130 II 18
3. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit public dans la cause WWF Suisse contre Forces Motrices de Martigny-Bourg S.A. et consorts ainsi que Tribunal cantonal du canton du Valais (recours de droit administratif) 1A.19/2003 du 24 novembre 2003
Regeste (de):
- Dauer einer Konzession zur Nutzung der Wasserkraft; Art. 4, 39 und 58 WRG.
- Tragweite der kantonalen Genehmigung einer von einer Gemeinde erteilten Konzession; Überprüfung der vereinbarten Konzessionsdauer in dem vom Bundesrecht vorgegebenen Rahmen (E. 3).
Regeste (fr):
- Durée d'une concession pour l'utilisation des forces hydrauliques; art. 4
SR 721.80 Loi fédérale du 22 décembre 1916 sur l'utilisation des forces hydrauliques (Loi sur les forces hydrauliques, LFH) - Loi sur les forces hydrauliques
LFH Art. 4 - 1 Les districts, communes ou corporations qui disposent de la force ne peuvent l'utiliser ou la céder à des tiers sans l'approbation de l'autorité cantonale.
1 Les districts, communes ou corporations qui disposent de la force ne peuvent l'utiliser ou la céder à des tiers sans l'approbation de l'autorité cantonale. 2 L'approbation est refusée si le projet d'utilisation est contraire à l'intérêt public ou à l'utilisation rationnelle du cours d'eau. SR 721.80 Loi fédérale du 22 décembre 1916 sur l'utilisation des forces hydrauliques (Loi sur les forces hydrauliques, LFH) - Loi sur les forces hydrauliques
LFH Art. 39 - En statuant sur les demandes de concession, l'autorité tient compte de l'intérêt public, de l'utilisation rationnelle du cours d'eau et des intérêts existants.
SR 721.80 Loi fédérale du 22 décembre 1916 sur l'utilisation des forces hydrauliques (Loi sur les forces hydrauliques, LFH) - Loi sur les forces hydrauliques
LFH Art. 58 - La durée de la concession est de quatre-vingts ans au plus, à compter de la mise en service de l'aménagement. L'art. 58a, al. 2, demeure réservé.
- Portée de l'approbation cantonale d'une concession octroyée par une commune; examen de la clause fixant la durée de la concession, dans le cadre prévu par le droit fédéral (consid. 3).
Regesto (it):
- Durata della concessione per l'utilizzazione delle forze idriche; art. 4, 39 e 58 LUFI.
- Portata dell'approvazione cantonale di una concessione rilasciata da un comune; esame della clausola che fissa la durata della concessione, nel quadro previsto dal diritto federale (consid. 3).
Sachverhalt ab Seite 19
BGE 130 II 18 S. 19
La rivière la Dranse se jette dans le Rhône à Martigny, après avoir traversé le territoire des communes de Vollèges, Sembrancher, Bovernier et Martigny-Combe. En amont, cette rivière est formée de trois cours d'eau: la Dranse de Bagnes, la Dranse d'Entremont et la Dranse de Ferret. Les eaux de la Dranse sont utilisées à différents endroits pour la production d'électricité. Elles sont parfois restituées dans la rivière elle-même (ouvrages des Forces Motrices du Grand-Saint-Bernard, des Forces Motrices d'Orsières et de Romande-Energie, notamment); dans d'autres cas, les eaux captées sont déversées directement dans le Rhône (ouvrages des Forces Motrices de Mauvoisin et d'Emosson). A la fin du XIXe siècle et au début du XXe siècle, les cinq communes précitées ont concédé à une société de production d'électricité (en dernier lieu l'Energie de l'Ouest-Suisse) le droit d'utiliser les eaux de la Dranse, sur leurs territoires respectifs, pour l'exploitation de l'aménagement hydroélectrique de Martigny-Bourg. Cet ouvrage comporte une prise d'eau sur la Dranse entre Bovernier et Sembrancher, au lieu-dit "Les Trappistes", ainsi qu'une centrale électrique à Martigny-Bourg, les eaux dérivées se déversant ensuite dans la Dranse. Ces concessions sont parvenues à échéance le 4 mars 2000 (deux concessions étaient déjà échues le 27 février 1998 mais la continuation de l'exploitation jusqu'au 4 mars 2000 a été autorisée par le Conseil d'Etat du canton du Valais).
Erwägungen
Le 13 décembre 2001, les communes municipales de Vollèges, Sembrancher, Bovernier, Martigny-Combe et Martigny ont chacune conclu un acte de concession de forces hydrauliques avec la société anonyme Forces Motrices de Martigny-Bourg S.A. (FMMB), constituée peu auparavant en vue de la poursuite de l'exploitation de l'ouvrage précité. Le texte de chaque concession décrit l'aménagement hydroélectrique, notamment la hauteur de chute, le débit
BGE 130 II 18 S. 20
moyen utilisable et le débit résiduel minimal (art. 1), puis il définit les eaux concédées par la commune (art. 2). La durée de la concession est dans chaque cas de quatre-vingts ans, dès le 5 mars 2000 jusqu'au 4 mars 2080 (art. 3). En vertu de la loi cantonale valaisanne sur l'utilisation des forces hydrauliques (LFH/VS), les concessions de droits d'eau octroyées par les communes doivent être approuvées par le Conseil d'Etat. Préalablement, le projet de concession est mis à l'enquête publique et les intéressés peuvent former opposition. Dans le cas particulier, une enquête publique a été ouverte le 24 avril 1998. Le WWF Suisse (ci-après: le WWF) s'est opposé en faisant notamment valoir que la durée des nouvelles concessions était excessive. Le Conseil d'Etat a finalement approuvé le 16 janvier 2002 les cinq nouvelles concessions en les assortissant de diverses conditions et charges. Il a ainsi imposé des mesures qui avaient été proposées dans le rapport d'impact sur l'environnement (RIE) déposé par les auteurs du projet. L'opposition du WWF a été rejetée. Le WWF a recouru auprès du Tribunal cantonal contre la décision du Conseil d'Etat en développant les griefs de son opposition. La Cour de droit public du Tribunal cantonal a rendu son arrêt le 29 novembre 2002. Elle a admis le recours, annulé la décision attaquée et renvoyé l'affaire au Conseil d'Etat pour nouvelle décision. Selon cet arrêt, les normes du droit fédéral et du droit cantonal sur la durée des concessions hydroélectriques n'ont pas été violées. En revanche, d'autres griefs ont été admis, concernant le maintien de débits résiduels convenables dans la Dranse (cf. art. 31 al. 1

SR 814.20 Loi fédérale du 24 janvier 1991 sur la protection des eaux (LEaux) - Loi sur la protection des eaux LEaux Art. 31 Débit résiduel minimal - 1 Lorsque des prélèvements sont opérés dans des cours d'eau à débit permanent, le débit résiduel doit atteindre au moins: |
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1 | Lorsque des prélèvements sont opérés dans des cours d'eau à débit permanent, le débit résiduel doit atteindre au moins: |
2 | Le débit résiduel calculé selon l'al. 1 doit être augmenté lorsque les exigences suivantes ne sont pas satisfaites et qu'elles ne peuvent l'être par d'autres mesures: |
a | la qualité des eaux superficielles est conforme aux prescriptions en dépit du prélèvement et des déversements d'eaux à évacuer; |
b | l'alimentation des nappes d'eaux souterraines est assurée de manière à ce que les prélèvements nécessaires à l'approvisionnement en eau potable puissent se faire normalement et à ce que la teneur en eau des sols agricoles n'en soit pas sensiblement affectée; |
c | les biotopes et les biocénoses rares dont l'existence est liée directement ou indirectement à la nature et à la taille du cours d'eau doivent être conservés; si des raisons impératives rendent cette conservation impossible, ils seront remplacés, dans la mesure du possible, par d'autres de même valeur; |
d | la profondeur d'eau nécessaire à la libre migration des poissons doit être garantie; |
e | les eaux piscicoles dont le débit Q347 est inférieur ou égal à 40 l/s sont maintenues comme telles lorsqu'elles se trouvent à une altitude de moins de 800 m et qu'elles servent de frayère aux poissons ou d'habitat à leur progéniture. |

SR 814.20 Loi fédérale du 24 janvier 1991 sur la protection des eaux (LEaux) - Loi sur la protection des eaux LEaux Art. 33 Augmentation du débit résiduel minimal - 1 L'autorité fixe un débit résiduel supérieur aussi élevé que possible après avoir pesé les intérêts en présence. |
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1 | L'autorité fixe un débit résiduel supérieur aussi élevé que possible après avoir pesé les intérêts en présence. |
2 | Plaident notamment en faveur d'un prélèvement d'eau: |
a | les intérêts publics que le prélèvement devrait servir; |
b | les intérêts économiques de la région d'où provient l'eau; |
c | les intérêts économiques de la personne qui entend opérer le prélèvement; |
d | l'approvisionnement en énergie, lorsqu'il nécessite un prélèvement d'eau. |
3 | S'opposent notamment à un prélèvement d'eau: |
a | l'importance du cours d'eau en tant qu'élément du paysage; |
b | l'importance du cours d'eau en tant que biotope et le maintien de la diversité de la faune et de la flore qui en dépendent ainsi que la conservation du rendement de la pêche et de la reproduction naturelle des poissons; |
c | le maintien d'un débit qui garantisse à long terme le respect des exigences quant à la qualité des eaux; |
d | le maintien d'un régime équilibré des eaux souterraines qui permette, à long terme, d'utiliser celles-ci comme eau potable, de continuer à exploiter le sol selon le mode usuel et de préserver une végétation adaptée à la station; |
e | le maintien de l'irrigation agricole. |
4 | Quiconque entend opérer un prélèvement dans un cours d'eau soumet à l'autorité un rapport concernant: |
a | les répercussions probables du prélèvement, pour différents débits, sur les intérêts que sert le prélèvement, notamment sur la production d'énergie électrique et son coût; |
b | les intérêts au respect desquels le prélèvement risque de s'opposer et les possibilités d'y parer. |

SR 451 Loi fédérale du 1er juillet 1966 sur la protection de la nature et du paysage (LPN) LPN Art. 18 - 1 La disparition d'espèces animales et végétales indigènes doit être prévenue par le maintien d'un espace vital suffisamment étendu (biotopes), ainsi que par d'autres mesures appropriées. Lors de l'application de ces mesures, il sera tenu compte des intérêts dignes de protection de l'agriculture et de la sylviculture. |
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1 | La disparition d'espèces animales et végétales indigènes doit être prévenue par le maintien d'un espace vital suffisamment étendu (biotopes), ainsi que par d'autres mesures appropriées. Lors de l'application de ces mesures, il sera tenu compte des intérêts dignes de protection de l'agriculture et de la sylviculture. |
1bis | Il y a lieu de protéger tout particulièrement les rives, les roselières et les marais, les associations végétales forestières rares, les haies, les bosquets, les pelouses sèches et autres milieux qui jouent un rôle dans l'équilibre naturel ou présentent des conditions particulièrement favorables pour les biocénoses.56 |
1ter | Si, tous intérêts pris en compte, il est impossible d'éviter des atteintes d'ordre technique aux biotopes dignes de protection, l'auteur de l'atteinte doit veiller à prendre des mesures particulières pour en assurer la meilleure protection possible, la reconstitution ou, à défaut, le remplacement adéquat.57 |
2 | Dans la lutte contre les ravageurs, notamment dans la lutte au moyen de substances toxiques, il faut éviter de mettre en danger des espèces animales et végétales dignes de protection. |
3 | La Confédération peut favoriser la réacclimatation en des lieux appropriés d'espèces ne vivant plus à l'état sauvage en Suisse ou menacées d'extinction. |
4 | La législation fédérale sur la chasse et la protection des oiseaux ainsi que sur la pêche est réservée. |
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Extrait des considérants:
3. L'organisation recourante fait valoir qu'en approuvant des concessions d'une durée de quatre-vingts ans, le Conseil d'Etat a violé l'art. 4 al. 2

SR 721.80 Loi fédérale du 22 décembre 1916 sur l'utilisation des forces hydrauliques (Loi sur les forces hydrauliques, LFH) - Loi sur les forces hydrauliques LFH Art. 4 - 1 Les districts, communes ou corporations qui disposent de la force ne peuvent l'utiliser ou la céder à des tiers sans l'approbation de l'autorité cantonale. |
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1 | Les districts, communes ou corporations qui disposent de la force ne peuvent l'utiliser ou la céder à des tiers sans l'approbation de l'autorité cantonale. |
2 | L'approbation est refusée si le projet d'utilisation est contraire à l'intérêt public ou à l'utilisation rationnelle du cours d'eau. |
3.1 L'art. 4 al. 1

SR 721.80 Loi fédérale du 22 décembre 1916 sur l'utilisation des forces hydrauliques (Loi sur les forces hydrauliques, LFH) - Loi sur les forces hydrauliques LFH Art. 4 - 1 Les districts, communes ou corporations qui disposent de la force ne peuvent l'utiliser ou la céder à des tiers sans l'approbation de l'autorité cantonale. |
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1 | Les districts, communes ou corporations qui disposent de la force ne peuvent l'utiliser ou la céder à des tiers sans l'approbation de l'autorité cantonale. |
2 | L'approbation est refusée si le projet d'utilisation est contraire à l'intérêt public ou à l'utilisation rationnelle du cours d'eau. |

SR 721.80 Loi fédérale du 22 décembre 1916 sur l'utilisation des forces hydrauliques (Loi sur les forces hydrauliques, LFH) - Loi sur les forces hydrauliques LFH Art. 4 - 1 Les districts, communes ou corporations qui disposent de la force ne peuvent l'utiliser ou la céder à des tiers sans l'approbation de l'autorité cantonale. |
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1 | Les districts, communes ou corporations qui disposent de la force ne peuvent l'utiliser ou la céder à des tiers sans l'approbation de l'autorité cantonale. |
2 | L'approbation est refusée si le projet d'utilisation est contraire à l'intérêt public ou à l'utilisation rationnelle du cours d'eau. |

SR 721.80 Loi fédérale du 22 décembre 1916 sur l'utilisation des forces hydrauliques (Loi sur les forces hydrauliques, LFH) - Loi sur les forces hydrauliques LFH Art. 54 - Toute concession doit indiquer: |
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a | la personne du concessionnaire; |
b | l'étendue du droit d'utilisation concédé, le débit utilisable et le débit de dotation par seconde, ainsi que le mode d'utilisation; |
c | les débits résiduels par seconde à respecter, ainsi que le lieu et le mode d'enregistrement, s'il y a dérivation et accumulation; |
d | les autres conditions et charges fixées sur la base d'autres lois fédérales; |
e | la durée de la concession; |
f | les prestations économiques imposées au concessionnaire, telles que la redevance hydraulique annuelle, la redevance sur les aménagements de pompage-turbinage, la fourniture d'eau ou d'énergie électrique et toutes les autres prestations qui, en vertu de prescriptions spéciales, résultent de l'utilisation de la force hydraulique; |
g | la participation du concessionnaire à l'entretien et à la correction du cours d'eau; |
h | les délais fixés pour le commencement des travaux et la mise en service; |
i | les éventuels droits de retour et de rachat; |
k | le sort des installations à la fin de la concession; |
l | le sort des prestations compensatoires dues à d'autres concessionnaires, à la fin de leur concession. |
3.2 Dans l'arrêt attaqué, le Tribunal cantonal s'est référé aux règles du droit fédéral et du droit cantonal sur la durée maximale
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des concessions hydroélectriques, en considérant qu'elles n'avaient pas été violées dans le cas particulier. L'art. 58

SR 721.80 Loi fédérale du 22 décembre 1916 sur l'utilisation des forces hydrauliques (Loi sur les forces hydrauliques, LFH) - Loi sur les forces hydrauliques LFH Art. 58 - La durée de la concession est de quatre-vingts ans au plus, à compter de la mise en service de l'aménagement. L'art. 58a, al. 2, demeure réservé. |

SR 721.80 Loi fédérale du 22 décembre 1916 sur l'utilisation des forces hydrauliques (Loi sur les forces hydrauliques, LFH) - Loi sur les forces hydrauliques LFH Art. 58a - 1 Le renouvellement peut avoir lieu à l'expiration de la concession ou avant cette date. |
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1 | Le renouvellement peut avoir lieu à l'expiration de la concession ou avant cette date. |
2 | La demande de renouvellement de la concession existante doit être présentée au moins quinze ans avant l'échéance de celle-ci. Les autorités compétentes décident, au moins dix ans avant l'expiration, si, en principe, elles sont prêtes à l'accorder. |
3 | Les nouvelles prescriptions sur les débits résiduels s'appliquent sans restrictions cinq ans au plus tard après la date fixée pour l'expiration de la concession. |
4 | La durée maximale d'une concession renouvelée avant son échéance se compte à partir du jour de l'entrée en vigueur convenue avec le concessionnaire. Cette dernière doit avoir lieu au plus tard 25 ans après la décision d'octroi de la concession. |
5 | L'état initial au sens de l'art. 10b, al. 2, let. a, de la loi du 7 octobre 1983 sur la protection de l'environnement76 à prendre en considération pour définir des mesures de protection, de reconstitution et de remplacement selon la loi fédérale du 1er juillet 1966 sur la protection de la nature et du paysage77 est l'état existant au moment du dépôt de la demande.78 |

SR 721.80 Loi fédérale du 22 décembre 1916 sur l'utilisation des forces hydrauliques (Loi sur les forces hydrauliques, LFH) - Loi sur les forces hydrauliques LFH Art. 43 - 1 Par le fait de la concession, le concessionnaire acquiert dans les limites de l'acte de concession le droit d'utiliser le cours d'eau. |
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1 | Par le fait de la concession, le concessionnaire acquiert dans les limites de l'acte de concession le droit d'utiliser le cours d'eau. |
2 | Une fois concédé, le droit d'utilisation ne peut être retiré ou restreint sauf pour cause d'utilité publique et moyennant indemnité |
3 | ...52 |
3.3 A raison, l'organisation recourante ne prétend pas que les règles impératives sur la durée des concessions auraient été violées. Elle fait en revanche valoir que l'autorité cantonale
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d'approbation aurait dû imposer une durée inférieure à quatre-vingts ans pour mieux tenir compte de l'intérêt public et de l'impératif d'utilisation rationnelle de la Dranse. Comme cela vient d'être exposé (supra, consid. 3.2), le législateur fédéral a lui-même effectué une pesée des intérêts en fixant la durée maximale à l'art. 58

SR 721.80 Loi fédérale du 22 décembre 1916 sur l'utilisation des forces hydrauliques (Loi sur les forces hydrauliques, LFH) - Loi sur les forces hydrauliques LFH Art. 58 - La durée de la concession est de quatre-vingts ans au plus, à compter de la mise en service de l'aménagement. L'art. 58a, al. 2, demeure réservé. |
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Dans sa réponse au recours de droit administratif, la société intimée expose que son droit d'eau est défini dans les concessions en fonction du débit utilisable. Le volume d'eau annuel mentionné (art. 1 al. 3: 211.7 mios de m3 au total, ou 6.7 m3 /s) équivaudrait aux quantités d'eau disponibles dans la Dranse à la prise des Trappistes, compte tenu des concessions déjà accordées aux sociétés Electricité d'Emosson (pour ses prélèvements dans la Dranse de Ferret) et FMM (pour ses prélèvements dans la Dranse de Bagnes). En outre, avec un débit résiduel futur de 1.25 m3 /s (art. 1 al. 4 des concessions), le volume d'eau annuel prélevé pour l'usine de Martigny-Bourg correspondrait aux droits d'eaux concédés (permettant une production de 78 mio de kWh, soit la production future annoncée de l'usine). Dans ces conditions, il n'y aurait pas concrètement de superposition des droits d'eau de FMM et FMMB. Il arrive, dans le canton du Valais, que les droits d'utilisation de la force hydraulique d'un cours d'eau soient concédés successivement à deux sociétés, le second concessionnaire pouvant alors s'engager à fournir au premier concessionnaire des prestations compensatoires (cf. WYER, op. cit., p. 43 ss - le droit fédéral évoque ces prestations compensatoires à l'art. 54 let. l

SR 721.80 Loi fédérale du 22 décembre 1916 sur l'utilisation des forces hydrauliques (Loi sur les forces hydrauliques, LFH) - Loi sur les forces hydrauliques LFH Art. 54 - Toute concession doit indiquer: |
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a | la personne du concessionnaire; |
b | l'étendue du droit d'utilisation concédé, le débit utilisable et le débit de dotation par seconde, ainsi que le mode d'utilisation; |
c | les débits résiduels par seconde à respecter, ainsi que le lieu et le mode d'enregistrement, s'il y a dérivation et accumulation; |
d | les autres conditions et charges fixées sur la base d'autres lois fédérales; |
e | la durée de la concession; |
f | les prestations économiques imposées au concessionnaire, telles que la redevance hydraulique annuelle, la redevance sur les aménagements de pompage-turbinage, la fourniture d'eau ou d'énergie électrique et toutes les autres prestations qui, en vertu de prescriptions spéciales, résultent de l'utilisation de la force hydraulique; |
g | la participation du concessionnaire à l'entretien et à la correction du cours d'eau; |
h | les délais fixés pour le commencement des travaux et la mise en service; |
i | les éventuels droits de retour et de rachat; |
k | le sort des installations à la fin de la concession; |
l | le sort des prestations compensatoires dues à d'autres concessionnaires, à la fin de leur concession. |

SR 721.80 Loi fédérale du 22 décembre 1916 sur l'utilisation des forces hydrauliques (Loi sur les forces hydrauliques, LFH) - Loi sur les forces hydrauliques LFH Art. 39 - En statuant sur les demandes de concession, l'autorité tient compte de l'intérêt public, de l'utilisation rationnelle du cours d'eau et des intérêts existants. |
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dispose elle aussi, à ce sujet, d'un certain pouvoir d'appréciation. Dans le cas de la Dranse, on ne peut certes pas exclure des difficultés ou des problèmes de coordination à l'échéance de certaines concessions, mais il s'agit là de pures spéculations et l'utilisation rationnelle du cours d'eau ne serait a priori pas fondamentalement compromise. Au reste, si l'évolution des circonstances révélait la nécessité de prendre de nouvelles mesures de protection des eaux ou de l'environnement, la longue durée des concessions n'y ferait en principe pas obstacle (cf. supra, consid. 3.2). D'une façon générale, sur la base du dossier, il apparaît que ni les communes concédantes, ni le Conseil d'Etat n'ont commis un abus ou un excès de leur pouvoir d'appréciation en admettant, pour les concessions litigieuses, une durée correspondant au maximum de l'art. 58

SR 721.80 Loi fédérale du 22 décembre 1916 sur l'utilisation des forces hydrauliques (Loi sur les forces hydrauliques, LFH) - Loi sur les forces hydrauliques LFH Art. 58 - La durée de la concession est de quatre-vingts ans au plus, à compter de la mise en service de l'aménagement. L'art. 58a, al. 2, demeure réservé. |

SR 721.80 Loi fédérale du 22 décembre 1916 sur l'utilisation des forces hydrauliques (Loi sur les forces hydrauliques, LFH) - Loi sur les forces hydrauliques LFH Art. 58 - La durée de la concession est de quatre-vingts ans au plus, à compter de la mise en service de l'aménagement. L'art. 58a, al. 2, demeure réservé. |