124 III 321
58. Urteil der I. Zivilabteilung vom 20. Juli 1998 i.S. Imprafot AG gegen Nintendo Co. Ltd. und Waldmeier AG (Berufung)
Regeste (de):
- Art. 12 Abs. 1
SR 231.1 Bundesgesetz vom 9. Oktober 1992 über das Urheberrecht und verwandte Schutzrechte (Urheberrechtsgesetz, URG) - Urheberrechtsgesetz
URG Art. 12 Erschöpfungsgrundsatz - 1 Hat ein Urheber oder eine Urheberin ein Werkexemplar veräussert oder der Veräusserung zugestimmt, so darf dieses weiterveräussert oder sonst wie verbreitet werden.
1 Hat ein Urheber oder eine Urheberin ein Werkexemplar veräussert oder der Veräusserung zugestimmt, so darf dieses weiterveräussert oder sonst wie verbreitet werden. 1bis Exemplare von audiovisuellen Werken dürfen so lange nicht weiterveräussert oder vermietet werden, als der Urheber oder die Urheberin dadurch in der Ausübung des Aufführungsrechts (Art. 10 Abs. 2 Bst. c) beeinträchtigt wird.7 2 Hat ein Urheber oder eine Urheberin ein Computerprogramm veräussert oder der Veräusserung zugestimmt, so darf dieses gebraucht oder weiterveräussert werden. 3 Ausgeführte Werke der Baukunst dürfen vom Eigentümer oder von der Eigentümerin geändert werden; vorbehalten bleibt Artikel 11 Absatz 2. - Nach dem neuen Urheberrechtsgesetz gilt weiterhin die internationale Erschöpfung. Parallelimporte urheberrechtlich geschützter Produkte, die mit Zustimmung des Urhebers im Ausland in Verkehr gesetzt worden sind, lassen sich mit den Mitteln des Urheberrechts nicht unterbinden (E. 1 und 2), und zwar auch dann nicht, wenn sich das der ausländischen Vertriebsfirma vertraglich eingeräumte Verbreitungsrecht nicht auf die Schweiz erstreckt (E. 3). Auch unter dem Blickwinkel des Wettbewerbsrechts sind Parallelimporte zulässig, es sei denn, dem Parallelimporteur werde eine Verleitung zum Vertragsbruch oder ein sonst wie gegen Treu und Glauben verstossendes Verhalten nachgewiesen (E. 4).
Regeste (fr):
- Art. 12 al. 1 LDA. Épuisement de droits en matière de droit d'auteur. Importations parallèles de produits protégés par le droit d'auteur.
- Le principe de l'épuisement international des droits s'applique désormais d'après la nouvelle loi sur le droit d'auteur. Des importations parallèles de produits protégés par le droit d'auteur, qui ont été mis en circulation à l'étranger avec le consentement de l'auteur, ne sauraient être empêchées par les moyens du droit d'auteur (consid. 1 et 2), et cela même si le droit de diffusion concédé contractuellement à la société de vente étrangère ne s'étend pas à la Suisse (consid. 3). Des importations parallèles sont autorisées également sous l'angle du droit de la concurrence, à moins que l'on puisse imputer à l'importateur parallèle une incitation à la violation d'un contrat ou un comportement de quelque autre manière contraire à la bonne foi (consid. 4).
Regesto (it):
- Art. 12 cpv. 1 LDA. Principio dell'esaurimento dei diritti in materia di diritti d'autore. Importazioni parallele di prodotti protetti dal diritto d'autore.
- Il principio dell'esaurimento internazionale dei diritti continua a valere nella nuova legge sul diritto d'autore. Le importazioni parallele di prodotti tutelati dal diritto d'autore, che sono stati messi in circolazione all'estero con il consenso dell'autore, non possono essere impedite mediante strumenti del diritto d'autore (consid. 1 e 2) e ciò nemmeno quando il diritto di distribuzione concesso contrattualmente alla ditta di vendita straniera non si estende alla Svizzera (consid. 3). Le importazioni parallele risultano ammissibili anche dal profilo del diritto della concorrenza, a meno di poter imputare all'importatore parallelo un'incitamento alla violazione contrattuale o un comportamento altrimenti contrario alla buona fede (consid. 4).
Sachverhalt ab Seite 322
BGE 124 III 321 S. 322
A.- Die Nintendo Co. Ltd. ist Inhaberin der Urheberrechte am Videospiel «Donkey Kong Land», das sich mit einem sogenannten «Game Boy» betreiben lässt. Sie trat ihre Urheberrechte räumlich begrenzt auf die USA, Kanada, Mexiko und Lateinamerika an ihre amerikanische Tochtergesellschaft Nintendo of America Inc. ab. Diese brachte das Spiel in der Game Boy-Version in den USA auf den Markt, mit englischer Spielanleitung, mit auf sie lautendem Copyright-Vermerk und mit dem Hinweis «For sale, rental and use only in USA, Canada, Mexico and Latin America». In der Schweiz ist die Waldmeier AG Alleinvertriebsberechtigte für Nintendo-Videospiele. Sie brachte das Game Boy-Spiel «Donkey Kong Land» ab Juli 1995 mit einer von ihr selbst verfassten Spielanleitung in deutscher und französischer Sprache zum offiziellen Verkaufspreis von Fr. 32.76 auf den schweizerischen Markt. Die Wahl Eximpo AG, die heute die Firma Imprafot AG führt, bot gemäss einer Preisliste vom Dezember 1995 die amerikanische, mit einer englischen Spielanleitung versehene Game Boy-Version des Spiels «Donkey Kong Land» zu einem Preis von Fr. 29.90 an. Am 15. November 1995 verkaufte sie ein solches Videospiel an die Zihlmann AG in Rheinfelden.
B.- Am 8. Mai 1996 erwirkte die Nintendo Co. Ltd. beim Handelsgericht des Kantons Aargau eine vorsorgliche Verfügung, worin der Wahl Eximpo AG einstweilen verboten wurde, erstmals im Ausland in Verkehr gesetzte Nintendo-Videospiele «Game Boy Donkey Kong Land» in die Schweiz zu importieren und hier zu vertreiben. Eine staatsrechtliche Beschwerde der Wahl Eximpo AG gegen den Massnahmeentscheid wies das Bundesgericht am 27. November 1996 ab.
BGE 124 III 321 S. 323
Am 7. Juni 1996 reichten die Nintendo Co. Ltd. und die Waldmeier AG beim Handelsgericht des Kantons Aargau Klage gegen die Wahl Eximpo AG ein. Sie verlangten die gerichtliche Feststellung, dass die Beklagte mit ihren Parallelimporten Urheberrechte der Erstklägerin verletzt und zudem unlauteren Wettbewerb gegenüber der Zweitklägerin begangen habe. Weiter beantragten sie ein an die Beklagte gerichtetes Verbot, erstmals im Ausland in Verkehr gesetzte Nintendo-Videospiele «Game Boy Donkey Kong Land», insbesondere die von der Nintendo of America Inc. auf den amerikanischen Markt gebrachten Spiele, in die Schweiz zu importieren und daselbst anzubieten, zu veräussern oder sonst wie zu verbreiten oder zu verbreiten helfen. Schliesslich forderten sie entweder eine Lizenzgebühr von 10% des Fakturabetrags der von der Beklagten widerrechtlich verkauften Spiele oder Herausgabe des mit solchen Verkäufen widerrechtlich erzielten Gewinns, je nachdem, welcher Betrag nach Massgabe des Beweisverfahrens der höhere sei. Mit Urteil vom 16. Dezember 1997 hiess das Handelsgericht das Feststellungs- und das Unterlassungsbegehren der Klägerinnen gut. Die Forderung aus Schadenersatz oder Gewinnherausgabe wies es dagegen ab.
C.- Das Bundesgericht heisst die Berufung der Beklagten gut, hebt das handelsgerichtliche Urteil auf und weist die Klage ab.
Erwägungen
Erwägungen:
1. Nach Art. 12 Abs. 1
SR 231.1 Bundesgesetz vom 9. Oktober 1992 über das Urheberrecht und verwandte Schutzrechte (Urheberrechtsgesetz, URG) - Urheberrechtsgesetz URG Art. 12 Erschöpfungsgrundsatz - 1 Hat ein Urheber oder eine Urheberin ein Werkexemplar veräussert oder der Veräusserung zugestimmt, so darf dieses weiterveräussert oder sonst wie verbreitet werden. |
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1 | Hat ein Urheber oder eine Urheberin ein Werkexemplar veräussert oder der Veräusserung zugestimmt, so darf dieses weiterveräussert oder sonst wie verbreitet werden. |
1bis | Exemplare von audiovisuellen Werken dürfen so lange nicht weiterveräussert oder vermietet werden, als der Urheber oder die Urheberin dadurch in der Ausübung des Aufführungsrechts (Art. 10 Abs. 2 Bst. c) beeinträchtigt wird.7 |
2 | Hat ein Urheber oder eine Urheberin ein Computerprogramm veräussert oder der Veräusserung zugestimmt, so darf dieses gebraucht oder weiterveräussert werden. |
3 | Ausgeführte Werke der Baukunst dürfen vom Eigentümer oder von der Eigentümerin geändert werden; vorbehalten bleibt Artikel 11 Absatz 2. |
BGE 124 III 321 S. 324
Das Handelsgericht legt Art. 12 Abs. 1
SR 231.1 Bundesgesetz vom 9. Oktober 1992 über das Urheberrecht und verwandte Schutzrechte (Urheberrechtsgesetz, URG) - Urheberrechtsgesetz URG Art. 12 Erschöpfungsgrundsatz - 1 Hat ein Urheber oder eine Urheberin ein Werkexemplar veräussert oder der Veräusserung zugestimmt, so darf dieses weiterveräussert oder sonst wie verbreitet werden. |
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1 | Hat ein Urheber oder eine Urheberin ein Werkexemplar veräussert oder der Veräusserung zugestimmt, so darf dieses weiterveräussert oder sonst wie verbreitet werden. |
1bis | Exemplare von audiovisuellen Werken dürfen so lange nicht weiterveräussert oder vermietet werden, als der Urheber oder die Urheberin dadurch in der Ausübung des Aufführungsrechts (Art. 10 Abs. 2 Bst. c) beeinträchtigt wird.7 |
2 | Hat ein Urheber oder eine Urheberin ein Computerprogramm veräussert oder der Veräusserung zugestimmt, so darf dieses gebraucht oder weiterveräussert werden. |
3 | Ausgeführte Werke der Baukunst dürfen vom Eigentümer oder von der Eigentümerin geändert werden; vorbehalten bleibt Artikel 11 Absatz 2. |
2. Eine Gesetzesbestimmung ist in erster Linie nach ihrem Wortlaut auszulegen (grammatikalisches Auslegungselement, E. a hienach). Von Bedeutung ist jedoch auch, welche Überlegungen der Gesetzgeber bei ihrem Erlass angestellt hat (historisches Auslegungselement, E. b hienach). Dabei ist die Entstehungsgeschichte für sich allein zwar nicht entscheidend, wohl aber insoweit beachtlich, als sie Aufschluss über die Regelungsabsicht des Gesetzgebers gibt. In die Betrachtung einzubeziehen ist sodann der Zusammenhang der auszulegenden Bestimmung mit anderen Normen (systematisches Auslegungselement, E. c - h hienach). Schliesslich ist nach dem Ziel, das die Bestimmung verfolgt, nach dem Zweck, dem sie dient, zu fragen (teleologisches Auslegungselement, E. i hienach). Der Normzweck lässt sich dabei allerdings nicht aus sich selbst heraus begründen, sondern ergibt sich letztlich wiederum aus grammatikalischen, historischen und systematischen Gesichtspunkten (BGE 122 III 324 E. 7a S. 325, 469 E. 5a S. 474; BGE 116 II 525 E. 2a und b S. 526 f., je mit Hinweisen). a) Dem Wortlaut von Art. 12 Abs. 1
SR 231.1 Bundesgesetz vom 9. Oktober 1992 über das Urheberrecht und verwandte Schutzrechte (Urheberrechtsgesetz, URG) - Urheberrechtsgesetz URG Art. 12 Erschöpfungsgrundsatz - 1 Hat ein Urheber oder eine Urheberin ein Werkexemplar veräussert oder der Veräusserung zugestimmt, so darf dieses weiterveräussert oder sonst wie verbreitet werden. |
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1 | Hat ein Urheber oder eine Urheberin ein Werkexemplar veräussert oder der Veräusserung zugestimmt, so darf dieses weiterveräussert oder sonst wie verbreitet werden. |
1bis | Exemplare von audiovisuellen Werken dürfen so lange nicht weiterveräussert oder vermietet werden, als der Urheber oder die Urheberin dadurch in der Ausübung des Aufführungsrechts (Art. 10 Abs. 2 Bst. c) beeinträchtigt wird.7 |
2 | Hat ein Urheber oder eine Urheberin ein Computerprogramm veräussert oder der Veräusserung zugestimmt, so darf dieses gebraucht oder weiterveräussert werden. |
3 | Ausgeführte Werke der Baukunst dürfen vom Eigentümer oder von der Eigentümerin geändert werden; vorbehalten bleibt Artikel 11 Absatz 2. |
SR 231.1 Bundesgesetz vom 9. Oktober 1992 über das Urheberrecht und verwandte Schutzrechte (Urheberrechtsgesetz, URG) - Urheberrechtsgesetz URG Art. 12 Erschöpfungsgrundsatz - 1 Hat ein Urheber oder eine Urheberin ein Werkexemplar veräussert oder der Veräusserung zugestimmt, so darf dieses weiterveräussert oder sonst wie verbreitet werden. |
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1 | Hat ein Urheber oder eine Urheberin ein Werkexemplar veräussert oder der Veräusserung zugestimmt, so darf dieses weiterveräussert oder sonst wie verbreitet werden. |
1bis | Exemplare von audiovisuellen Werken dürfen so lange nicht weiterveräussert oder vermietet werden, als der Urheber oder die Urheberin dadurch in der Ausübung des Aufführungsrechts (Art. 10 Abs. 2 Bst. c) beeinträchtigt wird.7 |
2 | Hat ein Urheber oder eine Urheberin ein Computerprogramm veräussert oder der Veräusserung zugestimmt, so darf dieses gebraucht oder weiterveräussert werden. |
3 | Ausgeführte Werke der Baukunst dürfen vom Eigentümer oder von der Eigentümerin geändert werden; vorbehalten bleibt Artikel 11 Absatz 2. |
BGE 124 III 321 S. 325
intellectuelle, SZIER 1997, S. 283 ff.; zumindest im Ergebnis ähnlich auch REHBINDER, Schweizerisches Urheberrecht, 2. Aufl. 1996, S. 98 f., vgl. dazu E. 3 hienach), ein anderer internationale Erschöpfung an (THOMAS COTTIER/MARC STUCKI, Parallelimporte im Patent-, Urheber- und Muster- und Modellrecht aus europarechtlicher und völkerrechtlicher Sicht, in: Conflit entre importations parallèles et propriété intellectuelle?, Comparativa 60, 1996, S. 44; MARIANNE BIERI-GUT, Parallelimport und Immaterialgüterrechte nach schweizerischen Spezialgesetzen und dem Recht der EU, AJP 1996, S. 569 f.; MARTINA ALTENPOHL, Zur Zulässigkeit des Parallelimportes von urheberrechtlich geschützten Produkten, sic! 1998, S. 145; IVAN CHERPILLOD, Protection des logiciels et des bases de données: la révision du droit d'auteur en Suisse, SMI 1993, S. 59 f.; differenzierend CHRISTOPH WILLI, Schutz selektiver Vertriebssysteme durch das Urheberrecht, SJZ 91/1995, S. 205 ff., insbes. 207 ff.); weitere Autoren beschränken sich darauf, die Frage aufzuwerfen und eine abwartende Haltung einzunehmen (KAMEN TROLLER, Manuel du droit suisse des biens immatériels, Bd. II, 2. Aufl. 1996, S. 661 f.; PEDRAZZINI/VON BÜREN/MARBACH, Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, S. 155 f.; RETO M. HILTY, Die Leistungsschutzrechte im schweizerischen Urheberrechtsgesetz, UFITA 124/1994, S. 108 ff.; PETER MOSIMANN, in: Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Bd. II/1, S. 352 f.; IVAN CHERPILLO, Logiciels et importations parallèles, in: Conflit entre importations parallèles et propriété intellectuelle?, Comparativa 60, 1996, S. 65 ff.). b) Die Gründe für den Meinungsstreit sind hauptsächlich in der Entstehungsgeschichte des geltenden Art. 12 Abs. 1
SR 231.1 Bundesgesetz vom 9. Oktober 1992 über das Urheberrecht und verwandte Schutzrechte (Urheberrechtsgesetz, URG) - Urheberrechtsgesetz URG Art. 12 Erschöpfungsgrundsatz - 1 Hat ein Urheber oder eine Urheberin ein Werkexemplar veräussert oder der Veräusserung zugestimmt, so darf dieses weiterveräussert oder sonst wie verbreitet werden. |
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1 | Hat ein Urheber oder eine Urheberin ein Werkexemplar veräussert oder der Veräusserung zugestimmt, so darf dieses weiterveräussert oder sonst wie verbreitet werden. |
1bis | Exemplare von audiovisuellen Werken dürfen so lange nicht weiterveräussert oder vermietet werden, als der Urheber oder die Urheberin dadurch in der Ausübung des Aufführungsrechts (Art. 10 Abs. 2 Bst. c) beeinträchtigt wird.7 |
2 | Hat ein Urheber oder eine Urheberin ein Computerprogramm veräussert oder der Veräusserung zugestimmt, so darf dieses gebraucht oder weiterveräussert werden. |
3 | Ausgeführte Werke der Baukunst dürfen vom Eigentümer oder von der Eigentümerin geändert werden; vorbehalten bleibt Artikel 11 Absatz 2. |
BGE 124 III 321 S. 326
wurde doch das EWR-Abkommen in der Volksabstimmung vom 6. Dezember 1992 verworfen. Damit hat der Verzicht auf die Wendung «im In- und Ausland» seinen ursprünglichen Sinn verloren, und es erhebt sich die Frage, ob ihm nunmehr die Bedeutung eines Übergangs von der internationalen zur nationalen Erschöpfung beizulegen ist, wie dies das Handelsgericht und die Klägerinnen annehmen. Im angefochtenen Urteil wird in diesem Zusammenhang zunächst darauf hingewiesen, dass es nach dem erklärten Willen des Gesetzgebers darum ging, das schweizerische Urheberrecht eurokompatibel auszugestalten und insbesondere die Übernahme der regionalen, d.h. EWR-weiten Erschöpfung zu ermöglichen. Im Anschluss daran wird ausgeführt, der regionalen Erschöpfung entspreche innerstaatlich die nationale Erschöpfung. Denn die regionale Erschöpfung garantiere nur den freien Warenverkehr zwischen den Mitgliedstaaten des Europäischen Wirtschaftsraumes, nicht aber zwischen diesen und Drittländern. Sie stehe daher einer Abschottung des europäischen Binnenmarktes gegenüber Parallelimporten von immaterialgüterrechtlich geschützten Erzeugnissen aus Drittländern nicht nur nicht entgegen, sondern bezwecke diese geradezu. Diese Argumentation vermag nicht zu überzeugen. Richtig ist zwar, dass die regionale Erschöpfung Drittländer ausgrenzt und insofern - wie die nationale Erschöpfung - zu einer Marktabschottung führt. Im Verhältnis zwischen den Mitgliedstaaten des Europäischen Wirtschaftsraumes entspricht die regionale jedoch der internationalen Erschöpfung. Der Sinn des europäischen Binnenmarktes liegt gerade darin, eine gegenseitige Abschottung der Märkte der Mitgliedstaaten zu verhindern. Der Beitritt zum Europäischen Wirtschaftsraum sollte der Schweiz Anschluss an diesen Binnenmarkt verschaffen. Das Ziel bestand mit anderen Worten in erster Linie in einer Marktöffnung gegenüber anderen europäischen Staaten und nicht in der Ausgrenzung von Drittstaaten. Die nationale Erschöpfung ist demgegenüber geeignet, den schweizerischen Markt für urheberrechtlich geschützte Produkte gerade auch gegenüber den europäischen Handelspartnern abzuschotten. Das aber stünde im Gegensatz zu dem, was der Gesetzgeber wollte.
Die Klägerinnen wenden allerdings ein, der Gesetzgeber habe zumindest gegenüber Ländern ausserhalb des europäischen Binnenmarktes die nationale Erschöpfung gewollt. Dass er für den Fall einer Ablehnung des EWR-Abkommens nicht mehr an der diesbezüglichen Harmonisierung mit dem europäischen Recht habe festhalten
BGE 124 III 321 S. 327
wollen, lasse sich den Materialien in keiner Weise entnehmen. Parallelimporte seien sehr viel weniger aus den Ländern der Europäischen Union (EU) zu erwarten als aus billigeren Drittländern, gegenüber welchen die EU-Staaten ihren Markt abschotten würden. Es sei deshalb nicht davon auszugehen, dass mit dem Verzicht auf den EWR-Beitritt die Einführung der nationalen Erschöpfung gegenstandslos geworden sei. Als Kern des gesetzgeberischen Willens möchten die Klägerinnen mithin die Abkehr vom internationalen Verständnis der Erschöpfung hinstellen. Sie versuchen diese Auffassung mit Zitaten verschiedener Einzelvoten aus den parlamentarischen Beratungen zu untermauern. Aus den Materialien und namentlich auch aus den von den Klägerinnen zitierten Voten ergibt sich jedoch, dass sich das Parlament mit den Auswirkungen einer allfälligen Verwerfung des EWR-Abkommens gar nicht vertieft auseinander gesetzt hat (vgl. AB 1992 N 2 ff., insbes. 15; AB 1992 S 372 ff., insbes. 373). Namentlich ist es in den parlamentarischen Beratungen weder in den vorberatenden Kommissionen noch im Plenum zu einer Grundsatzdebatte darüber gekommen, ob diesfalls die internationale oder die nationale Erschöpfung den Vorzug verdiene. Angesichts der langen Tradition, welche die internationale Erschöpfung im schweizerischen Urheberrecht hat, darf aber dem Gesetzgeber nicht leichthin der Wille unterschoben werden, diesen Grundsatz in sein Gegenteil zu verkehren. Das gilt umso mehr, als sich die tiefe Verankerung der internationalen Erschöpfung im schweizerischen Rechtsbewusstsein auch darin zeigt, dass sie in sämtlichen Vorentwürfen und Entwürfen ausdrücklich vorgesehen worden war. Insgesamt ergibt deshalb die Entstehungsgeschichte des Art. 12 Abs. 1
SR 231.1 Bundesgesetz vom 9. Oktober 1992 über das Urheberrecht und verwandte Schutzrechte (Urheberrechtsgesetz, URG) - Urheberrechtsgesetz URG Art. 12 Erschöpfungsgrundsatz - 1 Hat ein Urheber oder eine Urheberin ein Werkexemplar veräussert oder der Veräusserung zugestimmt, so darf dieses weiterveräussert oder sonst wie verbreitet werden. |
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1 | Hat ein Urheber oder eine Urheberin ein Werkexemplar veräussert oder der Veräusserung zugestimmt, so darf dieses weiterveräussert oder sonst wie verbreitet werden. |
1bis | Exemplare von audiovisuellen Werken dürfen so lange nicht weiterveräussert oder vermietet werden, als der Urheber oder die Urheberin dadurch in der Ausübung des Aufführungsrechts (Art. 10 Abs. 2 Bst. c) beeinträchtigt wird.7 |
2 | Hat ein Urheber oder eine Urheberin ein Computerprogramm veräussert oder der Veräusserung zugestimmt, so darf dieses gebraucht oder weiterveräussert werden. |
3 | Ausgeführte Werke der Baukunst dürfen vom Eigentümer oder von der Eigentümerin geändert werden; vorbehalten bleibt Artikel 11 Absatz 2. |
BGE 124 III 321 S. 328
zu beurteilende Erschöpfungsfrage nicht zu (vgl. dazu auch CHERPILLOD, a.a.O., Comparativa 60, S. 67, sowie GRAZ, a.a.O., S. 99). Der funktionelle Unterschied zwischen Marken- und Urheberrecht darf aber nicht überbetont werden. Wohl ist richtig, dass die Marke zunächst dazu dient, Waren oder Dienstleistungen zu kennzeichnen, während es beim Urheberrecht direkt um den Schutz einer geistigen Leistung sowie insbesondere darum geht, dem Urheber das alleinige Recht zur Verwertung dieser Leistung vorzubehalten. Das darf indessen nicht darüber hinwegtäuschen, dass auch der Markenschutz dem Rechtsinhaber das ausschliessliche Recht verschafft, die geschützte Marke zu verwenden. Von seiner wirtschaftlichen Funktion her erlaubt daher der Markenschutz dem Rechtsinhaber ebenfalls, den Wert, den seine Marke verkörpert, unter Ausschluss anderer zu realisieren. Dabei zielt das Markenrecht wiederum zumindest auch darauf ab, die geistigen Leistungen zu schützen, die hinter der Schaffung, der Einführung und der Vermarktung einer Marke stehen und auf die deren Kennzeichnungskraft zurückgeht. In der Literatur wird deshalb zu Recht darauf hingewiesen, dass es sich kaum rechtfertigt, Marken- und Urheberrecht in Bezug auf die Erschöpfung unterschiedlich zu behandeln (COTTIER/STUCKI, a.a.O., S. 50). d) Ein mit dem Urheberrecht funktionsverwandtes Verwertungsrecht sieht das Handelsgericht im Patentrecht. Dazu führt es aus, bei der jüngsten Revision des Patentgesetzes sei die in Art. 8a des Entwurfs von 1989 vorgesehene internationale Erschöpfung in der Vorlage von 1993 wieder fallen gelassen worden. Art. 8a des Entwurfs von 1989 enthält aber lediglich eine Sonderregelung der Erschöpfung für biologisch vermehrbare Materie und äussert sich weder für diesen besonderen Bereich noch allgemein zur Frage, ob nationale oder internationale Erschöpfung Anwendung finden soll (BBl 1989 III 266); dasselbe gilt für die einschlägigen Ausführungen in der zugehörigen bundesrätlichen Botschaft (BBl 1989 III 255 f.). Folglich lässt der Umstand, dass der vorgeschlagene neue Art. 8a in die Vorlage vom 18. August 1993 nicht mehr aufgenommen wurde (vgl. BBl 1993 III 716) und deshalb auch keinen Eingang in die auf den 1. September 1995 in Kraft getretene Änderung des Patentgesetzes gefunden hat, entgegen der Ansicht der Vorinstanz nicht den Schluss zu, dass der Gesetzgeber im Patentrecht ausdrücklich auf die internationale Erschöpfung verzichtet hätte. Vielmehr ist davon auszugehen, dass das Gesetz die Frage nicht regelt. Der Botschaft zum Entwurf von 1989 lässt sich übrigens entnehmen, dass der
BGE 124 III 321 S. 329
Gedanke der Einführung einer regionalen, auf die Mitgliedstaaten der EG und der EFTA ausgedehnten Erschöpfung damals bereits im Vorverfahren wieder fallen gelassen worden war (vgl. BBl 1989 III 246). Richtig ist hingegen, dass in der Lehre für das Patentrecht bisher überwiegend die Auffassung vertreten wird, es gelte nationale Erschöpfung (ALOIS TROLLER, a.a.O., S. 767; PEDRAZZINI, Patent- und Lizenzvertragsrecht, 2. Aufl. 1987, S. 123; KAMEN TROLLER, a.a.O., S. 661; GRAZ, a.a.O., S. 107 ff.; ebenso die herrschende Lehre in anderen europäischen Staaten: BEIER, Zur Zulässigkeit von Parallelimporten patentierter Erzeugnisse, GRUR int. 1996, S. 1 ff., insbes. S. 3 ff., mit umfassenden rechtsvergleichenden Hinweisen; a.M. jedoch BIERI-GUT, Parallelimport und Immaterialgüterrechte nach schweizerischen Spezialgesetzen und dem Recht der EU, AJP 1996, S. 574 ; kritisch ebenfalls COTTIER/STUCKI, a.a.O., S. 50 f.; vgl. dazu allerdings auch DUTOIT, Les importations parallèles au crible de quel droit?, in: Conflit entre importations parallèles et propriété intellectuelle?, Comparativa 60, 1996, S. 98 f.). Eine feststehende Gerichtspraxis, welche diese Auffassung bestätigen würde, fehlt indessen. Das letzte Wort ist noch nicht gesprochen (vgl. PEDRAZZINI/VON BÜREN/MARBACH, a.a.O., S. 155 f. Rz. 641). Im Übrigen bedürfte auch näherer Prüfung, ob die funktionellen Ähnlichkeiten zwischen Urheber- und Patentrecht in der Tat zwingend eine übereinstimmende Regelung der Erschöpfung erheischen. Das Patentrecht unterscheidet sich vom Urheberrecht immerhin dadurch, dass die Erlangung des Patentschutzes für jedes Land erhebliche Kosten verursacht und dass auch die Aufrechterhaltung des Schutzes nicht kostenfrei möglich ist, sondern die periodische Entrichtung von Patentgebühren in den verschiedenen Schutzländern voraussetzt. Man kann sich daher die Frage stellen, ob und wieweit dem Patentinhaber ermöglicht werden soll, seine Investitionen in den Patentschutz in jedem Land gesondert zu rentabilisieren, ohne dabei durch Parallelimporte beeinträchtigt zu werden. Eine besondere Behandlung des Patents in Bezug auf die Erschöpfung wird zum Teil auch in der Lehre befürwortet (DUTOIT, a.a.O., S. 98 f.; ebenso für das deutsche Recht DIETRICH REIMER, Der Erschöpfungsgrundsatz im Urheberrecht und gewerblichen Rechtsschutz unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs, GRUR 1976 Int., S. 228 f.). Für eine einheitliche Geltung der internationalen Erschöpfung sowohl im Urheber- als auch im Patentrecht lassen sich allerdings ebenfalls beachtliche Argumente
BGE 124 III 321 S. 330
anführen (COTTIER/STUCKI, a.a.O.; vgl. auch E. g und i hienach). Im vorliegenden Zusammenhang braucht die Frage indessen nicht abschliessend beurteilt zu werden. Festzuhalten ist jedenfalls, dass sich aus dem Vergleich mit dem Patentrecht nichts zugunsten einer Auslegung von Art. 12 Abs. 1
SR 231.1 Bundesgesetz vom 9. Oktober 1992 über das Urheberrecht und verwandte Schutzrechte (Urheberrechtsgesetz, URG) - Urheberrechtsgesetz URG Art. 12 Erschöpfungsgrundsatz - 1 Hat ein Urheber oder eine Urheberin ein Werkexemplar veräussert oder der Veräusserung zugestimmt, so darf dieses weiterveräussert oder sonst wie verbreitet werden. |
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1 | Hat ein Urheber oder eine Urheberin ein Werkexemplar veräussert oder der Veräusserung zugestimmt, so darf dieses weiterveräussert oder sonst wie verbreitet werden. |
1bis | Exemplare von audiovisuellen Werken dürfen so lange nicht weiterveräussert oder vermietet werden, als der Urheber oder die Urheberin dadurch in der Ausübung des Aufführungsrechts (Art. 10 Abs. 2 Bst. c) beeinträchtigt wird.7 |
2 | Hat ein Urheber oder eine Urheberin ein Computerprogramm veräussert oder der Veräusserung zugestimmt, so darf dieses gebraucht oder weiterveräussert werden. |
3 | Ausgeführte Werke der Baukunst dürfen vom Eigentümer oder von der Eigentümerin geändert werden; vorbehalten bleibt Artikel 11 Absatz 2. |
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ff., insbes. 56 und 58; vgl. auch COTTIER, a.a.O., S. 53 ff.), erscheint fraglich, braucht aber vorliegend nicht abschliessend geprüft zu werden. g) Beachtlich ist hingegen wiederum, dass die in Art. 31
SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 BV Art. 31 Freiheitsentzug - 1 Die Freiheit darf einer Person nur in den vom Gesetz selbst vorgesehenen Fällen und nur auf die im Gesetz vorgeschriebene Weise entzogen werden. |
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1 | Die Freiheit darf einer Person nur in den vom Gesetz selbst vorgesehenen Fällen und nur auf die im Gesetz vorgeschriebene Weise entzogen werden. |
2 | Jede Person, der die Freiheit entzogen wird, hat Anspruch darauf, unverzüglich und in einer ihr verständlichen Sprache über die Gründe des Freiheitsentzugs und über ihre Rechte unterrichtet zu werden. Sie muss die Möglichkeit haben, ihre Rechte geltend zu machen. Sie hat insbesondere das Recht, ihre nächsten Angehörigen benachrichtigen zu lassen. |
3 | Jede Person, die in Untersuchungshaft genommen wird, hat Anspruch darauf, unverzüglich einer Richterin oder einem Richter vorgeführt zu werden; die Richterin oder der Richter entscheidet, ob die Person weiterhin in Haft gehalten oder freigelassen wird. Jede Person in Untersuchungshaft hat Anspruch auf ein Urteil innert angemessener Frist. |
4 | Jede Person, der die Freiheit nicht von einem Gericht entzogen wird, hat das Recht, jederzeit ein Gericht anzurufen. Dieses entscheidet so rasch wie möglich über die Rechtmässigkeit des Freiheitsentzugs. |
SR 231.1 Bundesgesetz vom 9. Oktober 1992 über das Urheberrecht und verwandte Schutzrechte (Urheberrechtsgesetz, URG) - Urheberrechtsgesetz URG Art. 12 Erschöpfungsgrundsatz - 1 Hat ein Urheber oder eine Urheberin ein Werkexemplar veräussert oder der Veräusserung zugestimmt, so darf dieses weiterveräussert oder sonst wie verbreitet werden. |
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1 | Hat ein Urheber oder eine Urheberin ein Werkexemplar veräussert oder der Veräusserung zugestimmt, so darf dieses weiterveräussert oder sonst wie verbreitet werden. |
1bis | Exemplare von audiovisuellen Werken dürfen so lange nicht weiterveräussert oder vermietet werden, als der Urheber oder die Urheberin dadurch in der Ausübung des Aufführungsrechts (Art. 10 Abs. 2 Bst. c) beeinträchtigt wird.7 |
2 | Hat ein Urheber oder eine Urheberin ein Computerprogramm veräussert oder der Veräusserung zugestimmt, so darf dieses gebraucht oder weiterveräussert werden. |
3 | Ausgeführte Werke der Baukunst dürfen vom Eigentümer oder von der Eigentümerin geändert werden; vorbehalten bleibt Artikel 11 Absatz 2. |
SR 231.1 Bundesgesetz vom 9. Oktober 1992 über das Urheberrecht und verwandte Schutzrechte (Urheberrechtsgesetz, URG) - Urheberrechtsgesetz URG Art. 12 Erschöpfungsgrundsatz - 1 Hat ein Urheber oder eine Urheberin ein Werkexemplar veräussert oder der Veräusserung zugestimmt, so darf dieses weiterveräussert oder sonst wie verbreitet werden. |
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1 | Hat ein Urheber oder eine Urheberin ein Werkexemplar veräussert oder der Veräusserung zugestimmt, so darf dieses weiterveräussert oder sonst wie verbreitet werden. |
1bis | Exemplare von audiovisuellen Werken dürfen so lange nicht weiterveräussert oder vermietet werden, als der Urheber oder die Urheberin dadurch in der Ausübung des Aufführungsrechts (Art. 10 Abs. 2 Bst. c) beeinträchtigt wird.7 |
2 | Hat ein Urheber oder eine Urheberin ein Computerprogramm veräussert oder der Veräusserung zugestimmt, so darf dieses gebraucht oder weiterveräussert werden. |
3 | Ausgeführte Werke der Baukunst dürfen vom Eigentümer oder von der Eigentümerin geändert werden; vorbehalten bleibt Artikel 11 Absatz 2. |
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im Zweifelsfall zur urheberfreundlicheren von zwei möglichen Auslegungen gelangen müsse. Sie verschweigen jedoch, dass die Urheberfreundlichkeit sich nicht etwa erst in der parlamentarischen Schlussphase der Gesetzesrevision zeigte, sondern in noch stärkerem Masse bereits die früheren Vorentwürfe und Entwürfe prägte; den ersten vom Bundesrat vorgelegten Gesetzesentwurf wies das Parlament zurück, weil er die Interessen der Urheber gegenüber jenen der Produzenten und Werknutzer zu stark betonte (BBl 1989 III 482, 485 und 503). Trotz ihrer ausgeprägten Urheberfreundlichkeit sahen aber die Vorentwürfe und Entwürfe durchwegs die internationale Erschöpfung vor (vgl. E. b hievor). Es ist daher nicht einzusehen, weshalb dieser Grundsatz nunmehr mit Hilfe einer «urheberfreundlichen Auslegung» beseitigt und durch jenen der nationalen Erschöpfung ersetzt werden soll. i) Ziel der in Art. 12 Abs. 1
SR 231.1 Bundesgesetz vom 9. Oktober 1992 über das Urheberrecht und verwandte Schutzrechte (Urheberrechtsgesetz, URG) - Urheberrechtsgesetz URG Art. 12 Erschöpfungsgrundsatz - 1 Hat ein Urheber oder eine Urheberin ein Werkexemplar veräussert oder der Veräusserung zugestimmt, so darf dieses weiterveräussert oder sonst wie verbreitet werden. |
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1 | Hat ein Urheber oder eine Urheberin ein Werkexemplar veräussert oder der Veräusserung zugestimmt, so darf dieses weiterveräussert oder sonst wie verbreitet werden. |
1bis | Exemplare von audiovisuellen Werken dürfen so lange nicht weiterveräussert oder vermietet werden, als der Urheber oder die Urheberin dadurch in der Ausübung des Aufführungsrechts (Art. 10 Abs. 2 Bst. c) beeinträchtigt wird.7 |
2 | Hat ein Urheber oder eine Urheberin ein Computerprogramm veräussert oder der Veräusserung zugestimmt, so darf dieses gebraucht oder weiterveräussert werden. |
3 | Ausgeführte Werke der Baukunst dürfen vom Eigentümer oder von der Eigentümerin geändert werden; vorbehalten bleibt Artikel 11 Absatz 2. |
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wo er das Werk vermarkten will. Dabei ist ihm durchaus zuzumuten, bei seiner Marktanalyse und bei der Festlegung seiner Vermarktungsstrategie auch mit allfälligen Parallelimporten zu rechnen. Das Gewinninteresse des Rechtsinhabers vermag deshalb das allgemeine Interesse am freien Handel und an der Ermöglichung des Wettbewerbs nicht aufzuwiegen, zumal einem möglichst freien Zugang der Konsumenten zu ausländischem Kulturgut in der Schweiz seit jeher grosses Gewicht beigemessen wird; als kleines Land ist die Schweiz auf den kulturellen Austausch besonders angewiesen (SPOENDLIN, Der internationale Schutz des Urhebers, UFITA 107/1988, S. 32).
Aus dem Blickwinkel einer teleologischen Gesetzesauslegung lässt es sich daher ebenfalls nicht rechtfertigen, mit einem Übergang zur nationalen Erschöpfung eine Abschottung des schweizerischen Marktes für urheberrechtlich geschützte Produkte herbeizuführen. Dagegen ist auch mit dem in der Berufungsantwort mehrfach vorgebrachten Argument nicht aufzukommen, die Klägerinnen müssten den chinesischen Markt wegen des absolut erforderlichen Kampfes gegen Piraterieprodukte zu äusserst billigen Preisen beliefern. Denn abgesehen davon, dass vorliegend Parallelimporte von für den amerikanischen Markt bestimmten Videospielen in Frage stehen, liegt die Bekämpfung des Piraterieprodukte-Geschäfts in China jedenfalls ausserhalb des Normzwecks von Art. 12 Abs. 1
SR 231.1 Bundesgesetz vom 9. Oktober 1992 über das Urheberrecht und verwandte Schutzrechte (Urheberrechtsgesetz, URG) - Urheberrechtsgesetz URG Art. 12 Erschöpfungsgrundsatz - 1 Hat ein Urheber oder eine Urheberin ein Werkexemplar veräussert oder der Veräusserung zugestimmt, so darf dieses weiterveräussert oder sonst wie verbreitet werden. |
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1 | Hat ein Urheber oder eine Urheberin ein Werkexemplar veräussert oder der Veräusserung zugestimmt, so darf dieses weiterveräussert oder sonst wie verbreitet werden. |
1bis | Exemplare von audiovisuellen Werken dürfen so lange nicht weiterveräussert oder vermietet werden, als der Urheber oder die Urheberin dadurch in der Ausübung des Aufführungsrechts (Art. 10 Abs. 2 Bst. c) beeinträchtigt wird.7 |
2 | Hat ein Urheber oder eine Urheberin ein Computerprogramm veräussert oder der Veräusserung zugestimmt, so darf dieses gebraucht oder weiterveräussert werden. |
3 | Ausgeführte Werke der Baukunst dürfen vom Eigentümer oder von der Eigentümerin geändert werden; vorbehalten bleibt Artikel 11 Absatz 2. |
3. Im Sinne einer Eventualerwägung führt das Handelsgericht aus, der Erstklägerin stünden selbst dann urheberrechtliche Abwehransprüche gegen die Beklagte zu, wenn davon auszugehen sei, dass im schweizerischen Urheberrecht die internationale Erschöpfung gelte. Es verweist dazu namentlich auf die Lehrmeinung von REHBINDER, wonach der Rechtsinhaber das Verbreitungsrecht einem Verleger mit räumlichen, zeitlichen oder inhaltlichen Beschränkungen übertragen kann (a.a.O., S. 98 und 128). REHBINDER stellt sich auf den Standpunkt, dass im Ausland in Verkehr gesetzte Werkexemplare in der Schweiz nicht weiterverbreitet werden dürfen, wenn sich das dem ausländischen Verleger eingeräumte Verbreitungsrecht nicht auf die Schweiz erstrecke (a.a.O., S. 99;
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ebenso - für das deutsche Recht - SCHRICKER/LOEWENHEIM, Urheberrecht, München 1987, N. 24 zu § 17, mit weiteren Hinweisen, und REIMER, a.a.O., S. 226 f., mit ausführlicher Begründung; vgl. auch CHERPILLOD, a.a.O., Comparativa 60, S. 67 f.; BARRELET/EGLOFF, a.a.O., N. 17 zu Art. 10 und N. 18 zu Art. 16). Gestützt darauf gelangt die Vorinstanz zum Schluss, im vorliegenden Fall habe die Erschöpfung nur soweit eintreten können, als das der Nintendo of America Inc. abgetretene Verbreitungsrecht reiche, d.h. nur für die USA, Kanada, Mexiko und Lateinamerika. Dies habe zur Folge, dass die Erstklägerin, weil ihr für die übrigen Gebiete und insbesondere für die Schweiz weiterhin das volle Urheberrecht zustehe, urheberrechtliche Abwehransprüche gegen den Parallelimport von Videospielen geltend machen könne, die durch die Nintendo of America Inc. in den USA in Verkehr gesetzt worden seien. Die Beklagte beanstandet diese Erwägung zu Recht als bundesrechtswidrig. Die Auffassung des Handelsgerichts läuft darauf hinaus, die Erschöpfung gewissermassen durch die Hintertür doch wieder weitgehend auf eine bloss nationale Tragweite einzugrenzen. Würde dieser Betrachtungsweise gefolgt, so würde den Inhabern von Urheberrechten ermöglicht, bei entsprechender vertraglicher Ausgestaltung ihrer Vertriebsorganisation doch wieder über die Erstveräusserung der Werkexemplare hinaus auch den weiteren Vertrieb mit den Mitteln des Urheberrechts zu steuern. Es ist aber nicht einzusehen, weshalb eine Rechtsinhaberin der Erschöpfung ihres Verwertungsrechts dadurch entgehen können soll, dass sie, statt ihre urheberrechtlich geschützten Produkte im Ausland selbst in Verkehr zu setzen, die Inverkehrsetzung über eine Tochtergesellschaft bewerkstelligt und dieser dabei ein auf bestimmte Länder beschränktes Verbreitungsrecht einräumt, wie dies im vorliegenden Fall geschehen ist. Aus dem Blickwinkel des schweizerischen Urheberrechts ist einzig entscheidend, ob die Werkexemplare mit Zustimmung der Rechtsinhaberin veräussert worden sind, sei es im Inland oder im Ausland (E. 2 hievor). Vertragliche Beschränkungen übertragener Verbreitungsrechte können daher nur schuldrechtliche Verpflichtungen gegenüber dem Vertragspartner begründen. Es ist ausgeschlossen, sie - im Sinne von Begrenzungen der Erschöpfung - Dritten entgegenzuhalten.
4. Die Klägerinnen weisen zur Stützung des angefochtenen Urteils zusätzlich auf eine von MARIANNE BIERI-GUT geäusserte Lehrmeinung hin. Diese Autorin hält eine Ausnahme der von ihr sonst vertretenen internationalen Erschöpfung dann für gerechtfertigt,
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wenn sowohl der Schutzrechtsinhaber als auch die Konsumenten ein Interesse an der Verhinderung von Parallelimporten hätten. Dies sei der Fall bei technisch anspruchsvollen Erzeugnissen, bei welchen der Konsument eine besondere Vertriebsqualität erwarte, die nur der autorisierte Händler erbringen könne. Es gehe dabei um Kundendienstleistungen, d.h. um Zusatzleistungen wie fachmännische Beratung, Instruktion, Montage, Service, Garantie, Reparatur- und Ersatzteildienst (a.a.O., AJP 1996, S. 562). Nach Auffassung der Klägerinnen handelt es sich bei den streitigen Videospielen angesichts ihrer Komplexität und angesichts der angesprochenen Konsumentenkreise - Kinder und Jugendliche im Alter von 7-15 Jahren - um technisch anspruchsvolle Erzeugnisse. Die Zweitklägerin biete ihren jungen Konsumenten fachmännische Beratung über ihre Hotline, die permanent von zwei Mitarbeitern täglich bedient werde. Besonderer Beratungsbedarf ergebe sich wegen parallelimportierter Spiele mit englischsprachigen Spielanleitungen, die von den Kindern und Jugendlichen nicht verstanden würden. Parallelimporteure seien nicht in der Lage, eine solche Hotline zu unterhalten. Selbst nach der Ansicht von Bieri-Gut sei daher im vorliegenden Fall die Anwendung der nationalen Erschöpfung gerechtfertigt. Mit dieser Argumentation werfen die Klägerinnen der Beklagten der Sache nach vor, in schmarotzerischer Weise von den Zusatzleistungen zu profitieren, welche die Zweitklägerin den Konsumenten der klägerischen Videospiele erbringt. Für eine Berücksichtigung derartiger Gesichtspunkte bietet aber das Urheberrecht keine Handhabe. Angesprochen ist vielmehr die Frage, ob die beklagtischen Parallelimporte unter dem Blickwinkel des Wettbewerbsrechts zulässig sind. Werden bestimmte Waren unter Umgehung des offiziellen Vertriebssystems parallel importiert, so ist dies nach der Rechtsprechung für sich allein selbst dann nicht wettbewerbswidrig, wenn dabei Vertragsbrüche von Vertragshändlern ausgenützt werden (BGE 122 III 469 E. 7 S. 482 f.; BGE 114 II 91 E. 4b S. 101 f., mit Hinweisen). Anders verhält es sich nur, wenn dem Parallelimporteur eine Verleitung zum Vertragsbruch (Art. 4 lit. a
SR 241 Bundesgesetz vom 19. Dezember 1986 gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) UWG Art. 4 Verleitung zu Vertragsverletzung oder -auflösung - Unlauter handelt insbesondere, wer: |
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a | Abnehmer zum Vertragsbruch verleitet, um selber mit ihnen einen Vertrag abschliessen zu können; |
b | ... |
c | Arbeitnehmer, Beauftragte oder andere Hilfspersonen zum Verrat oder zur Auskundschaftung von Fabrikations- oder Geschäftsgeheimnissen ihres Arbeitgebers oder Auftraggebers verleitet; |
d | einen Konsumenten, der einen Konsumkreditvertrag abgeschlossen hat, veranlasst, den Vertrag zu widerrufen, um selber mit ihm einen solchen Vertrag abzuschliessen. |
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jedoch keine Rede sein. Insbesondere lässt sich aus dem blossen Umstand, dass die «Hotline» der Zweitklägerin möglicherweise auch von Käufern parallelimportierter Videospiele benutzt wird, nicht etwa schliessen, dass die Beklagte es systematisch auf ein Schmarotzen an dieser Zusatzleistung der Zweitklägerin angelegt hätte (vgl. LUCAS DAVID, Schweizerisches Wettbewerbsrecht, 3. Aufl. 1997, S. 102 Rz. 386); daran vermag auch nichts zu ändern, dass es um technisch verhältnismässig anspruchsvolle Produkte geht. Anhaltspunkte für negative Auswirkungen der klägerischen Parallelimporte auf den Wettbewerb (vgl. BGE 122 III 469 E. 10b S. 486 f.) sind ebenfalls nicht ersichtlich. Ein Wettbewerbsverstoss der Beklagten ist daher zu verneinen.