128 IV 170
25. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes i.S. X. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Nichtigkeitsbeschwerde) 6S.94/2002 vom 5. Juni 2002
Regeste (de):
- Beschäftigung von Ausländerinnen, die nicht berechtigt sind, in der Schweiz zu arbeiten (Art. 23 Abs. 4
und Art. 3 Abs. 3
ANAG).
- Den Tatbestand erfüllt der Geschäftsführer eines Massagesalons bzw. eines Bordells, der unter anderem für dessen Infrastruktur zuständig ist und entscheidet, welche Ausländerinnen im Etablissement als Prostituierte arbeiten können. Unerheblich ist, dass er den Prostituierten keinerlei Weisungen betreffend die Arbeitszeit, die Anzahl der zu bedienenden Freier und die Art der Dienstleistungen etc. erteilt (E. 4).
Regeste (fr):
- Occupation d'étrangères non autorisées à travailler en Suisse (art. 23 al. 4 et art. 3 al. 3 LSEE).
- Commet cette infraction le gérant d'un salon de massage ou d'un bordel qui, entre autres fonctions, est responsable de l'infrastructure et décide quelles étrangères peuvent travailler en tant que prostituées dans l'établissement. Qu'il ne donne aucune directive aux prostituées concernant l'horaire de travail, le nombre de clients à satisfaire, et le genre des prestations à fournir, etc. est sans pertinence (consid. 4).
Regesto (it):
- Impiego di straniere non autorizzate a lavorare in Svizzera (art. 23 cpv. 4 e art. 3 cpv. 3 LDDS).
- Perpetra tale reato il gestore di un salone di massaggi o di un postribolo che, tra l'altro, è responsabile dell'infrastruttura e decide quali straniere possano lavorare come prostitute nello stabilimento. Il fatto che egli non impartisca alcuna direttiva alle prostitute sull'orario di lavoro, il numero di clienti da soddisfare e il tipo di prestazioni da fornire, ecc., non è pertinente (consid. 4).
Sachverhalt ab Seite 170
BGE 128 IV 170 S. 170
A.- X. ist Geschäftsführer in einem so genannten Massagesalon in Zürich, in welchem mehrere Personen als Prostituierte arbeiten. Er ist zuständig für die Infrastruktur, unter anderem die Beschaffung und Bereitstellung von Getränken und Kondomen, sowie für die Werbung durch Inserate und für die Anstellung der Prostituierten.
BGE 128 IV 170 S. 171
Anlässlich von sittenpolizeilichen Kontrollen im Massagesalon am 5./6. Juli und am 26. Oktober 1998 stiessen die Beamten auf zwei Prostituierte ungarischer Staatsangehörigkeit, die nicht über die erforderlichen Arbeitsbewilligungen verfügten.
B.- Der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirkes Zürich verurteilte X. am 15. März 2000 wegen Zuwiderhandlung gegen Art. 23 Abs. 4
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C.- X. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der Entscheid des Obergerichts sei aufzuheben und er sei freizusprechen. Das Bundesgericht weist die Nichtigkeitsbeschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Wer vorsätzlich Ausländer beschäftigt, die nicht berechtigt sind, in der Schweiz zu arbeiten, wird gemäss Art. 23 Abs. 4
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BGE 128 IV 170 S. 172
2.1 Die Vorinstanz kommt unter anderem gestützt auf die ihres Erachtens teilweise widersprüchlichen und unklaren Aussagen des Beschwerdeführers zum Schluss, dass er "Geschäftsführer" des Salons gewesen sei und die beiden Frauen als Prostituierte "eingestellt" habe. Er habe die Infrastruktur zur Verfügung gestellt, angefangen vom Mineralwasser bis zu den Kondomen, und er sei auch für die Werbung für den Salon durch Inserate in einschlägigen Zeitungen zuständig gewesen. Die im Salon als Prostituierte arbeitenden Frauen hätten Abgaben nach Massgabe ihres Umsatzes leisten müssen. Wenn eine Prostituierte nichts verdient habe, habe sie nichts abgeben müssen; bei einem Verdienst von Fr. 500.- habe sie ca. Fr. 150.- und bei einem Verdienst von bspw. Fr. 1'000.- habe sie ca. Fr. 200.- bis Fr. 300.- abgeben müssen. Die Vorinstanz ist der Auffassung, in Anbetracht dieser Umstände habe der Beschwerdeführer die beiden Frauen, die über keine Arbeitsbewilligung verfügt hätten, im Sinne von Art. 23 Abs. 4
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SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 195 - Mit Freiheitsstrafe bis zu zehn Jahren oder Geldstrafe wird bestraft, wer: |
|
a | eine minderjährige Person der Prostitution zuführt oder in der Absicht, daraus Vermögensvorteile zu erlangen, ihre Prostitution fördert; |
b | eine Person unter Ausnützung ihrer Abhängigkeit oder wegen eines Vermögensvorteils der Prostitution zuführt; |
c | die Handlungsfreiheit einer Person, die Prostitution betreibt, dadurch beeinträchtigt, dass er sie bei dieser Tätigkeit überwacht oder Ort, Zeit, Ausmass oder andere Umstände der Prostitution bestimmt; |
d | eine Person in der Prostitution festhält. |
BGE 128 IV 170 S. 173
Arbeitgebers nicht unähnlich sei. Wenn aber Arbeitgeber allgemein von Gesetzes wegen gehalten seien, kontrollpflichtige Ausländer und Ausländerinnen nur zu beschäftigen, wenn diese über die nötigen Bewilligungen verfügten, so sei nicht einzusehen, weshalb dies für einen Bordellinhaber nicht auch gelten soll und damit ausgerechnet im Sex-Milieu die Durchsetzung der fremdenpolizeilichen Vorschriften erschwert würde. Deshalb sei von einem erweiterten Arbeitgeberbegriff auszugehen. Dem stehe der Wortlaut von Art. 23 Abs. 4
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SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 195 - Mit Freiheitsstrafe bis zu zehn Jahren oder Geldstrafe wird bestraft, wer: |
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a | eine minderjährige Person der Prostitution zuführt oder in der Absicht, daraus Vermögensvorteile zu erlangen, ihre Prostitution fördert; |
b | eine Person unter Ausnützung ihrer Abhängigkeit oder wegen eines Vermögensvorteils der Prostitution zuführt; |
c | die Handlungsfreiheit einer Person, die Prostitution betreibt, dadurch beeinträchtigt, dass er sie bei dieser Tätigkeit überwacht oder Ort, Zeit, Ausmass oder andere Umstände der Prostitution bestimmt; |
d | eine Person in der Prostitution festhält. |
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2.2 Der Beschwerdeführer macht im Wesentlichen, teilweise sinngemäss, geltend, es gebe keinen Grund, bei der Anwendung des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer allgemein oder in Fällen der vorliegenden Art von einem erweiterten Arbeitgeberbegriff auszugehen. Eine solche Notwendigkeit ergebe sich insbesondere auch nicht aus dem Straftatbestand der Förderung der Prostitution im Sinne von Art. 195
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SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 195 - Mit Freiheitsstrafe bis zu zehn Jahren oder Geldstrafe wird bestraft, wer: |
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a | eine minderjährige Person der Prostitution zuführt oder in der Absicht, daraus Vermögensvorteile zu erlangen, ihre Prostitution fördert; |
b | eine Person unter Ausnützung ihrer Abhängigkeit oder wegen eines Vermögensvorteils der Prostitution zuführt; |
c | die Handlungsfreiheit einer Person, die Prostitution betreibt, dadurch beeinträchtigt, dass er sie bei dieser Tätigkeit überwacht oder Ort, Zeit, Ausmass oder andere Umstände der Prostitution bestimmt; |
d | eine Person in der Prostitution festhält. |
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SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 319 - 1 Durch den Einzelarbeitsvertrag verpflichtet sich der Arbeitnehmer auf bestimmte oder unbestimmte Zeit zur Leistung von Arbeit im Dienst des Arbeitgebers und dieser zur Entrichtung eines Lohnes, der nach Zeitabschnitten (Zeitlohn) oder nach der geleisteten Arbeit (Akkordlohn) bemessen wird. |
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1 | Durch den Einzelarbeitsvertrag verpflichtet sich der Arbeitnehmer auf bestimmte oder unbestimmte Zeit zur Leistung von Arbeit im Dienst des Arbeitgebers und dieser zur Entrichtung eines Lohnes, der nach Zeitabschnitten (Zeitlohn) oder nach der geleisteten Arbeit (Akkordlohn) bemessen wird. |
2 | Als Einzelarbeitsvertrag gilt auch der Vertrag, durch den sich ein Arbeitnehmer zur regelmässigen Leistung von stunden-, halbtage- oder tageweiser Arbeit (Teilzeitarbeit) im Dienst des Arbeitgebers verpflichtet. |
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SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 319 - 1 Durch den Einzelarbeitsvertrag verpflichtet sich der Arbeitnehmer auf bestimmte oder unbestimmte Zeit zur Leistung von Arbeit im Dienst des Arbeitgebers und dieser zur Entrichtung eines Lohnes, der nach Zeitabschnitten (Zeitlohn) oder nach der geleisteten Arbeit (Akkordlohn) bemessen wird. |
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1 | Durch den Einzelarbeitsvertrag verpflichtet sich der Arbeitnehmer auf bestimmte oder unbestimmte Zeit zur Leistung von Arbeit im Dienst des Arbeitgebers und dieser zur Entrichtung eines Lohnes, der nach Zeitabschnitten (Zeitlohn) oder nach der geleisteten Arbeit (Akkordlohn) bemessen wird. |
2 | Als Einzelarbeitsvertrag gilt auch der Vertrag, durch den sich ein Arbeitnehmer zur regelmässigen Leistung von stunden-, halbtage- oder tageweiser Arbeit (Teilzeitarbeit) im Dienst des Arbeitgebers verpflichtet. |
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SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 319 - 1 Durch den Einzelarbeitsvertrag verpflichtet sich der Arbeitnehmer auf bestimmte oder unbestimmte Zeit zur Leistung von Arbeit im Dienst des Arbeitgebers und dieser zur Entrichtung eines Lohnes, der nach Zeitabschnitten (Zeitlohn) oder nach der geleisteten Arbeit (Akkordlohn) bemessen wird. |
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1 | Durch den Einzelarbeitsvertrag verpflichtet sich der Arbeitnehmer auf bestimmte oder unbestimmte Zeit zur Leistung von Arbeit im Dienst des Arbeitgebers und dieser zur Entrichtung eines Lohnes, der nach Zeitabschnitten (Zeitlohn) oder nach der geleisteten Arbeit (Akkordlohn) bemessen wird. |
2 | Als Einzelarbeitsvertrag gilt auch der Vertrag, durch den sich ein Arbeitnehmer zur regelmässigen Leistung von stunden-, halbtage- oder tageweiser Arbeit (Teilzeitarbeit) im Dienst des Arbeitgebers verpflichtet. |
BGE 128 IV 170 S. 174
seien die Frauen doch völlig frei gewesen in ihren Arbeitszeiten, Ferienbezügen, Kundenservice etc. Gerade wenn die von den Frauen für die Benützung der Räume und die Infrastruktur zu leistenden Entschädigungen gemäss den Feststellungen im angefochtenen Entscheid sich nach dem Umsatz bestimmten, könne auch nicht von einem faktischen Arbeitsverhältnis ausgegangen werden. Er sei somit nicht Arbeitgeber im Sinne des ANAG und der BVO gewesen und daher vom Vorwurf der Widerhandlung gemäss Art. 23 Abs. 4
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3. Dem angefochtenen Entscheid und dem erstinstanzlichen Urteil kann nicht entnommen werden, wer einerseits Eigentümer und Vermieter und andererseits Mieter der Räume ist, in welchen der so genannte Massagesalon eingerichtet ist. Aus den kantonalen Entscheiden geht auch nicht hervor, ob der Beschwerdeführer, der nach seinen Aussagen für seine teilzeitliche Beschäftigung als Geschäftsführer des Salons einen Lohn von Fr. 1'500.- pro Monat erhält, von irgendjemandem in dieser Funktion eingesetzt worden ist und gegebenenfalls von wem. Unklar ist sodann, wem die Entschädigungen, welche die Prostituierten für die Benützung der Räume und der Infrastruktur etc. des Salons nach Massgabe der Höhe ihrer Einnahmen leisten müssen, letztlich zufliessen. Wie es sich damit verhält, kann indessen dahingestellt bleiben, da dies für die Beurteilung der vorliegend aufgeworfenen Rechtsfrage nicht ausschlaggebend ist.
4.
4.1 Art. 23 Abs. 4
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SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 319 - 1 Durch den Einzelarbeitsvertrag verpflichtet sich der Arbeitnehmer auf bestimmte oder unbestimmte Zeit zur Leistung von Arbeit im Dienst des Arbeitgebers und dieser zur Entrichtung eines Lohnes, der nach Zeitabschnitten (Zeitlohn) oder nach der geleisteten Arbeit (Akkordlohn) bemessen wird. |
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1 | Durch den Einzelarbeitsvertrag verpflichtet sich der Arbeitnehmer auf bestimmte oder unbestimmte Zeit zur Leistung von Arbeit im Dienst des Arbeitgebers und dieser zur Entrichtung eines Lohnes, der nach Zeitabschnitten (Zeitlohn) oder nach der geleisteten Arbeit (Akkordlohn) bemessen wird. |
2 | Als Einzelarbeitsvertrag gilt auch der Vertrag, durch den sich ein Arbeitnehmer zur regelmässigen Leistung von stunden-, halbtage- oder tageweiser Arbeit (Teilzeitarbeit) im Dienst des Arbeitgebers verpflichtet. |
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SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 321d - 1 Der Arbeitgeber kann über die Ausführung der Arbeit und das Verhalten der Arbeitnehmer im Betrieb oder Haushalt allgemeine Anordnungen erlassen und ihnen besondere Weisungen erteilen. |
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1 | Der Arbeitgeber kann über die Ausführung der Arbeit und das Verhalten der Arbeitnehmer im Betrieb oder Haushalt allgemeine Anordnungen erlassen und ihnen besondere Weisungen erteilen. |
2 | Der Arbeitnehmer hat die allgemeinen Anordnungen des Arbeitgebers und die ihm erteilten besonderen Weisungen nach Treu und Glauben zu befolgen. |
BGE 128 IV 170 S. 175
"Arbeitgebers" die Verordnung über die Begrenzung der Zahl der Ausländer ausgeht; zahlreiche Bestimmungen dieser Verordnung dürften auf die Beschäftigungsverhältnisse von Prostituierten, ungeachtet der konkreten Ausgestaltung dieser Verhältnisse, ohnehin nicht anwendbar sein, so etwa Art. 7
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SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 321d - 1 Der Arbeitgeber kann über die Ausführung der Arbeit und das Verhalten der Arbeitnehmer im Betrieb oder Haushalt allgemeine Anordnungen erlassen und ihnen besondere Weisungen erteilen. |
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1 | Der Arbeitgeber kann über die Ausführung der Arbeit und das Verhalten der Arbeitnehmer im Betrieb oder Haushalt allgemeine Anordnungen erlassen und ihnen besondere Weisungen erteilen. |
2 | Der Arbeitnehmer hat die allgemeinen Anordnungen des Arbeitgebers und die ihm erteilten besonderen Weisungen nach Treu und Glauben zu befolgen. |
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SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 319 - 1 Durch den Einzelarbeitsvertrag verpflichtet sich der Arbeitnehmer auf bestimmte oder unbestimmte Zeit zur Leistung von Arbeit im Dienst des Arbeitgebers und dieser zur Entrichtung eines Lohnes, der nach Zeitabschnitten (Zeitlohn) oder nach der geleisteten Arbeit (Akkordlohn) bemessen wird. |
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1 | Durch den Einzelarbeitsvertrag verpflichtet sich der Arbeitnehmer auf bestimmte oder unbestimmte Zeit zur Leistung von Arbeit im Dienst des Arbeitgebers und dieser zur Entrichtung eines Lohnes, der nach Zeitabschnitten (Zeitlohn) oder nach der geleisteten Arbeit (Akkordlohn) bemessen wird. |
2 | Als Einzelarbeitsvertrag gilt auch der Vertrag, durch den sich ein Arbeitnehmer zur regelmässigen Leistung von stunden-, halbtage- oder tageweiser Arbeit (Teilzeitarbeit) im Dienst des Arbeitgebers verpflichtet. |
Der Anwendungsbereich von Art. 23 Abs. 4
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4.2 Der Beschwerdeführer ist Geschäftsführer des Massagesalons und entscheidet unter anderem darüber, ob eine bestimmte Person im Salon als Prostituierte arbeiten kann. Gestattete der Beschwerdeführer einer Ausländerin die Erwerbstätigkeit als Prostituierte in dem von ihm geführten Massagesalon, so liess er sie im Sinne von Art. 3 Abs. 3
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SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 195 - Mit Freiheitsstrafe bis zu zehn Jahren oder Geldstrafe wird bestraft, wer: |
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a | eine minderjährige Person der Prostitution zuführt oder in der Absicht, daraus Vermögensvorteile zu erlangen, ihre Prostitution fördert; |
b | eine Person unter Ausnützung ihrer Abhängigkeit oder wegen eines Vermögensvorteils der Prostitution zuführt; |
c | die Handlungsfreiheit einer Person, die Prostitution betreibt, dadurch beeinträchtigt, dass er sie bei dieser Tätigkeit überwacht oder Ort, Zeit, Ausmass oder andere Umstände der Prostitution bestimmt; |
d | eine Person in der Prostitution festhält. |
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BGE 128 IV 170 S. 176
Massagesalons, der über ihre Anstellung entscheidet, in einem gewissen Abhängigkeitsverhältnis, zumal der Geschäftsführer seine Entscheidung auch von dem zu erwartenden Umsatz der Prostituierten abhängig machen wird. Der Beschwerdeführer kann nicht etwa einem Vermieter gleichgestellt werden, der Räumlichkeiten an einen Erwerbstätigen vermietet und dabei unter mehreren Interessenten auswählen kann. Er ist auch nicht einem Hauswart gleichzustellen, der für Ordnung und Sauberkeit sorgt. Der Beschwerdeführer entscheidet in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer des Salons unter anderem darüber, wer im Salon als Prostituierte arbeiten kann, und er stellt die Interessentinnen, die er auswählt, zu dem einzigen Zweck an, dass sie im Salon, allenfalls im Rahmen einer geltenden Hausordnung, als Prostituierte tätig sind. In Anbetracht dieser Zuständigkeit des Beschwerdeführers sowie mit Rücksicht auf den engen Zusammenhang zwischen dessen Funktion als Geschäftsführer und der Erwerbstätigkeit der ausländischen Prostituierten ist ein Beschäftigungsverhältnis im Sinne von Art. 23 Abs. 4
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