Urteilskopf

126 III 298

53. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 15. Mai 2000 i.S. G. gegen S. (Berufung)
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Regeste (fr):

Regesto (it):


Sachverhalt ab Seite 299

BGE 126 III 298 S. 299

A.- Durch Entscheid des Gemeindegerichtes in X., Republik Serbien, Bundesrepublik Jugoslawien wurde die Ehe von G. und S. geschieden und der gemeinsame Sohn der Parteien, M., geb. am ... Mai 1997, offenbar zur "Fürsorge und Erziehung" dem Vater, S. zugewiesen. Zum Zeitpunkt des Entscheides wohnte das Kind in der Schweiz. Das Urteil erwuchs hinsichtlich des Scheidungspunktes in Rechtskraft, wurde aber in Bezug auf die Kinderbelange durch Beschluss vom 15. Juli 1999 des Kreisgerichtes in X. aufgehoben und die Sache zur Wiederverhandlung und Entscheidung an die erste Instanz zurückgewiesen. Auf die mit Eingabe vom 19. August 1999 in der Schweiz angehobene Klage der G., mit der sie die Regelung der Obhut, des Besuchsrechts und der Unterhaltsbeiträge für den Sohn M. verlangt hatte, trat das Bezirksgericht B. nicht ein und wies das Begehren um Erlass vorsorglicher Massnahmen ab. Dem Rekurs von G. gab das Obergericht des Kantons Zürich am 15. Dezember 1999 nicht statt, soweit es darauf eintrat; vielmehr bestätigte es den Beschluss des Bezirksgerichts.
B.- G. hat Berufung eingelegt mit dem Antrag, den Beschluss des Obergerichts aufzuheben und die Sache zur Ergänzung der Akten und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Bundesgericht heisst die Berufung gut.

Erwägungen

Aus den Erwägungen:

1. Beim angefochtenen Beschluss handelt es sich um einen selbstständigen Entscheid eines oberen kantonalen Gerichts über die Zuständigkeit, der gemäss Art. 49 Abs. 1
SR 291 Bundesgesetz vom 18. Dezember 1987 über das Internationale Privatrecht (IPRG)
IPRG Art. 25 - Eine ausländische Entscheidung wird in der Schweiz anerkannt:
a  wenn die Zuständigkeit der Gerichte oder Behörden des Staates, in dem die Entscheidung ergangen ist, begründet war;
b  wenn gegen die Entscheidung kein ordentliches Rechtsmittel mehr geltend gemacht werden kann oder wenn sie endgültig ist, und
c  wenn kein Verweigerungsgrund im Sinne von Artikel 27 vorliegt.
OG wegen Verletzung bundesrechtlicher Vorschriften über die Zuständigkeit mit Berufung weitergezogen werden kann; die Verletzung zivilprozessualer Bestimmungen von Staatsverträgen kann ebenfalls mit Berufung gerügt werden (BGE 119 II 391 E. 1 mit Hinweisen).
2. Das Obergericht erwog, die Prüfung der indirekten Zuständigkeit der Gerichte jenes Staates, in dem eine Entscheidung ergehe (Art. 25 lit. a
SR 291 Bundesgesetz vom 18. Dezember 1987 über das Internationale Privatrecht (IPRG)
IPRG Art. 25 - Eine ausländische Entscheidung wird in der Schweiz anerkannt:
a  wenn die Zuständigkeit der Gerichte oder Behörden des Staates, in dem die Entscheidung ergangen ist, begründet war;
b  wenn gegen die Entscheidung kein ordentliches Rechtsmittel mehr geltend gemacht werden kann oder wenn sie endgültig ist, und
c  wenn kein Verweigerungsgrund im Sinne von Artikel 27 vorliegt.
IPRG [SR 291]), habe für die Regelung der Kinderbelange im Rahmen einer Scheidung gestützt auf eine separate Anknüpfung nach dem Haager Übereinkommen vom 5. Oktober 1961 über die Zuständigkeit der Behörden und das anzuwendende
BGE 126 III 298 S. 300

Recht auf dem Gebiet des Schutzes von Minderjährigen (MSA; SR 0.211.231.01) zu erfolgen. Dabei falle ins Gewicht, dass Art. 85 Abs. 2
SR 291 Bundesgesetz vom 18. Dezember 1987 über das Internationale Privatrecht (IPRG)
IPRG Art. 85 - 1 Für den Schutz von Kindern gilt in Bezug auf die Zuständigkeit der schweizerischen Gerichte oder Behörden, auf das anwendbare Recht sowie auf die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Entscheidungen oder Massnahmen das Haager Übereinkommen vom 19. Oktober 199653 über die Zuständigkeit, das anzuwendende Recht, die Anerkennung, Vollstreckung und Zusammenarbeit auf dem Gebiet der elterlichen Verantwortung und der Massnahmen zum Schutz von Kindern.
1    Für den Schutz von Kindern gilt in Bezug auf die Zuständigkeit der schweizerischen Gerichte oder Behörden, auf das anwendbare Recht sowie auf die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Entscheidungen oder Massnahmen das Haager Übereinkommen vom 19. Oktober 199653 über die Zuständigkeit, das anzuwendende Recht, die Anerkennung, Vollstreckung und Zusammenarbeit auf dem Gebiet der elterlichen Verantwortung und der Massnahmen zum Schutz von Kindern.
2    Für den Schutz von Erwachsenen gilt in Bezug auf die Zuständigkeit der schweizerischen Gerichte oder Behörden, auf das anwendbare Recht sowie auf die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Entscheidungen oder Massnahmen das Haager Übereinkommen vom 13. Januar 200054 über den internationalen Schutz von Erwachsenen.
3    Die schweizerischen Gerichte oder Behörden sind ausserdem zuständig, wenn es für den Schutz einer Person oder von deren Vermögen unerlässlich ist.
4    Massnahmen, die in einem Staat ergangen sind, der nicht Vertragsstaat der in den Absätzen 1 und 2 erwähnten Übereinkommen ist, werden anerkannt, wenn sie im Staat des gewöhnlichen Aufenthalts des Kindes oder des Erwachsenen ergangen sind oder dort anerkannt werden.
IPRG die Anwendbarkeit des Abkommens auch auf das Verhältnis zwischen der Schweiz und Nichtvertragsstaaten erweitere. Es sehe neben der Zuständigkeit desjenigen Staates, in welchem der Minderjährige seinen gewöhnlichen Aufenthalt habe (Art. 1
IR 0.211.231.01 Übereinkommen vom 5. Oktober 1961 über die Zuständigkeit der Behörden und das anzuwendende Recht auf dem Gebiet des Schutzes von Minderjährigen
MSA Art. 1 - Die Gerichte und Verwaltungsbehörden des Staates, in dem ein Minderjähriger seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, sind, unter Vorbehalt der Bestimmungen der Artikel 3, 4 und 5 Absatz 3 dieses Übereinkommens, zuständig, Massnahmen zum Schutze der Person oder des Vermögens des Minderjährigen zu treffen.
MSA), eine Heimatzuständigkeit (Art. 4 Abs. 1
IR 0.211.231.01 Übereinkommen vom 5. Oktober 1961 über die Zuständigkeit der Behörden und das anzuwendende Recht auf dem Gebiet des Schutzes von Minderjährigen
MSA Art. 4 - Sind die Behörden des Staates, dem der Minderjährige angehört, der Auffassung, dass das Wohl des Minderjährigen es erfordert, so können sie nach ihrem innerstaatlichen Recht zum Schutze seiner Person oder seines Vermögens Massnahmen treffen, nachdem sie zuvor die Behörden des Staates verständigt haben, in dem der Minderjährige seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat.
MSA) vor. Über die Frage aber, ob Entscheide ausländischer Heimatbehörden eines Nichtvertragsstaates, die einen Schutzbedürftigen mit gewöhnlichem Aufenthalt in der Schweiz betreffen, hier anzuerkennen seien, bestehe eine Kontroverse (befürwortend: SIEHR, in: IPRG Kommentar, Zürich 1993, N. 17 und 19 zu Art. 85
SR 291 Bundesgesetz vom 18. Dezember 1987 über das Internationale Privatrecht (IPRG)
IPRG Art. 85 - 1 Für den Schutz von Kindern gilt in Bezug auf die Zuständigkeit der schweizerischen Gerichte oder Behörden, auf das anwendbare Recht sowie auf die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Entscheidungen oder Massnahmen das Haager Übereinkommen vom 19. Oktober 199653 über die Zuständigkeit, das anzuwendende Recht, die Anerkennung, Vollstreckung und Zusammenarbeit auf dem Gebiet der elterlichen Verantwortung und der Massnahmen zum Schutz von Kindern.
1    Für den Schutz von Kindern gilt in Bezug auf die Zuständigkeit der schweizerischen Gerichte oder Behörden, auf das anwendbare Recht sowie auf die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Entscheidungen oder Massnahmen das Haager Übereinkommen vom 19. Oktober 199653 über die Zuständigkeit, das anzuwendende Recht, die Anerkennung, Vollstreckung und Zusammenarbeit auf dem Gebiet der elterlichen Verantwortung und der Massnahmen zum Schutz von Kindern.
2    Für den Schutz von Erwachsenen gilt in Bezug auf die Zuständigkeit der schweizerischen Gerichte oder Behörden, auf das anwendbare Recht sowie auf die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Entscheidungen oder Massnahmen das Haager Übereinkommen vom 13. Januar 200054 über den internationalen Schutz von Erwachsenen.
3    Die schweizerischen Gerichte oder Behörden sind ausserdem zuständig, wenn es für den Schutz einer Person oder von deren Vermögen unerlässlich ist.
4    Massnahmen, die in einem Staat ergangen sind, der nicht Vertragsstaat der in den Absätzen 1 und 2 erwähnten Übereinkommen ist, werden anerkannt, wenn sie im Staat des gewöhnlichen Aufenthalts des Kindes oder des Erwachsenen ergangen sind oder dort anerkannt werden.
IPRG; ablehnend: SCHWANDER, in: Basler Kommentar, Internationales Privatrecht, Basel 1996, N. 69 zu Art. 85
SR 291 Bundesgesetz vom 18. Dezember 1987 über das Internationale Privatrecht (IPRG)
IPRG Art. 85 - 1 Für den Schutz von Kindern gilt in Bezug auf die Zuständigkeit der schweizerischen Gerichte oder Behörden, auf das anwendbare Recht sowie auf die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Entscheidungen oder Massnahmen das Haager Übereinkommen vom 19. Oktober 199653 über die Zuständigkeit, das anzuwendende Recht, die Anerkennung, Vollstreckung und Zusammenarbeit auf dem Gebiet der elterlichen Verantwortung und der Massnahmen zum Schutz von Kindern.
1    Für den Schutz von Kindern gilt in Bezug auf die Zuständigkeit der schweizerischen Gerichte oder Behörden, auf das anwendbare Recht sowie auf die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Entscheidungen oder Massnahmen das Haager Übereinkommen vom 19. Oktober 199653 über die Zuständigkeit, das anzuwendende Recht, die Anerkennung, Vollstreckung und Zusammenarbeit auf dem Gebiet der elterlichen Verantwortung und der Massnahmen zum Schutz von Kindern.
2    Für den Schutz von Erwachsenen gilt in Bezug auf die Zuständigkeit der schweizerischen Gerichte oder Behörden, auf das anwendbare Recht sowie auf die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Entscheidungen oder Massnahmen das Haager Übereinkommen vom 13. Januar 200054 über den internationalen Schutz von Erwachsenen.
3    Die schweizerischen Gerichte oder Behörden sind ausserdem zuständig, wenn es für den Schutz einer Person oder von deren Vermögen unerlässlich ist.
4    Massnahmen, die in einem Staat ergangen sind, der nicht Vertragsstaat der in den Absätzen 1 und 2 erwähnten Übereinkommen ist, werden anerkannt, wenn sie im Staat des gewöhnlichen Aufenthalts des Kindes oder des Erwachsenen ergangen sind oder dort anerkannt werden.
IPRG). Werde jedoch ein Heimatstaat ausnahmsweise und wie vorliegend vor dem Aufenthaltsstaat tätig, so sei mit SIEHR davon auszugehen, dass die Zuständigkeit des Aufenthaltsstaates verdrängt werde. Somit könne die voraussichtliche Anerkennung des im Heimatstaat ergangenen Urteils nicht zufolge mangelnder Zuständigkeit negativ beurteilt werden. Nach rechtskräftigem Abschluss des Verfahrens im Heimatstaat sei alsdann neu darüber zu befinden, ob der Entscheid den weiteren Anforderungen des Art. 25
SR 291 Bundesgesetz vom 18. Dezember 1987 über das Internationale Privatrecht (IPRG)
IPRG Art. 25 - Eine ausländische Entscheidung wird in der Schweiz anerkannt:
a  wenn die Zuständigkeit der Gerichte oder Behörden des Staates, in dem die Entscheidung ergangen ist, begründet war;
b  wenn gegen die Entscheidung kein ordentliches Rechtsmittel mehr geltend gemacht werden kann oder wenn sie endgültig ist, und
c  wenn kein Verweigerungsgrund im Sinne von Artikel 27 vorliegt.
IPRG gemäss anerkannt werden könne. Im jetzigen Zeitpunkt bleibe kein Raum, um in der Schweiz ein ergänzendes Hauptverfahren über die Kinderbelange durchzuführen. Weitere äussere Umstände oder ein rechtsmissbräuchliches Verhalten des Beklagten seien nicht ersichtlich, so dass der Nichteintretensentscheid des Bezirksgerichts zu bestätigen sei. Die Klägerin wirft dem Obergericht vor, Art. 85
SR 291 Bundesgesetz vom 18. Dezember 1987 über das Internationale Privatrecht (IPRG)
IPRG Art. 85 - 1 Für den Schutz von Kindern gilt in Bezug auf die Zuständigkeit der schweizerischen Gerichte oder Behörden, auf das anwendbare Recht sowie auf die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Entscheidungen oder Massnahmen das Haager Übereinkommen vom 19. Oktober 199653 über die Zuständigkeit, das anzuwendende Recht, die Anerkennung, Vollstreckung und Zusammenarbeit auf dem Gebiet der elterlichen Verantwortung und der Massnahmen zum Schutz von Kindern.
1    Für den Schutz von Kindern gilt in Bezug auf die Zuständigkeit der schweizerischen Gerichte oder Behörden, auf das anwendbare Recht sowie auf die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Entscheidungen oder Massnahmen das Haager Übereinkommen vom 19. Oktober 199653 über die Zuständigkeit, das anzuwendende Recht, die Anerkennung, Vollstreckung und Zusammenarbeit auf dem Gebiet der elterlichen Verantwortung und der Massnahmen zum Schutz von Kindern.
2    Für den Schutz von Erwachsenen gilt in Bezug auf die Zuständigkeit der schweizerischen Gerichte oder Behörden, auf das anwendbare Recht sowie auf die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Entscheidungen oder Massnahmen das Haager Übereinkommen vom 13. Januar 200054 über den internationalen Schutz von Erwachsenen.
3    Die schweizerischen Gerichte oder Behörden sind ausserdem zuständig, wenn es für den Schutz einer Person oder von deren Vermögen unerlässlich ist.
4    Massnahmen, die in einem Staat ergangen sind, der nicht Vertragsstaat der in den Absätzen 1 und 2 erwähnten Übereinkommen ist, werden anerkannt, wenn sie im Staat des gewöhnlichen Aufenthalts des Kindes oder des Erwachsenen ergangen sind oder dort anerkannt werden.
IPRG sowie Art. 1
IR 0.211.231.01 Übereinkommen vom 5. Oktober 1961 über die Zuständigkeit der Behörden und das anzuwendende Recht auf dem Gebiet des Schutzes von Minderjährigen
MSA Art. 1 - Die Gerichte und Verwaltungsbehörden des Staates, in dem ein Minderjähriger seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, sind, unter Vorbehalt der Bestimmungen der Artikel 3, 4 und 5 Absatz 3 dieses Übereinkommens, zuständig, Massnahmen zum Schutze der Person oder des Vermögens des Minderjährigen zu treffen.
MSA verletzt zu haben. Nach diesen Bestimmungen seien im vorliegenden Fall die schweizerischen Gerichte zuständig, Kinderschutzmassnahmen zu treffen. Zwar sehe Art. 4
IR 0.211.231.01 Übereinkommen vom 5. Oktober 1961 über die Zuständigkeit der Behörden und das anzuwendende Recht auf dem Gebiet des Schutzes von Minderjährigen
MSA Art. 4 - Sind die Behörden des Staates, dem der Minderjährige angehört, der Auffassung, dass das Wohl des Minderjährigen es erfordert, so können sie nach ihrem innerstaatlichen Recht zum Schutze seiner Person oder seines Vermögens Massnahmen treffen, nachdem sie zuvor die Behörden des Staates verständigt haben, in dem der Minderjährige seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat.
MSA auch eine Heimatzuständigkeit vor, die indessen gemäss Art. 13 Abs. 2
IR 0.211.231.01 Übereinkommen vom 5. Oktober 1961 über die Zuständigkeit der Behörden und das anzuwendende Recht auf dem Gebiet des Schutzes von Minderjährigen
MSA Art. 13 - Dieses Übereinkommen ist auf alle Minderjährigen anzuwenden, die ihren gewöhnlichen Aufenthalt in einem der Vertragsstaaten haben.
MSA entfalle, da Jugoslawien nicht Vertragsstaat sei. Ebenso sei keiner der Anwendungsfälle des Übereinkommens gemäss Art. 85 Abs. 2
SR 291 Bundesgesetz vom 18. Dezember 1987 über das Internationale Privatrecht (IPRG)
IPRG Art. 85 - 1 Für den Schutz von Kindern gilt in Bezug auf die Zuständigkeit der schweizerischen Gerichte oder Behörden, auf das anwendbare Recht sowie auf die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Entscheidungen oder Massnahmen das Haager Übereinkommen vom 19. Oktober 199653 über die Zuständigkeit, das anzuwendende Recht, die Anerkennung, Vollstreckung und Zusammenarbeit auf dem Gebiet der elterlichen Verantwortung und der Massnahmen zum Schutz von Kindern.
1    Für den Schutz von Kindern gilt in Bezug auf die Zuständigkeit der schweizerischen Gerichte oder Behörden, auf das anwendbare Recht sowie auf die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Entscheidungen oder Massnahmen das Haager Übereinkommen vom 19. Oktober 199653 über die Zuständigkeit, das anzuwendende Recht, die Anerkennung, Vollstreckung und Zusammenarbeit auf dem Gebiet der elterlichen Verantwortung und der Massnahmen zum Schutz von Kindern.
2    Für den Schutz von Erwachsenen gilt in Bezug auf die Zuständigkeit der schweizerischen Gerichte oder Behörden, auf das anwendbare Recht sowie auf die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Entscheidungen oder Massnahmen das Haager Übereinkommen vom 13. Januar 200054 über den internationalen Schutz von Erwachsenen.
3    Die schweizerischen Gerichte oder Behörden sind ausserdem zuständig, wenn es für den Schutz einer Person oder von deren Vermögen unerlässlich ist.
4    Massnahmen, die in einem Staat ergangen sind, der nicht Vertragsstaat der in den Absätzen 1 und 2 erwähnten Übereinkommen ist, werden anerkannt, wenn sie im Staat des gewöhnlichen Aufenthalts des Kindes oder des Erwachsenen ergangen sind oder dort anerkannt werden.
IPRG vorliegend gegeben. Sowohl nach der Lehre wie nach der vom Bundesamt für Justiz herausgegebenen Information und Erläuterung zum MSA könne ein Urteil über Kindesschutzmassnahmen aus einem Nichtvertragsstaat in der Schweiz nicht anerkannt werden, wenn das Kind dort nicht seinen gewöhnlichen Aufenthalt habe. Sei nach schweizerischem Recht aber keine Zuständigkeit eines jugoslawischen Gerichts gegeben, um Kindesschutzmassnahmen anzuordnen,
BGE 126 III 298 S. 301

so könne ein solches Urteil nach Art. 25 lit. a
SR 291 Bundesgesetz vom 18. Dezember 1987 über das Internationale Privatrecht (IPRG)
IPRG Art. 25 - Eine ausländische Entscheidung wird in der Schweiz anerkannt:
a  wenn die Zuständigkeit der Gerichte oder Behörden des Staates, in dem die Entscheidung ergangen ist, begründet war;
b  wenn gegen die Entscheidung kein ordentliches Rechtsmittel mehr geltend gemacht werden kann oder wenn sie endgültig ist, und
c  wenn kein Verweigerungsgrund im Sinne von Artikel 27 vorliegt.
IPRG in der Schweiz auch nicht anerkannt werden. Ihre "Teilscheidungsklage" müsse daher in der Schweiz an die Hand genommen werden. a/aa) Eine ausländische Entscheidung wird in der Schweiz unter anderem anerkannt, wenn die Zuständigkeit der Gerichte des Staates, in dem die Entscheidung ergangen ist, begründet war (Art. 25 lit. a
SR 291 Bundesgesetz vom 18. Dezember 1987 über das Internationale Privatrecht (IPRG)
IPRG Art. 25 - Eine ausländische Entscheidung wird in der Schweiz anerkannt:
a  wenn die Zuständigkeit der Gerichte oder Behörden des Staates, in dem die Entscheidung ergangen ist, begründet war;
b  wenn gegen die Entscheidung kein ordentliches Rechtsmittel mehr geltend gemacht werden kann oder wenn sie endgültig ist, und
c  wenn kein Verweigerungsgrund im Sinne von Artikel 27 vorliegt.
IPRG). Gestützt auf Art. 1 Abs. 2
SR 291 Bundesgesetz vom 18. Dezember 1987 über das Internationale Privatrecht (IPRG)
IPRG Art. 1 - 1 Dieses Gesetz regelt im internationalen Verhältnis:
1    Dieses Gesetz regelt im internationalen Verhältnis:
a  die Zuständigkeit der schweizerischen Gerichte oder Behörden;
b  das anzuwendende Recht;
c  die Voraussetzungen der Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Entscheidungen;
d  den Konkurs und den Nachlassvertrag;
e  die Schiedsgerichtsbarkeit.
2    Völkerrechtliche Verträge sind vorbehalten.
bzw. Art. 85 Abs. 1
SR 291 Bundesgesetz vom 18. Dezember 1987 über das Internationale Privatrecht (IPRG)
IPRG Art. 85 - 1 Für den Schutz von Kindern gilt in Bezug auf die Zuständigkeit der schweizerischen Gerichte oder Behörden, auf das anwendbare Recht sowie auf die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Entscheidungen oder Massnahmen das Haager Übereinkommen vom 19. Oktober 199653 über die Zuständigkeit, das anzuwendende Recht, die Anerkennung, Vollstreckung und Zusammenarbeit auf dem Gebiet der elterlichen Verantwortung und der Massnahmen zum Schutz von Kindern.
1    Für den Schutz von Kindern gilt in Bezug auf die Zuständigkeit der schweizerischen Gerichte oder Behörden, auf das anwendbare Recht sowie auf die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Entscheidungen oder Massnahmen das Haager Übereinkommen vom 19. Oktober 199653 über die Zuständigkeit, das anzuwendende Recht, die Anerkennung, Vollstreckung und Zusammenarbeit auf dem Gebiet der elterlichen Verantwortung und der Massnahmen zum Schutz von Kindern.
2    Für den Schutz von Erwachsenen gilt in Bezug auf die Zuständigkeit der schweizerischen Gerichte oder Behörden, auf das anwendbare Recht sowie auf die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Entscheidungen oder Massnahmen das Haager Übereinkommen vom 13. Januar 200054 über den internationalen Schutz von Erwachsenen.
3    Die schweizerischen Gerichte oder Behörden sind ausserdem zuständig, wenn es für den Schutz einer Person oder von deren Vermögen unerlässlich ist.
4    Massnahmen, die in einem Staat ergangen sind, der nicht Vertragsstaat der in den Absätzen 1 und 2 erwähnten Übereinkommen ist, werden anerkannt, wenn sie im Staat des gewöhnlichen Aufenthalts des Kindes oder des Erwachsenen ergangen sind oder dort anerkannt werden.
IPRG gilt für den Schutz von Minderjährigen namentlich in Bezug auf die Anerkennung ausländischer Entscheidungen das MSA (betreffend die Anerkennung eines ausländischen Urteils über die Zuteilung der elterlichen Gewalt: unveröffentlichter Entscheid der II. Zivilabteilung vom 11. April 1995 in S. P./Vormundschaftsbehörde Illnau-Effretikon, E. 2d mit Hinweisen); dessen Bestimmungen werden für die Regelung der Nebenfolgen der Scheidung oder Trennung sowie die Ergänzung oder Abänderung von Entscheidungen über Scheidung oder Trennung durch die schweizerischen Gerichte ebenso vorbehalten (Art. 63
SR 291 Bundesgesetz vom 18. Dezember 1987 über das Internationale Privatrecht (IPRG)
IPRG Art. 63 - 1 Die für Klagen auf Scheidung oder Trennung zuständigen schweizerischen Gerichte sind auch für die Regelung der Nebenfolgen zuständig. Die Bestimmungen dieses Gesetzes über den Minderjährigenschutz (Art. 85) bleiben vorbehalten.37
1    Die für Klagen auf Scheidung oder Trennung zuständigen schweizerischen Gerichte sind auch für die Regelung der Nebenfolgen zuständig. Die Bestimmungen dieses Gesetzes über den Minderjährigenschutz (Art. 85) bleiben vorbehalten.37
1bis    Für den Ausgleich von Vorsorgeansprüchen gegenüber einer schweizerischen Einrichtung der beruflichen Vorsorge sind sie ausschliesslich zuständig.38
2    Die Nebenfolgen der Scheidung oder Trennung unterstehen schweizerischem Recht.39 Die Bestimmungen dieses Gesetzes über den Namen (Art. 37-40), die Unterhaltspflicht der Ehegatten (Art. 49), das eheliche Güterrecht (Art. 52-57), die Wirkungen des Kindesverhältnisses (Art. 82 und 83) und den Minderjährigenschutz (Art. 85) sind vorbehalten.
und 64
SR 291 Bundesgesetz vom 18. Dezember 1987 über das Internationale Privatrecht (IPRG)
IPRG Art. 64 - 1 Die schweizerischen Gerichte sind für Klagen auf Ergänzung oder Abänderung von Entscheidungen über die Scheidung oder die Trennung zuständig, wenn sie diese selbst ausgesprochen haben oder wenn sie nach Artikel 59, 60 oder 60a zuständig sind.40 Die Bestimmungen dieses Gesetzes über den Minderjährigenschutz (Art. 85) sind vorbehalten.
1    Die schweizerischen Gerichte sind für Klagen auf Ergänzung oder Abänderung von Entscheidungen über die Scheidung oder die Trennung zuständig, wenn sie diese selbst ausgesprochen haben oder wenn sie nach Artikel 59, 60 oder 60a zuständig sind.40 Die Bestimmungen dieses Gesetzes über den Minderjährigenschutz (Art. 85) sind vorbehalten.
1bis    Für den Ausgleich von Vorsorgeansprüchen gegenüber einer schweizerischen Einrichtung der beruflichen Vorsorge sind die schweizerischen Gerichte ausschliesslich zuständig. Fehlt eine Zuständigkeit nach Absatz 1, so sind die schweizerischen Gerichte am Sitz der Vorsorgeeinrichtung zuständig.41
2    Die Ergänzung oder Abänderung eines Trennungs- oder Scheidungsurteils untersteht schweizerischem Recht.42 Die Bestimmungen dieses Gesetzes über den Namen (Art. 37-40), die Unterhaltspflicht der Ehegatten (Art. 49), das eheliche Güterrecht (Art. 52-57), die Wirkungen des Kindesverhältnisses (Art. 82 und 83) und den Minderjährigenschutz (Art. 85) sind vorbehalten.
IPRG). Da die Schweiz als Vertragsstaat vom Vorbehalt gemäss Art. 13 Abs. 3
IR 0.211.231.01 Übereinkommen vom 5. Oktober 1961 über die Zuständigkeit der Behörden und das anzuwendende Recht auf dem Gebiet des Schutzes von Minderjährigen
MSA Art. 13 - Dieses Übereinkommen ist auf alle Minderjährigen anzuwenden, die ihren gewöhnlichen Aufenthalt in einem der Vertragsstaaten haben.
MSA keinen Gebrauch gemacht hat, findet das Übereinkommen auf alle Minderjährigen Anwendung, die hier ihren gewöhnlichen Aufenthalt haben (Art. 13 Abs. 1
IR 0.211.231.01 Übereinkommen vom 5. Oktober 1961 über die Zuständigkeit der Behörden und das anzuwendende Recht auf dem Gebiet des Schutzes von Minderjährigen
MSA Art. 13 - Dieses Übereinkommen ist auf alle Minderjährigen anzuwenden, die ihren gewöhnlichen Aufenthalt in einem der Vertragsstaaten haben.
MSA; BGE 124 III 179 /80; BÖHMER, in: Das gesamte Familienrecht, Das internationale Recht, Band 2, 7.5, N. 2 zu Art. 13
IR 0.211.231.01 Übereinkommen vom 5. Oktober 1961 über die Zuständigkeit der Behörden und das anzuwendende Recht auf dem Gebiet des Schutzes von Minderjährigen
MSA Art. 13 - Dieses Übereinkommen ist auf alle Minderjährigen anzuwenden, die ihren gewöhnlichen Aufenthalt in einem der Vertragsstaaten haben.
MSA). Nicht Voraussetzung bildet mit anderen Worten, dass sie einem Vertragsstaat angehören. Nach Art. 85 Abs. 2
SR 291 Bundesgesetz vom 18. Dezember 1987 über das Internationale Privatrecht (IPRG)
IPRG Art. 85 - 1 Für den Schutz von Kindern gilt in Bezug auf die Zuständigkeit der schweizerischen Gerichte oder Behörden, auf das anwendbare Recht sowie auf die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Entscheidungen oder Massnahmen das Haager Übereinkommen vom 19. Oktober 199653 über die Zuständigkeit, das anzuwendende Recht, die Anerkennung, Vollstreckung und Zusammenarbeit auf dem Gebiet der elterlichen Verantwortung und der Massnahmen zum Schutz von Kindern.
1    Für den Schutz von Kindern gilt in Bezug auf die Zuständigkeit der schweizerischen Gerichte oder Behörden, auf das anwendbare Recht sowie auf die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Entscheidungen oder Massnahmen das Haager Übereinkommen vom 19. Oktober 199653 über die Zuständigkeit, das anzuwendende Recht, die Anerkennung, Vollstreckung und Zusammenarbeit auf dem Gebiet der elterlichen Verantwortung und der Massnahmen zum Schutz von Kindern.
2    Für den Schutz von Erwachsenen gilt in Bezug auf die Zuständigkeit der schweizerischen Gerichte oder Behörden, auf das anwendbare Recht sowie auf die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Entscheidungen oder Massnahmen das Haager Übereinkommen vom 13. Januar 200054 über den internationalen Schutz von Erwachsenen.
3    Die schweizerischen Gerichte oder Behörden sind ausserdem zuständig, wenn es für den Schutz einer Person oder von deren Vermögen unerlässlich ist.
4    Massnahmen, die in einem Staat ergangen sind, der nicht Vertragsstaat der in den Absätzen 1 und 2 erwähnten Übereinkommen ist, werden anerkannt, wenn sie im Staat des gewöhnlichen Aufenthalts des Kindes oder des Erwachsenen ergangen sind oder dort anerkannt werden.
IPRG gilt das Abkommen zwar sinngemäss auch für Volljährige oder für Personen, die nur nach schweizerischem Recht minderjährig sind, sowie für solche, die ihren gewöhnlichen Aufenthalt nicht in einem der Vertragsstaaten haben. Diesem, im Verhältnis zu Art. 13 Abs. 1
IR 0.211.231.01 Übereinkommen vom 5. Oktober 1961 über die Zuständigkeit der Behörden und das anzuwendende Recht auf dem Gebiet des Schutzes von Minderjährigen
MSA Art. 13 - Dieses Übereinkommen ist auf alle Minderjährigen anzuwenden, die ihren gewöhnlichen Aufenthalt in einem der Vertragsstaaten haben.
MSA erweiterten Anwendungsbereich des Übereinkommens kommt indessen im vorliegenden Fall keinerlei Bedeutung zu; denn die derart vorgenommene Ausweitung des Geltungsbereichs ist klarerweise keine umfassende, sondern eine auf die genannten Fälle beschränkte. Der Sohn der Parteien ist nicht nur nach dem schweizerischen Recht minderjährig, und er hat seinen gewöhnlichen Aufenthalt in der Schweiz, also in einem Vertragsstaat. Gemäss Art. 1
IR 0.211.231.01 Übereinkommen vom 5. Oktober 1961 über die Zuständigkeit der Behörden und das anzuwendende Recht auf dem Gebiet des Schutzes von Minderjährigen
MSA Art. 1 - Die Gerichte und Verwaltungsbehörden des Staates, in dem ein Minderjähriger seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, sind, unter Vorbehalt der Bestimmungen der Artikel 3, 4 und 5 Absatz 3 dieses Übereinkommens, zuständig, Massnahmen zum Schutze der Person oder des Vermögens des Minderjährigen zu treffen.
MSA sind die Gerichte und Verwaltungsbehörden desjenigen Staates, in dem ein Minderjähriger seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, unter Vorbehalt der Bestimmungen der Art. 3, 4 und 5 Abs. 3 zuständig, Massnahmen zum Schutze der Person oder des Vermögens des Minderjährigen zu treffen. Keiner dieser Vorbehalte greift vorliegend Platz. Einmal liegt angesichts der behördlichen Schutzmassnahmen
BGE 126 III 298 S. 302

kein Gewaltverhältnis im Sinne von Art. 3
IR 0.211.231.01 Übereinkommen vom 5. Oktober 1961 über die Zuständigkeit der Behörden und das anzuwendende Recht auf dem Gebiet des Schutzes von Minderjährigen
MSA Art. 3 - Ein Gewaltverhältnis, das nach dem innerstaatlichen Recht des Staates, dem der Minderjährige angehört, kraft Gesetzes besteht, wird in allen Vertragsstaaten anerkannt.
MSA vor (zum Begriff: KROPHOLLER, in: J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 13. Aufl. Berlin 1994, N. 287 ff. der Vorbemerkungen zu Art. 19 EGBGB). Sodann gilt die Zuständigkeit gemäss Art. 4 Abs. 1
IR 0.211.231.01 Übereinkommen vom 5. Oktober 1961 über die Zuständigkeit der Behörden und das anzuwendende Recht auf dem Gebiet des Schutzes von Minderjährigen
MSA Art. 4 - Sind die Behörden des Staates, dem der Minderjährige angehört, der Auffassung, dass das Wohl des Minderjährigen es erfordert, so können sie nach ihrem innerstaatlichen Recht zum Schutze seiner Person oder seines Vermögens Massnahmen treffen, nachdem sie zuvor die Behörden des Staates verständigt haben, in dem der Minderjährige seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat.
MSA laut Art. 13 Abs. 2
IR 0.211.231.01 Übereinkommen vom 5. Oktober 1961 über die Zuständigkeit der Behörden und das anzuwendende Recht auf dem Gebiet des Schutzes von Minderjährigen
MSA Art. 13 - Dieses Übereinkommen ist auf alle Minderjährigen anzuwenden, die ihren gewöhnlichen Aufenthalt in einem der Vertragsstaaten haben.
MSA nur für Vertragsstaaten (KROPHOLLER, a.a.O., N. 526), zu denen Jugoslawien nicht gehört; schliesslich hat der Sohn der Parteien seinen gewöhnlichen Aufenthalt auch nicht verlegt, nachdem sein Heimatstaat Massnahmen getroffen hatte; letzteres aber hätte nach dem Wortlaut von Art. 5 Abs. 3
IR 0.211.231.01 Übereinkommen vom 5. Oktober 1961 über die Zuständigkeit der Behörden und das anzuwendende Recht auf dem Gebiet des Schutzes von Minderjährigen
MSA Art. 5 - Bei Verlegung des gewöhnlichen Aufenthaltes eines Minderjährigen aus einem Vertragsstaat in einen anderen bleiben die von den Behörden des Staates des früheren gewöhnlichen Aufenthaltes getroffenen Massnahmen so lange in Kraft, bis die Behörden des neuen gewöhnlichen Aufenthaltes sie aufheben oder ersetzen.
MSA nebst der Eigenschaft als Vertragsstaat (KROPHOLLER, a.a.O., N. 396 der Vorbemerkungen zu Art. 19 EGBGB; BÖHMER, a.a.O., N. 8 zu Art. 5
IR 0.211.231.01 Übereinkommen vom 5. Oktober 1961 über die Zuständigkeit der Behörden und das anzuwendende Recht auf dem Gebiet des Schutzes von Minderjährigen
MSA Art. 5 - Bei Verlegung des gewöhnlichen Aufenthaltes eines Minderjährigen aus einem Vertragsstaat in einen anderen bleiben die von den Behörden des Staates des früheren gewöhnlichen Aufenthaltes getroffenen Massnahmen so lange in Kraft, bis die Behörden des neuen gewöhnlichen Aufenthaltes sie aufheben oder ersetzen.
und 2
IR 0.211.231.01 Übereinkommen vom 5. Oktober 1961 über die Zuständigkeit der Behörden und das anzuwendende Recht auf dem Gebiet des Schutzes von Minderjährigen
MSA Art. 2 - Die nach Artikel 1 zuständigen Behörden treffen die in ihrem innerstaatlichen Recht vorgesehenen Massnahmen.
zu Art. 13
IR 0.211.231.01 Übereinkommen vom 5. Oktober 1961 über die Zuständigkeit der Behörden und das anzuwendende Recht auf dem Gebiet des Schutzes von Minderjährigen
MSA Art. 13 - Dieses Übereinkommen ist auf alle Minderjährigen anzuwenden, die ihren gewöhnlichen Aufenthalt in einem der Vertragsstaaten haben.
MSA) gegeben sein müssen, damit die in Jugoslawien getroffenen Massnahmen in Kraft bleiben. Besteht demnach aufgrund des MSA keine Zuständigkeit des Heimatstaates, so kann dieser jene des Aufenthaltsstaates nicht verdrängen, wenn vor seinen Gerichten ein Verfahren um Erlass von Massnahmen eingeleitet worden ist, bevor das im Aufenthaltsstaat der Fall war.
a/bb) Unter die vom MSA beherrschten Schutzmassnahmen fallen die Zuteilung der elterlichen Gewalt sowie die Regelung des persönlichen Verkehrs zwischen Eltern und Kindern (BGE 123 III 411 E. 2a/bb S. 413; BGE 124 III 176 E. 4 S. 179, je mit Hinweisen); vom Anwendungsbereich ausgeschlossen ist dagegen die Zuerkennung von Unterhaltsbeiträgen, für welche das Haager Übereinkommen vom 24. Oktober 1956 über das auf die Unterhaltsverpflichtungen gegenüber Kindern anzuwendende Recht (SR 0.211.221.431) freilich nur Regeln über das anzuwendende Recht aufstellt (BGE 124 III 176 E. 4 S. 179). Indessen gilt nach schweizerischem Recht, dem laut Art. 61 Abs. 1
SR 291 Bundesgesetz vom 18. Dezember 1987 über das Internationale Privatrecht (IPRG)
IPRG Art. 61 - Scheidung und Trennung unterstehen schweizerischem Recht.
IPRG Scheidung und Trennung bei Zuständigkeit der schweizerischen Gerichte unterstehen, einerseits der Grundsatz der Einheit des Scheidungsurteils (BGE 113 II 97 E. 2 S. 98 mit Hinweisen). Dieses Prinzip lässt sich auch auf das schweizerische internationale Privatrecht übertragen, unter dem einzigen und ausschliesslichen Vorbehalt internationaler Verträge; sein Gegenstück bildet bei internationalen Kompetenzkonflikten die Regelung in Art. 63 Abs. 1
SR 291 Bundesgesetz vom 18. Dezember 1987 über das Internationale Privatrecht (IPRG)
IPRG Art. 63 - 1 Die für Klagen auf Scheidung oder Trennung zuständigen schweizerischen Gerichte sind auch für die Regelung der Nebenfolgen zuständig. Die Bestimmungen dieses Gesetzes über den Minderjährigenschutz (Art. 85) bleiben vorbehalten.37
1    Die für Klagen auf Scheidung oder Trennung zuständigen schweizerischen Gerichte sind auch für die Regelung der Nebenfolgen zuständig. Die Bestimmungen dieses Gesetzes über den Minderjährigenschutz (Art. 85) bleiben vorbehalten.37
1bis    Für den Ausgleich von Vorsorgeansprüchen gegenüber einer schweizerischen Einrichtung der beruflichen Vorsorge sind sie ausschliesslich zuständig.38
2    Die Nebenfolgen der Scheidung oder Trennung unterstehen schweizerischem Recht.39 Die Bestimmungen dieses Gesetzes über den Namen (Art. 37-40), die Unterhaltspflicht der Ehegatten (Art. 49), das eheliche Güterrecht (Art. 52-57), die Wirkungen des Kindesverhältnisses (Art. 82 und 83) und den Minderjährigenschutz (Art. 85) sind vorbehalten.
IPRG, wonach die für Klagen auf Scheidung oder Trennung zuständigen schweizerischen Gerichte auch für die Regelung der Nebenfolgen zuständig sind; zu diesen Nebenfolgen zählen auch die Kinderbelange (unveröffentlichter Entscheid der II. Zivilabteilung vom 18. Dezember 1998 i.S. R./R. E. 3bb mit Hinweisen). Anderseits gilt hinsichtlich der Ordnung sämtlicher Kinderbelange,
BGE 126 III 298 S. 303

auch des Kinderunterhalts uneingeschränkt die Offizialmaxime (BGE 82 II 470; 85 II 226 E. 2 S. 231; BGE 122 III 404 E. 3d S. 408 mit Hinweisen), die ihrerseits zum schweizerischen Ordre public gehört (unveröffentlichter Entscheid der II. Zivilabteilung vom 24. November 1992 i.S. M./M. E. 3 mit Hinweisen); sie verpflichtet den Richter - auch ohne entsprechenden Antrag - in jeder Instanz von Amtes wegen die Kinderzuteilung, das Besuchsrecht und den Kinderunterhalt zu regeln. Bilden demnach Kinderzuteilung, Besuchsrechts- und Unterhaltsregelung wie Scheidung und Nebenfolgen eine Einheit in der Sache, so sind sie auch einheitlich zu ordnen, und es ist ein Entscheid darüber grundsätzlich sowenig teilbar als jener über die Scheidung und deren Nebenfolgen. Die schweizerischen Gerichte haben daher, sobald sie mit der Gestaltung der Elternrechte befasst sind, von Amtes wegen auch den Kinderunterhalt festzulegen. Liegt die Zuständigkeit aufgrund des nach dem schweizerischen internationalen Privatrecht anwendbaren MSA für die Zuteilung der elterlichen Gewalt und die Regelung des Besuchsrechts bei den schweizerischen Gerichten und kann der Entscheid eines ausländischen Gerichts wegen dessen fehlender Zuständigkeit in der Schweiz gemäss Art. 25 lit. a
SR 291 Bundesgesetz vom 18. Dezember 1987 über das Internationale Privatrecht (IPRG)
IPRG Art. 25 - Eine ausländische Entscheidung wird in der Schweiz anerkannt:
a  wenn die Zuständigkeit der Gerichte oder Behörden des Staates, in dem die Entscheidung ergangen ist, begründet war;
b  wenn gegen die Entscheidung kein ordentliches Rechtsmittel mehr geltend gemacht werden kann oder wenn sie endgültig ist, und
c  wenn kein Verweigerungsgrund im Sinne von Artikel 27 vorliegt.
IPRG nicht anerkannt werden, so muss dies zwangsläufig dazu führen, dass die Zuständigkeit nach dem schweizerischen internationalen Privatrecht auch für die Unterhaltsregelung bei den schweizerischen Gerichten liegt, wiewohl sie vom MSA nicht erfasst wird; mithin kann auch insofern keine ausländische Zuständigkeit gegeben sein. Die Anerkennung eines ausländischen Urteils bloss im unselbstständigen Teilbereich des Unterhalts - sofern die Kinderzuteilung überhaupt gleich wie nach dem schweizerischen Urteil geordnet worden ist - wäre mit dem formellen schweizerischen Ordre public ohnehin nicht in Einklang zu bringen. Allein dadurch wird jene in BGE 124 III 176 E. 6 angedeutete befriedigende Problemlösung erreicht. b) Kann ein bezüglich der Kinderbelange in Jugoslawien ergehendes Urteil in der Schweiz demnach nicht anerkannt werden, so ist der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache zurückzuweisen, damit die "Teilscheidungsklage" der Klägerin an die Hand genommen wird. Es kann somit offen bleiben, ob dies bereits gestützt auf Art. 9
SR 291 Bundesgesetz vom 18. Dezember 1987 über das Internationale Privatrecht (IPRG)
IPRG Art. 9 - 1 Ist eine Klage über denselben Gegenstand zwischen denselben Parteien zuerst im Ausland hängig gemacht worden, so setzt das schweizerische Gericht das Verfahren aus, wenn zu erwarten ist, dass das ausländische Gericht in angemessener Frist eine Entscheidung fällt, die in der Schweiz anerkennbar ist.
1    Ist eine Klage über denselben Gegenstand zwischen denselben Parteien zuerst im Ausland hängig gemacht worden, so setzt das schweizerische Gericht das Verfahren aus, wenn zu erwarten ist, dass das ausländische Gericht in angemessener Frist eine Entscheidung fällt, die in der Schweiz anerkennbar ist.
2    Zur Feststellung, wann eine Klage in der Schweiz hängig gemacht worden ist, ist der Zeitpunkt der ersten, für die Klageeinleitung notwendigen Verfahrenshandlung massgebend. Als solche genügt die Einleitung des Sühneverfahrens.
3    Das schweizerische Gericht weist die Klage zurück, sobald ihm eine ausländische Entscheidung vorgelegt wird, die in der Schweiz anerkannt werden kann.
IPRG hätte der Fall sein müssen.
Decision information   •   DEFRITEN
Document : 126 III 298
Date : 15. Mai 2000
Published : 31. Dezember 2000
Source : Bundesgericht
Status : 126 III 298
Subject area : BGE - Zivilrecht
Subject : Nebenfolgen einer im Ausland rechtskräftig geschiedenen Ehe; Klage beim schweizerischen Gericht auf Regelung der Elternrechte;


Legislation register
IPRG: 1  9  25  61  63  64  85
OG: 49
SR 0.211.231.01: 1  2  3  4  5  13
BGE-register
113-II-97 • 119-II-391 • 122-III-404 • 123-III-411 • 124-III-176 • 126-III-298 • 82-II-470 • 85-II-226
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