BGE-130-III-520 - 2004-07-21 - DTF - Diritto delle esecuzioni e del fallimento - Art. 68 cpv. 1 LEF; pagamento di un anticipo spese. Compete all'Ufficiale di debitamente apprezzare l'importo da richiedere

Urteilskopf

130 III 520

66. Auszug aus dem Urteil der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer i.S. Schweizerische Eidgenossenschaft gegen Obergericht des Kantons Zürich (Beschwerde) 7B.116/2004 vom 21. Juli 2004

Regeste (de):

Art. 68 Abs. 1 SchKG; Leistung eines Kostenvorschusses.

Es steht im pflichtgemässen Ermessen des Betreibungsamtes, in welcher Höhe es einen Kostenvorschuss für eine Betreibungshandlung einverlangt. Der Gläubiger hat keinen Anspruch, lediglich Kosten in der Höhe der Kostenvorschüsse tragen zu müssen (E. 2).

Regeste (fr):

Art. 68 al. 1 LP; paiement d'une avance de frais.

Il appartient à l'office d'apprécier conformément à son devoir le montant de l'avance de frais qu'il convient d'exiger pour une opération de poursuite. Le créancier n'a aucun droit à ce que les frais mis à sa charge le soient à hauteur uniquement des avances de frais (consid. 2).

Regesto (it):

Art. 68 cpv. 1 LEF; pagamento di un anticipo spese.

Compete all'Ufficiale di debitamente apprezzare l'importo da richiedere quale anticipo spese per un atto esecutivo. Il creditore non ha alcun diritto di pretendere che i costi posti a suo carico siano limitati all'anticipo spese (consid. 2).

Sachverhalt ab Seite 521

BGE 130 III 520 S. 521

A.

A.a Die Eidg. Steuerverwaltung betrieb die X. AG für Mehrwertsteuerforderungen in den Betreibungen Nr. 1 (Pfändung Nr. a), 2 (Pfändung Nr. b) und 3 (Pfändung Nr. c). Das Betreibungsamt Zürich 1 pfändete in diesen drei Betreibungen Kleidungsstücke der Schuldnerin. In den ersten beiden Pfändungen vom 22. August und 23. September 2002 wurden jeweils die gleichen Kleidungsstücke gepfändet. Bei der dritten Pfändung vom 11. und 31. März 2003 wurden ebenfalls diese Gegenstände, dazu aber noch weitere Kleidungsstücke gepfändet. Mit der dritten Pfändung nahm das Betreibungsamt sämtliche Pfändungsgegenstände in Gewahrsam, da die Schuldnerin die Abschlagszahlungen im Sinne von Art. 123 SchKG nicht mehr leistete. Bevor die Verwertung stattfinden konnte, wurde über die Schuldnerin am 22. Mai 2003 der Konkurs eröffnet.
A.b In der Folge stellte das Betreibungsamt der Eidg. Steuerverwaltung für Gebühren und Auslagen in den drei Betreibungen insgesamt Fr. 5'801.40 in Rechnung. Die dagegen erhobene Beschwerde wurde vom Bezirksgericht Zürich (6. Abteilung) als unterer Aufsichtsbehörde am 5. April 2004 abgewiesen. Mit dem dagegen beim Obergericht des Kantons Zürich (II. Zivilkammer) als oberer kantonaler Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen eingereichten Rekurs beantragte die Gläubigerin die Aufhebung des angefochtenen Beschlusses sowie der betreffenden Kostenrechnungen des Betreibungsamtes. Weiter verlangte sie, es seien die Kosten in der Betreibung Nr. 1 auf Fr. 339.15, in der Betreibung Nr. 2 auf Fr. 272.90 und in der Betreibung Nr. 3 auf Fr. 2'204.- (total Fr. 2'816.05) festzusetzen. Diese Beträge entsprechen den von der Gläubigerin bereits bezahlten Kosten in den betreffenden Betreibungen. Mit Entscheid vom 3. Juni 2004 hiess das Obergericht den Rekurs teilweise gut und hob den angefochtenen Beschluss sowie die Kostenrechnungen und Verfügungen des Betreibungsamtes Zürich 1 vom 26. Juni 2003 auf. Die von der Gläubigerin noch zu zahlenden Kostenanteile wurden neu wie folgt festgesetzt: Fr. 854.35 in der Betreibung Nr. 1; Fr. 1'057.80 in der Betreibung Nr. 2 und Fr. 2'844.65 in der Betreibung Nr. 3 (total Fr. 4'756.80).
B. Mit Eingabe vom 14. Juni 2004 hat die Eidg. Steuerverwaltung die Sache an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des
BGE 130 III 520 S. 522

Bun desgerichts weitergezogen. Sie beantragt, der Beschluss des Obergerichts Zürich vom 3. Juni 2004 und die Kostenverfügungen in den Betreibungen Nr. 1, 2 und 3 seien aufzuheben. Die Kosten seien in der Betreibung Nr. 1 auf Fr. 339.15, in der Betreibung Nr. 2 auf Fr. 272.90 und in der Betreibung Nr. 3 auf Fr. 2'204.- festzusetzen. Eventualiter sei das Verfahren betreffend die Frage des Ermessensmissbrauchs an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen

Aus den Erwägungen:

2.

2.1 Die Beschwerdeführerin bringt vor, das Betreibungsamt habe in den vorliegenden Betreibungen/Pfändungen kostspielige Vorbereitungshandlungen in der Höhe von rund Fr. 10'000.- vorgenommen, ohne dafür einen Kostenvorschuss zu verlangen. Das Betreibungsamt habe das ihm zustehende Ermessen missbraucht. Die Vorinstanz sei nicht auf die Fragen eingegangen, ob das Betreibungsamt einen Kostenvorschuss hätte einverlangen müssen, und was die Folgen seien, wenn kein Vorschuss erhoben werde.

2.2 Gemäss Art. 68 Abs. 1 SchKG sind die Betreibungskosten vom Gläubiger vorzuschiessen und kann das Betreibungsamt, wenn der Vorschuss nicht geleistet wird, die Betreibungshandlung einstweilen unterlassen. Der Schuldner hat die dem Gläubiger entstandenen Kosten grundsätzlich zu ersetzen (vgl. Art. 68 Abs. 1 erster Satz SchKG). Kommt es nicht zur Verwertung, so tritt die Überwälzung der Kosten auf den Schuldner nicht ein, so dass diese beim Gläubiger bleiben (FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Bd. I, Zürich 1984, § 15 N. 11, S. 184). Es steht im pflichtgemässen Ermessen des Betreibungsamtes, in welcher Höhe es einen Kostenvorschuss einverlangt. Es hat hierzu die anfallenden Kosten zu schätzen (EMMEL, in: Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, SchKG I, Staehelin/ Bauer/Staehelin [Hrsg.], Basel 1998, N. 14 zu Art. 68 SchKG; GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, articles 1 -88 , N. 26 zu Art. 68 SchKG, S. 1053; BGE 85 III 81 E. 3 S. 85/86). Der Gläubiger hat keinen Anspruch, lediglich Kosten in der Höhe der Kostenvorschüsse tragen zu müssen.
Mit Beschwerde kann gerügt werden, dass bei der Ermessensausübung sachfremde Kriterien berücksichtigt oder rechtserhebliche Umstände ausser Acht gelassen worden sind (Art. 19 Abs. 1 SchKG; BGE 128 III 337 E. 3a).
BGE 130 III 520 S. 523

2.3 Gemäss dem angefochtenen Urteil sind in den ersten beiden Pfändungen 922 und in der dritten Pfändung zusätzlich 3'899 Kleidungsstücke gepfändet worden. Dabei sind Sortier- und Transportkosten im Umfang von Fr. 9'921.- angefallen, welche die Vorinstanz als Verwertungskosten denjenigen Gläubigern auferlegt hat, welche ein Verwertungsbegehren gestellt und sich damit zur Übernahme des entsprechenden Kostenrisikos entschieden haben (BGE 55 III 122 E. 2; 111 III 63 E. 2 S. 65). Weil in der dritten Pfändung Nr. c erheblich mehr Gegenstände gepfändet worden waren als in den ersten beiden Pfändungen zuvor, hat die Vorinstanz die angefallenen Zähl-, Sortier- und Transportkosten im Umfang von Fr. 9'921.- zu einem Fünftel als Verwertungskosten den Gläubigern in den Pfändungsgruppen Nr. a und b sowie zu vier Fünfteln als Pfändungskosten den Gläubigern in der Pfändung Nr. c auferlegt.
2.4 Nach der früheren Rechtsprechung des Bundesgerichts konnte das Betreibungsamt davon absehen, einen Kostenvorschuss zu verlangen, wenn vorauszusehen war, dass die Verwertung ergebnislos verlaufen wird. Diese Praxis wurde jedoch aufgegeben, da sie zu Art. 68 SchKG im Widerspruch stand (BGE 37 I 344/345; GILLIÉRON, a.a.O., N. 28 zu Art. 68 SchKG, S. 1053/1054). Der Gläubiger, der die Verwertung verlangt hat, wird jedoch nicht von der Leistung eines Kostenvorschusses befreit, wenn zu erwarten ist, dass die Kosten der Verwertung und Verteilung ohne weiteres durch den Erlös gedeckt werden können (BGE 111 III 63 E. 3 S. 66). Die Pflicht zur Leistung von Kostenvorschüssen stellt den Gläubiger vor die Frage, ob er diese weiteren Ausgaben wagen oder eine aussichtslos erscheinende Betreibung nicht lieber unterlassen soll (FRITZSCHE/WALDER, a.a.O., § 15 N. 13, S. 184). Die Kostenvorschusspflicht hat somit eine gewisse prohibitive Funktion. Ist vorauszusehen, dass die Kosten aussergewöhnlich hoch sein werden und nicht mehr im Verhältnis zur Forderung stehen, so soll das Betreibungsamt den Gläubiger vorerst darauf aufmerksam machen, bevor es, ohne einen Kostenvorschuss zu verlangen, die betreffende Handlung vornimmt (JAEGER, Das Bundesgesetz betreffend Schuldbetreibung und Konkurs, 3. Aufl., 1911, Bd. I, N. 4 zu Art. 68 SchKG, S. 356). Wie die Beschwerdeführerin in Übereinstimmung mit den Pfändungsurkunden und dem angefochtenen Urteil ausführt, betrug der Schätzwert der gepfändeten Kleidungsstücke Fr. 108'366.-. Die von der Beschwerdeführerin in Betreibung gesetzten Forderungen
BGE 130 III 520 S. 524

belaufen sich auf Fr. 79'000.-, die der übrigen Gläubiger auf Fr. 20'369.-. Da die Schuldnerin die ihr am 11. November 2002 gewährten Abschlagszahlungen nicht mehr entrichtete, musste das Betreibungsamt gemäss Art. 123 Abs. 5 SchKG vorgehen und die bereits gepfändeten Aktiven am 31. März 2003 wegnehmen, was die zusätzlichen Zähl-, Sortier- und Transportkosten zur Folge hatte. Diese Wende trat plötzlich ein, und angesichts des namhaften Schätzwertes der gepfändeten Objekte für die laufenden Betreibungen durfte das Betreibungsamt ohne weiteres die voraussehbaren Kosten des Pfändungsvollzugs als zu den in Betreibung gesetzten Forderungen verhältnismässig würdigen; deshalb durfte es davon absehen, von der Beschwerdeführerin einen Vorschuss für die Kosten des Pfändungsvollzugs zu verlangen. Diese Schlussfolgerung kann nicht mit dem Einwand umgestossen werden, dem Betreibungsamt sei seit "März/April 2003" bekannt gewesen, dass der Schuldnerin der Konkurs angedroht worden sei. Ein dem Schuldner angedrohter Konkurs befreit das Betreibungsamt nicht, eine sich aufdrängende Pfändung gemäss Art. 123 Abs. 5 SchKG vorzunehmen.
2.5 Gemäss den vorstehenden Ausführungen hat die Vorinstanz kein Bundesrecht verletzt, wenn sie die Kostenanteile der Beschwerdeführerin nicht auf die Summe der von dieser bereits bezahlten Betreibungskosten festgesetzt hat.

SR 281.1 Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF) LEF Art. 68 - 1 Le spese d'esecuzione sono a carico del debitore, ma il creditore è tenuto ad anticiparle. In mancanza di tale anticipazione, l'ufficio può intanto sospendere l'atto esecutivo, dandone avviso al creditore.
¹	Le spese d'esecuzione sono a carico del debitore, ma il creditore è tenuto ad anticiparle. In mancanza di tale anticipazione, l'ufficio può intanto sospendere l'atto esecutivo, dandone avviso al creditore.
²	Il creditore ha diritto di prelevare sui pagamenti del debitore le spese d'esecuzione.

SR 281.1 Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF) LEF Art. 123 - 1 Se il debitore rende verosimile di essere in grado di estinguere con pagamenti rateali il suo debito e si impegna a versare congrui e regolari acconti all'ufficio d'esecuzione, l'ufficiale, dopo pagamento della prima rata, può differire la realizzazione di dodici mesi al massimo.259
¹	Se il debitore rende verosimile di essere in grado di estinguere con pagamenti rateali il suo debito e si impegna a versare congrui e regolari acconti all'ufficio d'esecuzione, l'ufficiale, dopo pagamento della prima rata, può differire la realizzazione di dodici mesi al massimo.259
²	Nell'esecuzione per crediti collocati in prima classe (art. 219 cpv. 4), la realizzazione può essere differita di sei mesi al massimo.260
³	L'ufficiale fissa l'importo e la scadenza delle rate tenendo conto delle condizioni tanto del debitore quanto del creditore.
⁴	In caso di sospensione dell'esecuzione, la proroga si ritiene prolungata per la durata della sospensione. Le rate e le loro scadenze sono fissate di nuovo allo spirare della sospensione.261
⁵	L'ufficiale modifica la sua decisione, d'ufficio o su istanza del creditore o del debitore, in quanto le circostanze lo richiedano. La proroga cade se una rata non è versata a tempo debito.262

SR 281.1 Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF) LEF Art. 68 - 1 Le spese d'esecuzione sono a carico del debitore, ma il creditore è tenuto ad anticiparle. In mancanza di tale anticipazione, l'ufficio può intanto sospendere l'atto esecutivo, dandone avviso al creditore.
¹	Le spese d'esecuzione sono a carico del debitore, ma il creditore è tenuto ad anticiparle. In mancanza di tale anticipazione, l'ufficio può intanto sospendere l'atto esecutivo, dandone avviso al creditore.
²	Il creditore ha diritto di prelevare sui pagamenti del debitore le spese d'esecuzione.

SR 281.1 Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF) LEF Art. 68 - 1 Le spese d'esecuzione sono a carico del debitore, ma il creditore è tenuto ad anticiparle. In mancanza di tale anticipazione, l'ufficio può intanto sospendere l'atto esecutivo, dandone avviso al creditore.
¹	Le spese d'esecuzione sono a carico del debitore, ma il creditore è tenuto ad anticiparle. In mancanza di tale anticipazione, l'ufficio può intanto sospendere l'atto esecutivo, dandone avviso al creditore.
²	Il creditore ha diritto di prelevare sui pagamenti del debitore le spese d'esecuzione.

SR 281.1 Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF) LEF Art. 68 - 1 Le spese d'esecuzione sono a carico del debitore, ma il creditore è tenuto ad anticiparle. In mancanza di tale anticipazione, l'ufficio può intanto sospendere l'atto esecutivo, dandone avviso al creditore.
¹	Le spese d'esecuzione sono a carico del debitore, ma il creditore è tenuto ad anticiparle. In mancanza di tale anticipazione, l'ufficio può intanto sospendere l'atto esecutivo, dandone avviso al creditore.
²	Il creditore ha diritto di prelevare sui pagamenti del debitore le spese d'esecuzione.

SR 281.1 Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF) LEF Art. 1 - 1 Per la procedura d'esecuzione e di fallimento il territorio di ogni Cantone forma uno o più circondari.
¹	Per la procedura d'esecuzione e di fallimento il territorio di ogni Cantone forma uno o più circondari.
²	I Cantoni determinano il numero e la circoscrizione di questi circondari.
³	Un circondario pei fallimenti può comprendere più circondari d'esecuzione.

SR 281.1 Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF) LEF Art. 88 - 1 Se l'esecuzione non è stata sospesa in virtù di un'opposizione o di una decisione giudiziale, trascorsi venti giorni dalla notificazione del precetto il creditore può chiederne la continuazione.
¹	Se l'esecuzione non è stata sospesa in virtù di un'opposizione o di una decisione giudiziale, trascorsi venti giorni dalla notificazione del precetto il creditore può chiederne la continuazione.
²	Questo diritto si estingue decorso un anno dalla notificazione del precetto. Se è stata fatta opposizione, il termine resta sospeso tra il giorno in cui è stata promossa l'azione giudiziaria o amministrativa e la sua definizione.
³	Della domanda di continuazione è dato atto gratuitamente al creditore che lo richiede.
⁴	A richiesta del creditore, l'ammontare del credito espresso in valuta estera può essere riconvertito in valuta svizzera al corso del giorno della domanda di continuazione.