) de 7 mois (étant précisé que les décisions respectives de première et seconde instance ont toutes été rendues dans un délai de 6 semaines ou un peu plus) n'est pas critiquable (consid. 2.3).

Art. 12 al. 1 et 2 de la Convention: lorsque la demande de retour a été introduite moins d'un an après le déplacement ou le non-retour de l'enfant, le fait que celui-ci s'est intégré dans son nouveau milieu ne saurait faire obstacle à son retour (consid. 3.2).

Art. 13 al. 2 de la Convention: conditions auxquelles l'opposition de l'enfant à son retour doit être prise en considération (consid. 4 et 5).

Le Tribunal fédéral peut ordonner lui-même le retour (consid. 6).

L'art. 26 al. 2 de la Convention, qui prévoit la gratuité de la procédure, n'est pas applicable à la procédure de recours de droit public (consid. 7).

Regesto (it):

Convenzione dell'Aia del 25 ottobre 1980 sugli aspetti civili del rapimento internazionale di minori (CArap; RS 0.211.230.02); ritorno in Spagna di minori trasferiti illecitamente in Svizzera.

Principio della celerità (art. 11 cpv. 1 CArap): una durata della procedura innanzi alle autorità svizzere (con due procedure di ricorso cantonali) di sette mesi (e precisato che ogni istanza ha deciso in un periodo di sei settimane o poco più) non è criticabile (consid. 2.3).

Art. 12 cpv. 1 e 2 CArap: se l'istanza che chiede il ritorno è stata inoltrata prima dello scadere di un anno dal momento in cui il minore è stato trasferito o trattenuto illecitamente, la circostanza che il minore si sia integrato nel suo nuovo ambiente non ostacola il suo ritorno (consid. 3.2).

Art. 13 cpv. 2 CArap: condizioni alle quali dev'essere tenuta in considerazione l'opposizione del minore al suo ritorno (consid. 4 e 5).

Decisione che ordina il ritorno emanata dal Tribunale federale medesimo (consid. 6).

Il ricorso di diritto pubblico non rientra nel campo di applicazione dell'art. 26 cpv. 2 CArap, che prevede la gratuità della procedura (consid. 7).

Sachverhalt ab Seite 335

BGE 131 III 334 S. 335

A. X. (Ehemann) und Y. (Ehefrau) heirateten am 30. August 1989 in A. und wohnten in der Folge in Spanien. Am 5. März 1994 wurde der Sohn V. und am 6. April 1995 der Sohn W. geboren. Zusammen mit den beiden Söhnen verliess Y. am 21. Juni 2003 Spanien und liess sich in A. nieder. Zwei Tage später reichte sie beim Amtsgericht B. eine Klage auf Scheidung der Ehe ein. Seit dem 25. Juni 2003 ist ausserdem ein Massnahmenverfahren nach Art. 137 ZGB hängig. Beide Verfahren sind zur Zeit sistiert.

B.

B.a X. stellte am 19. Januar 2004 beim Ministerio de Justicia in Madrid ein Gesuch um Rückführung der beiden Söhne V. und W. nach Spanien, das am 8. März 2004 an das Bundesamt für Justiz überwiesen und von diesem am 23. April 2004 an das Amtsgericht B. weitergeleitet wurde. Mit Eingabe vom 19. Mai 2004 an dieses Gericht erneuerte X. das Rückführungsgesuch.

B.b Der Amtsgerichtspräsident II von B. hiess das Begehren mit Entscheid vom 21. Juni 2004 gut und verpflichtete Y., die Kinder

BGE 131 III 334 S. 336

innert 30 Tagen ab Rechtskraft des Entscheids nach Spanien zurückzuführen. Y. zog den Entscheid an das Obergericht (II. Kammer) des Kantons Luzern weiter, das die Nichtigkeitsbeschwerde am 11. August 2004 guthiess, soweit es darauf eintrat, den Entscheid des Amtsgerichtspräsidenten aufhob und die Sache zu neuer Beurteilung an diesen zurückwies.

B.c Nach erneuter Instruktion wies der Amtsgerichtspräsident II von B. das Rückführungsgesuch am 22. September 2004 ab. Die von X. hiergegen erhobene Nichtigkeitsbeschwerde wies das Obergericht (II. Kammer) am 11. November 2004 ab.

C. In seiner staatsrechtlichen Beschwerde vom 3. Januar 2005 beantragt X., den obergerichtlichen Entscheid vom 11. November 2004 aufzuheben und die kantonale Instanz anzuweisen, das Rückführungsgesuch gutzuheissen und die Modalitäten der Rückführung festzulegen. Mit Eingabe vom 21. Januar 2005 hat er ausserdem um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege nachgesucht. Y. beantragt, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf überhaupt einzutreten sei. Das Obergericht hat sich nicht vernehmen lassen.

Erwägungen

Aus den Erwägungen:

2. Der Beschwerdeführer beanstandet die bisherige Dauer des Verfahrens.

2.1 In Verfahren um Rückgabe von Kindern haben die zuständigen Behörden eines jeden Vertragsstaates mit der gebotenen Eile zu handeln (Art. 11 Abs. 1 des Übereinkommens vom 25. Oktober 1980 über die zivilrechtlichen Aspekte internationaler Kindesentführung [HEntfÜ; SR 0.211.230.02]). Hat das zuständige Gericht nicht innerhalb von sechs Wochen nach Eingang des Antrags eine Entscheidung getroffen, so kann unter anderem der Gesuchsteller eine Darstellung der Gründe für die Verzögerung verlangen (Art. 11 Abs. 2 HEntfÜ). Das Übereinkommen konkretisiert demnach das allgemein geltende Beschleunigungsgebot wie es für Spanien und für die Schweiz nach Konventionsrecht (Art. 6 Abs. 1 EMRK) und für das Verfahren vor den Schweizer Behörden nach der Bundesverfassung (Art. 29 Abs. 1) gilt.

BGE 131 III 334 S. 337

2.2 Vorliegend steht einzig die Dauer des Rückführungsverfahrens vor den Schweizer Behörden zur Beurteilung. Hingegen steht es dem Bundesgericht nicht zu, die Umstände zu prüfen, die dazu geführt haben, dass das am 19. Januar 2004 beim Ministerio de Justicia in Madrid eingereichte Gesuch erst am 8. März 2004 an das Bundesamt für Justiz in Bern überwiesen wurde. Das Bundesamt leitete das Gesuch seinerseits am 23. April 2004 an das Amtsgericht B. weiter. Ob dieses Vorgehen in zeitlicher Hinsicht angebracht war, kann offen bleiben. Entscheidend ist nämlich die Gesamtdauer des Verfahrens vor den Schweizer Behörden. Der Amtsgerichtspräsident beurteilte das vom Bundesamt übermittelte, vom Beschwerdeführer am 19. Mai 2004 erneuerte Gesuch bereits am 21. Juni 2004. Das Obergericht entschied über die gegen den Gutheissungsentscheid erhobene Nichtigkeitsbeschwerde am 11. August 2004 und hob ihn auf. Hierauf ergänzte der Amtsgerichtspräsident das Beweisverfahren, indem er die beiden betroffenen Kinder anhörte, und entschied am 22. September 2004 von neuem. Das Obergericht schützte den Abweisungsentscheid des Amtsgerichts am 11. November 2004.

2.3 Aus dem Dargelegten ergibt sich, dass die Schweizer Behörden über das Rückführungsgesuch (mit zwei kantonalen Rechtsmittelverfahren) innert sieben Monaten befunden haben. Die jeweilige Entscheid- bzw. Rechtsmittelinstanz hat innert der Frist von sechs Wochen oder wenig mehr geurteilt. Dabei ist nicht ausser Acht zu lassen, dass die Gerichte den Parteien selbstverständlich das Anhörungsrecht zu gewähren hatten (Art. 29 Abs. 2 BV) und ihnen die gesetzlichen Fristen und damit den Rechtsschutz nicht hatten abkürzen dürfen (dazu ALEXANDER R. MARKUS, Beschleunigungsgebot und Berufungsfähigkeit bei Kinder-Rückgabeentscheiden nach Haager Übereinkommen, in: AJP 1997 S. 1086). Es fällt in diesem Zusammenhang übrigens auf, dass der Beschwerdeführer die Rechtsmittelfristen, einschliesslich der Gerichtsferien, im kantonalen Verfahren und bei der Einreichung der staatsrechtlichen Beschwerde jeweils voll ausgenützt hat. Die Angelegenheit wurde gesamthaft gesehen mit der gebotenen Eile behandelt, womit sich die betreffende Rüge als ungerechtfertigt erweist.

3.

3.1 Das Haager Übereinkommen über die zivilrechtlichen Aspekte internationaler Kindesentführung hat unter anderem zum Ziel, die sofortige Rückgabe widerrechtlich in einen Vertragsstaat

BGE 131 III 334 S. 338

verbrachter oder dort zurückgehaltener Kinder sicherzustellen (Art. 1 lit. a). Als widerrechtlich gilt das Wegbringen oder Zurückhalten eines Kindes, wenn dadurch das Sorgerecht verletzt wird, das einer Person allein oder gemeinsam nach dem Recht des Staates zusteht, in dem das Kind unmittelbar vor dem Wegbringen oder Zurückhalten seinen gewöhnlichen Aufenthalt hatte (Art. 3 Abs. 1 lit. a HEntfÜ). Ist ein Kind im Sinne dieser Bestimmung widerrechtlich weggebracht oder zurückgehalten worden und ist bei Eingang des Antrags bei dem Gericht oder der Verwaltungsbehörde des Vertragsstaates, in dem sich das Kind befindet, eine Frist von weniger als einem Jahr seit dem Wegbringen oder Zurückhalten verstrichen, so wird die sofortige Rückgabe des Kindes angeordnet (Art. 12 Abs. 1 HEntfÜ). Es steht im vorliegenden Verfahren fest und wird von den Parteien nicht bestritten, dass diese das Sorgerecht über die beiden Kinder in Spanien gemeinsam ausgeübt haben und die Jahresfrist für das Rückführungsgesuch eingehalten worden ist.

3.2 Art. 12 Abs. 2 HEntfÜ bestimmt, dass die Rückgabe des Kindes ebenfalls dann angeordnet wird, wenn der Antrag erst nach Ablauf der erwähnten Jahresfrist eingegangen ist, es sei denn, es sei erwiesen, dass das Kind sich in seiner neuen Umgebung eingelebt hat. Letzteres kann im vorliegenden Fall, wo das Gesuch früher gestellt worden ist, einer Rückführung mithin von vornherein nicht entgegenstehen. Soweit der Wunsch von V. und W., in der Schweiz zu bleiben, mit dem Hinweis auf die aktuellen Lebensumstände und die Beziehungen zu den hier lebenden Grosseltern begründet wird (vgl. unten E. 5.5), sind die Aussagen der Kinder mithin unbeachtlich.

4.

4.1 Nach Art. 13 Abs. 1 HEntfÜ ist die zuständige Instanz des ersuchten Staates nicht verpflichtet, die Rückgabe des Kindes anzuordnen, wenn nachgewiesen wird, dass der Gesuchsteller dem Wegbringen oder Zurückhalten zugestimmt oder dieses nachträglich genehmigt hat (lit. a) oder dass die Rückgabe mit der schwerwiegenden Gefahr eines körperlichen oder seelischen Schadens für das Kind verbunden wäre oder das Kind auf andere Weise in eine unzumutbare Lage brächte (lit. b). Ferner kann die Anordnung einer Rückgabe abgelehnt werden, wenn festgestellt wird, dass sich das Kind der Rückgabe widersetzt und es ein Alter und eine Reife

BGE 131 III 334 S. 339

erreicht hat, angesichts deren es angebracht erscheint, seine Meinung zu berücksichtigen (Art. 13 Abs. 2 HEntfÜ).

4.2 Der Amtsgerichtspräsident hatte dafür gehalten, dass alle drei eine Rückführung ausschliessenden Tatbestände gegeben seien. Demgegenüber gelangte das Obergericht zur Auffassung, dass einerseits bei einer Gesamtwürdigung der Verhältnisse ein nachträglicher Verzicht des Beschwerdeführers auf eine Rückführung der Kinder zu verneinen sei und dass andererseits von einer schwerwiegenden Gefahr für die körperliche oder seelische Gesundheit der Kinder im Falle ihrer Rückführung nicht gesprochen werden könne, zumal nicht dargetan sei, dass die von der Beschwerdegegnerin kritisierten Erziehungsmethoden des Beschwerdeführers und das sektenähnliche Umfeld, in dem die Familie gelebt habe, sich auch dann auf die Kinder auswirken würden, wenn diese bloss auf spanisches Hoheitsgebiet zurückgeführt würden. Als erfüllt hat das Obergericht jedoch den Ausschlussgrund von Art. 13 Abs. 2 HEntfÜ betrachtet.

4.3 In Anbetracht der Tatsache, dass ihrem Antrag auf Nichtrückgabe der Kinder gestützt auf diese Bestimmung stattgegeben worden ist, hatte die Beschwerdegegnerin keinen Anlass, den Entscheid des Obergerichts anzufechten. Dies hätte sie jedoch nicht daran gehindert, für den Fall, dass die Voraussetzungen von Art. 13 Abs. 2 HEntfÜ von der erkennenden Abteilung verneint werden sollten, sich auf die anderen Ausschlussgründe zu berufen und den obergerichtlichen Entscheid in dieser Hinsicht zu kritisieren. Da sie dies unterlassen hat, geht es im Folgenden einzig um die Frage, ob die Rückführung wegen eines von den Kindern geäusserten Widerstandes zu verweigern sei.

5. V. und W. wurden am 14. September 2004 (zunächst getrennt) in Anwesenheit eines Kinder- und Jugendpsychologen durch den Amtsgerichtspräsidenten von B. angehört. Beide äusserten den Wunsch, nicht nach Spanien zurückkehren zu müssen.

5.1 Ob im Sinne von Art. 13 Abs. 2 HEntfÜ dem Widerstand des betroffenen Kindes Rechnung zu tragen und von der Anordnung seiner Rückführung in das Herkunftsland abzusehen sei, ist letztlich auf Grund einer sämtliche Umstände erfassenden Würdigung seiner Äusserungen zu beurteilen. Es ist zu prüfen, ob das (urteilsfähige) Kind sich einer Rückführung aus freien Stücken, d.h. unbeeinflusst durch den entführenden Elternteil, widersetzt (dazu

BGE 131 III 334 S. 340

PALANDT/HELDRICH, Beck'scher Kurz-Kommentar zum [Deutschen] Bürgerlichen Gesetzbuch, 64. Aufl., Anh. zu EGBGB 24 [IPR] Rz. 79). Zur Beantwortung dieser Frage ist abzuklären, inwieweit das Kind die Interessen der beiden betroffenen Eltern und seine eigene Situation zu erkennen und zu begreifen vermag und inwieweit es in der Lage ist, einen allfälligen Loyalitätskonflikt zu verarbeiten und sich trotz aller äusseren Einflüsse bezüglich der Rückführung eine eigene Meinung zu bilden (dazu ANDREAS BUCHER, L'enfant en droit international privé, Basel 2003, S. 168 f. Rz. 487 ff.). Eine völlig unbeeinflusste Willensbildung wird es kaum je geben, und es geht für die Rückführungsbehörde deshalb regelmässig darum, den zwar unter dem Einfluss eines Elternteils entstandenen, aber dennoch beachtlichen Willen von dem unbeachtlichen, allenfalls manipulierten Kindeswillen abzugrenzen (KATJA SCHWEPPE, Kindesentführungen und Kindesinteressen, Die Praxis des Haager Übereinkommens in England und Deutschland, Diss. Frankfurt am Main 2001, S. 196).

5.2 In welchem Alter das Kind die für eine möglichst autonome Willensbildung erforderliche Reife erlangt, lässt sich nicht allgemein bestimmen. Vor ein paar Jahren wurde die notwendige Reife in der Regel noch ab dem 14. Altersjahr angenommen (HANS KUHN, "Ihr Kinderlein bleibet, so bleibet doch all", in: AJP 1997 S. 1102 mit Hinweisen). ANDREAS BUCHER (a.a.O., S. 168 Rz. 486) hält dafür, dass sich ein Mindestalter überhaupt nicht festlegen lasse. Seit einiger Zeit wird in der Rechtsprechung vermehrt auch die Meinung jüngerer Kinder berücksichtigt, frühestens aber ab dem 10. Altersjahr (dazu CARLA SCHMID, Neuere Entwicklungen im Bereich der internationalen Kindsentführungen, in: AJP 2002 S. 1335 mit Hinweisen). Es ist auf jeden Fall davon auszugehen, dass je näher sich das Kind bei der für die Anwendung des Übereinkommens geltenden Altersgrenze von 16 Jahren (Art. 4 HEntfÜ) befindet, um so eher anzunehmen ist, es verfüge über die nötige Reife, in eigener Verantwortung, möglichst unbeeinflusst vom entführenden Elternteil zu entscheiden, und es sich um so eher rechtfertigt, auf die Meinung des Kindes massgeblich abzustellen (dazu GERHARD WALTER/MONIQUE JAMETTI GREINER/IVO SCHWANDER, Internationales Privat- und Verfahrensrecht, Texte und Erläuterungen, 2. Bd., HEntfÜ [84 E], Ergänzungslieferung Dezember 2000, Rz. 34; STAUDINGER/PIRRUNG, Kommentar zum [Deutschen] Bürgerlichen Gesetzbuch, 13. Aufl., Berlin 1994, Vorbem. zu Art. 19 EGBGB,

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S. 274 Rz. 685). Ist ein Kind - wie hier, wo V. und W. im Zeitpunkt ihrer Befragung 10 ½- bzw. 9 ½-jährig waren - vom erwähnten Alter noch verhältnismässig weit entfernt und liegt bezüglich seiner Urteilsfähigkeit ein Grenzfall vor, ist seine Meinung dagegen mit besonderer Zurückhaltung zu würdigen.

5.3 Im Rahmen des Rückführungsverfahrens darf nicht ein Sorgerechtsentscheid getroffen werden; hierfür bleibt - bis zu einer allfälligen rechtskräftigen Abweisung des Rückführungsbegehrens - ausschliesslich das (Familien-)Gericht am Ort des früheren (rechtmässigen) Aufenthalts des Kindes zuständig (vgl. die Art. 16 und 19 HEntfÜ; KUHN, a.a.O., S. 1093). Mit dem Übereinkommen soll eine spätere Sorgerechtsentscheidung ermöglicht, nicht aber vorweggenommen werden (Zeitschrift für das gesamte Familienrecht [FamRZ] 1998 S. 475).

5.4 Das Obergericht hat festgehalten, V. und W. hätten ernsthaft und nachvollziehbar geäussert, nicht nach Spanien zurückgeführt werden zu wollen. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers bestehe kein Anlass, den Willen der beiden Kinder in Frage zu stellen. Deren Anhörung habe in Anwesenheit einer Fachperson stattgefunden und sei in jeder Hinsicht korrekt gewesen. Die Äusserungen der Kinder hätten auf realem Erleben beruht und ihre ablehnende Haltung erscheine denn auch nicht als aus der Luft gegriffen. Wohl sei nicht zu verkennen, dass die beiden eine solidarische Haltung zur Beschwerdegegnerin einnähmen, doch lasse sich Art. 13 Abs. 2 HEntfÜ kein Hinweis dafür entnehmen, dass die Beweggründe von Bedeutung wären und der Wille des Kindes im Kontext von Art. 13 Abs. 1 lit. a und b HEntfÜ auszulegen wäre. Allerdings heisse dies nicht, dass der Kindeswille nicht kritisch zu hinterfragen wäre, zumal auch Aussagen von Kindern der freien richterlichen Beweiswürdigung unterlägen. Angesichts der Äusserungen von V. und W. habe der Amtsgerichtspräsident jedoch ohne Willkür davon ausgehen dürfen, der Ausschlussgrund von Art. 13 Abs. 2 HEntfÜ sei in ihrem Fall gegeben.

5.5 Aus dem Anhörungsprotokoll vom 14. September 2004 geht deutlich hervor, dass die beiden Knaben wünschen, bei der Mutter bleiben zu können und nicht zum Vater zurückkehren zu müssen. V. erklärte, wenn er ohne Mutter nach Spanien zurückkehren müsste, wäre er allein und nur mit seinen Nachbarn, weil der Vater lange arbeiten müsse. W. äusserte, Angst zu haben, bei einer Rückkehr

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nach Spanien einmal auf der Strasse leben zu müssen, da ihnen die finanziellen Mittel fehlen würden; auch die Mutter habe ihm gesagt, dass es sehr schlimm für sie wäre, wenn sie nach Spanien zurückkehren müssten. Es fällt auf, dass die beiden Kinder sich offensichtlich dazu zu äussern hatten, ob sie lieber bei der Mutter in der Schweiz bleiben oder lieber zum Vater nach Spanien zurückkehren möchten. Die Frage der Rückführung wurde mit andern Worten auf die Frage reduziert, unter wessen Obhut sie lieber leben würden. Wohl ist nicht zu übersehen, dass es das Differenzierungsvermögen eines Kindes übersteigen dürfte, Motive allgemeiner Natur gegen eine Rückkehr ins Herkunftsland von Motiven auseinander zu halten, die gegen eine Rückkehr zum dort lebenden Elternteil sprechen (dazu SCHWEPPE, a.a.O., S. 195). Es dürfte jedoch äusserst fraglich sein, ob V. und W. sich anlässlich ihrer Anhörung überhaupt bewusst waren, dass sie sich nicht zur Obhutsfrage, sondern zu einer allfälligen Rückführung nach Spanien zu äussern hatten, wo das zuständige Gericht dann über das Sorgerecht zu befinden haben würde. Das Obergericht beruft sich auf die Würdigung des von den beiden Knaben geäusserten Willens durch den Amtsgerichtspräsidenten, die es als überzeugend bezeichnet. Der Amtsgerichtspräsident war seinerseits zum Schluss gelangt, den mit V. und W. geführten Gesprächen habe nicht entnommen werden können, dass die Knaben von ihrer Mutter auf die Anhörung hin beeinflusst worden wären. Es mag sein, dass die Beschwerdegegnerin die Kinder nicht bewusst auf deren Befragung durch den Richter vorbereitet und auf deren Aussagen nicht unmittelbar eingewirkt hat. Indessen sind bei der Würdigung der Erklärungen von V. und W. die gesamten Umstände in Betracht zu ziehen: Die beiden Knaben haben mit der Beschwerdegegnerin fluchtartig Spanien verlassen und bilden seither mit ihr eine ausgeprägte Schicksalsgemeinschaft. In ihrer neuen Umgebung sind die drei mit offenen Armen empfangen worden. V. und W. haben ihren Widerstand gegen eine Rückkehr nach Spanien denn auch teilweise mit den aktuellen Lebensverhältnissen und der Beziehung zu den Grosseltern begründet. Bei Kindern im Alter von V. und W. ist es unter den gegebenen Umständen unvorstellbar, dass sie etwas anderes äussern, als bei dem sie betreuenden Elternteil und in ihrer neuen Umgebung

BGE 131 III 334 S. 343

bleiben und nicht an den früheren Aufenthaltsort zurückkehren zu wollen. Zu bedenken ist vor allem auch, dass die Beschwerdegegnerin (zumindest) W. gegenüber erklärt hat, es wäre für sie sehr schlimm, wenn sie nach Spanien zurückkehren müssten. Die Beschwerdegegnerin macht zwar in ihrer Vernehmlassung nicht (mehr) geltend, bei einer Rückkehr nach Spanien mit einer Strafverfolgung rechnen zu müssen, sondern bringt einzig vor, sie würde bei einem Umzug nach Spanien ihre heutige ideale Situation aufgeben. Die Kinder mussten aber angesichts ihrer negativen Einstellung gleichwohl unter dem Eindruck gestanden haben, es sei zumindest nicht ausgeschlossen, dass sie alleine zurückkehren und sich von ihrer Mutter, die für sie zur einzigen näheren Bezugsperson geworden ist, trennen müssten.

5.6 Von einer unbeeinflussten Willensbildung kann unter den dargelegten Umständen nicht die Rede sein. V. und W. verfügen offensichtlich nicht über die für die Berücksichtigung ihrer Meinung erforderliche Reife. Zudem ist ihr Wunsch, in der Schweiz zu bleiben, teilweise darauf zurückzuführen, dass sie sich hier eingelebt haben, und insofern deshalb ohnehin unbeachtlich (vgl. oben E. 3.2). Bei dieser Sachlage geht es nicht an, das Rückführungsbegehren gestützt auf Art. 13 Abs. 2 HEntfÜ abzuweisen. Die Vorbringen der Beschwerdegegnerin vermögen - soweit aus novenrechtlicher Sicht überhaupt beachtlich - daran nichts zu ändern.

6. Die staatsrechtliche Beschwerde ist grundsätzlich rein kassatorischer Natur (BGE 130 I 258 E. 1.2 S. 261 mit Hinweisen). Eine Ausnahme gilt in Fällen, wo die von der Verfassung geforderte Lage nicht schon mit der Aufhebung des angefochtenen kantonalen Entscheids hergestellt wird, sondern dafür eine positive Anordnung nötig ist (BGE 129 I 129 E. 1.2.1 S. 132 mit Hinweisen). So gibt das Bundesgericht beispielsweise in Rechtsöffnungssachen einem Antrag, mit dem über die Aufhebung des angefochtenen Entscheids hinaus die Erteilung der Rechtsöffnung verlangt wird, unter gewissen Voraussetzungen statt (dazu BGE 120 Ia 256 E. 1b S. 257 f.). Diese Grundsätze sind sinngemäss auch auf die vorliegende Staatsvertragsbeschwerde anzuwenden. Das im Rückführungsverfahren geltende Beschleunigungsgebot rechtfertigt es, dass die Anordnung der Rückführung, mit der hier der konventionskonforme Zustand herbeigeführt wird, vom Bundesgericht selbst getroffen wird. Neben der Aufhebung des angefochtenen Entscheids

BGE 131 III 334 S. 344

ist daher anzuordnen, dass die Beschwerdegegnerin V. und W. bis Ende Mai 2005 nach Spanien zurückbringe.

7. Die staatsrechtliche Beschwerde fällt als bundesrechtliches ausserordentliches Rechtsmittel gegen letztinstanzliche kantonale Rückführungsentscheide entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers nicht in den Anwendungsbereich von Art. 26 Abs. 2 HEntfÜ, wonach das Verfahren kostenlos ist. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend ist die Gerichtsgebühr der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 OG). Diese ist ausserdem zu verpflichten, den Beschwerdeführer für seine Umtriebe im bundesgerichtlichen Verfahren zu entschädigen (Art. 159 Abs. 1 OG). Das Gesuch des Beschwerdeführers, ihm für das bundesgerichtliche Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren, wird damit insofern gegenstandslos, als er nicht kostenpflichtig ist. Da die Voraussetzungen für die Gewährung des Armenrechts offensichtlich erfüllt sind, ist dem Begehren jedoch insofern stattzugeben, als für den Fall, dass die zugesprochene Parteientschädigung sich nicht einbringen lassen sollte, dem Rechtsvertreter des Beschwerdeführers eine Entschädigung aus der Bundesgerichtskasse zuzusprechen ist (Art. 152 Abs. 2 OG).

131 III 334 22 mars 2005 31 décembre 2005 Tribunal fédéral 131 III 334 ATF - Droit civil

Objet Convention de la Haye du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l'enlèvement international d'enfants (RS 0.211.230.02);...

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Répertoire des lois

CC 137 OJ 152 OJ 156 OJ 159

Répertoire ATF

120-IA-256 129-I-129 130-I-258 131-III-334

Décisions dès 2000

5P.1/2005

PJA

1997 S.10861997 S.11022002 S.1335

RI 0.101 CEDH Convention du 4 novembre 1950 de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales (CEDH) Art. 6 Droit à un procès équitable
	1.	Toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial, établi par la loi, qui décidera, soit des contestations sur ses droits et obligations de caractère civil, soit du bien-fondé de toute accusation en matière pénale dirigée contre elle. Le jugement doit être rendu publiquement, mais l'accès de la salle d'audience peut être interdit à la presse et au public pendant la totalité ou une partie du procès dans l'intérêt de la moralité, de l'ordre public ou de la sécurité nationale dans une société démocratique, lorsque les intérêts des mineurs ou la protection de la vie privée des parties au procès l'exigent, ou dans la mesure jugée strictement nécessaire par le tribunal, lorsque dans des circonstances spéciales la publicité serait de nature à porter atteinte aux intérêts de la justice.
	2.	Toute personne accusée d'une infraction est présumée innocente jusqu'à ce que sa culpabilité ait été légalement établie.
	3.	Tout accusé a droit notamment à:
		a.	être informé, dans le plus court délai, dans une langue qu'il comprend et d'une manière détaillée, de la nature et de la cause de l'accusation portée contre lui;
		b.	disposer du temps et des facilités nécessaires à la préparation de sa défense;
		c.	se défendre lui-même ou avoir l'assistance d'un défenseur de son choix et, s'il n'a pas les moyens de rémunérer un défenseur, pouvoir être assisté gratuitement par un avocat d'office, lorsque les intérêts de la justice l'exigent;
		d.	interroger ou faire interroger les témoins à charge et obtenir la convocation et l'interrogation des témoins à décharge dans les mêmes conditions que les témoins à charge;
		e.	se faire assister gratuitement d'un interprète, s'il ne comprend pas ou ne parle pas la langue employée à l'audience.

RI 0.211.230.02 Convention du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l'enlèvement international d'enfants (CLaH 80) (avec annexe et liste) Art. 11
		Les autorités judiciaires ou administratives de tout État contractant doivent procéder d'urgence en vue du retour de l'enfant.Lorsque l'autorité judiciaire ou administrative saisie n'a pas statué dans un délai de six semaines à partir de sa saisine, le demandeur ou l'Autorité centrale de l'État requis, de sa propre initiative ou sur requête de l'Autorité centrale de l'État requérant, peut demander une déclaration sur les raisons de ce retard. Si la réponse est reçue par l'Autorité centrale de l'État requis, cette Autorité doit la transmettre à l'Autorité centrale de l'État requérant ou, le cas échéant, au demandeur.

RI 0.211.230.02 Convention du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l'enlèvement international d'enfants (CLaH 80) (avec annexe et liste) Art. 12
		Lorsqu'un enfant a été déplacé ou retenu illicitement au sens de l'art. 3 et qu'une période de moins d'un an s'est écoulée à partir du déplacement ou du non-retour au moment de l'introduction de la demande devant l'autorité judiciaire ou administrative de l'État contractant où se trouve l'enfant, l'autorité saisie ordonne son retour immédiat.L'autorité judiciaire ou administrative, même saisie après l'expiration de la période d'un an prévue à l'alinéa précédent, doit aussi ordonner le retour de l'enfant, à moins qu'il ne soit établi que l'enfant s'est intégré dans son nouveau milieu.Lorsque l'autorité judiciaire ou administrative de l'État requis a des raisons de croire que l'enfant a été emmené dans un autre État, elle peut suspendre la procédure ou rejeter la demande de retour de l'enfant.

RI 0.211.230.02 Convention du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l'enlèvement international d'enfants (CLaH 80) (avec annexe et liste) Art. 26
		Chaque Autorité centrale supportera ses propres frais en appliquant la Convention.L'Autorité centrale et les autres services publics des États contractants n'imposeront aucun frais en relation avec les demandes introduites en application de la Convention. Notamment, ils ne peuvent réclamer du demandeur le paiement des frais et dépens du procès ou, éventuellement, des frais entraînés par la participation d'un avocat. Cependant, ils peuvent demander le paiement des dépenses causées ou qui seraient causées par les opérations liées au retour de l'enfant.Toutefois, un État contractant pourra, en faisant la réserve prévue à l'art. 42, déclarer qu'il n'est tenu au paiement des frais visés à l'alinéa précédent, liés à la participation d'un avocat ou d'un conseiller juridique, ou aux frais de justice, que dans la mesure où ces coûts peuvent être couverts par son système d'assistance judiciaire et juridique.En ordonnant le retour de l'enfant ou en statuant sur le droit de visite dans le cadre de la Convention, l'autorité judiciaire ou administrative peut, le cas échéant, mettre à la charge de la personne qui a déplacé ou qui a retenu l'enfant, ou qui a empêché l'exercice du droit de visite, le paiement de tous frais nécessaires engagés par le demandeur ou en son nom, notamment des frais de voyage, des frais de représentation judiciaire du demandeur et de retour de l'enfant, ainsi que de tous les coûts et dépenses faits pour localiser l'enfant.

RI 0.211.230.02 Convention du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l'enlèvement international d'enfants (CLaH 80) (avec annexe et liste) Art. 4
		La Convention s'applique à tout enfant qui avait sa résidence habituelle dans un État contractant immédiatement avant l'atteinte aux droits de garde ou de visite. L'application de la Convention cesse lorsque l'enfant parvient à l'âge de 16 ans.

RI 0.211.230.02 Convention du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l'enlèvement international d'enfants (CLaH 80) (avec annexe et liste) Art. 16
		Après avoir été informées du déplacement illicite d'un enfant ou de son non-retour dans le cadre de l'art. 3, les autorités judiciaires ou administratives de l'État contractant où l'enfant a été déplacé ou retenu ne pourront statuer sur le fond du droit de garde jusqu'à ce qu'il soit établi que les conditions de la présente Convention pour un retour de l'enfant ne sont pas réunies, ou jusqu'à ce qu'une période raisonnable ne se soit écoulée sans qu'une demande en application de la Convention n'ait été faite.

RI 0.211.230.02 Convention du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l'enlèvement international d'enfants (CLaH 80) (avec annexe et liste) Art. 19
		Une décision sur le retour de l'enfant rendue dans le cadre de la Convention n'affecte pas le fond du droit de garde.