122 V 169
24. Auszug aus dem Urteil vom 27. Juni 1996 i.S. S. gegen Ausgleichskasse des Kantons Zug und Verwaltungsgericht des Kantons Zug
Regeste (de):
- Art. 5 Abs. 2
SR 831.10 Loi fédérale du 20 décembre 1946 sur l'assurance-vieillesse et survivants (LAVS)
LAVS Art. 5 - 1 Une cotisation de 4.35 % est perçue sur le revenu provenant d'une activité dépendante, appelé ci-après salaire déterminant.37
1 Une cotisation de 4.35 % est perçue sur le revenu provenant d'une activité dépendante, appelé ci-après salaire déterminant.37 2 Le salaire déterminant comprend toute rémunération pour un travail dépendant, fourni pour un temps déterminé ou indéterminé. Il englobe les allocations de renchérissement et autres suppléments de salaire, les commissions, les gratifications, les prestations en nature, les indemnités de vacances ou pour jours fériés et autres prestations analogues, ainsi que les pourboires, s'ils représentent un élément important de la rémunération du travail. 3 Pour les membres de la famille travaillant dans l'entreprise familiale, seul le salaire en espèces est considéré comme salaire déterminant: a jusqu'au 31 décembre de l'année où ils ont 20 ans révolus; b après le dernier jour du mois au cours duquel ils atteignent l'âge de référence fixé à l'art. 21, al. 1.39 4 Le Conseil fédéral peut excepter du salaire déterminant les prestations sociales, ainsi que les prestations d'un employeur à ses employés ou ouvriers lors d'événements particuliers. 5 ...40 SR 831.10 Loi fédérale du 20 décembre 1946 sur l'assurance-vieillesse et survivants (LAVS)
LAVS Art. 9 2. Notion et détermination - 1 Le revenu provenant d'une activité indépendante comprend tout revenu du travail autre que la rémunération pour un travail accompli dans une situation dépendante.
1 Le revenu provenant d'une activité indépendante comprend tout revenu du travail autre que la rémunération pour un travail accompli dans une situation dépendante. 2 Pour déterminer le revenu provenant d'une activité indépendante sont déduits du revenu brut:48 a les frais généraux nécessaires à l'acquisition du revenu brut; b les amortissements et les réserves d'amortissement autorisés par l'usage commercial et correspondant à la perte de valeur subie; c les pertes commerciales effectives qui ont été comptabilisées; d les sommes que l'exploitant verse, durant la période de calcul, à des institutions de prévoyance en faveur du personnel de l'entreprise, pour autant que toute autre utilisation soit exclue, ou pour des buts de pure utilité publique; e les versements personnels à des institutions de prévoyance professionnelle dans la mesure où ils correspondent à la part habituellement prise en charge par l'employeur; f l'intérêt du capital propre engagé dans l'entreprise; le taux d'intérêt correspond au rendement annuel moyen des emprunts en francs suisses des débiteurs suisses autres que les collectivités publiques. 3 Le revenu provenant d'une activité indépendante et le capital propre engagé dans l'entreprise sont déterminés par les autorités fiscales cantonales et communiqués aux caisses de compensation.52 4 Les caisses de compensation ajoutent au revenu communiqué par les autorités fiscales les déductions admissibles selon le droit fiscal des cotisations dues en vertu de l'art. 8 de la présente loi, de l'art. 3, al. 1, de la loi fédérale du 19 juin 1959 sur l'assurance-invalidité (LAI)53 et de l'art. 27, al. 2, de la loi du 25 septembre 1952 sur les allocations pour perte de gain54. Elles reconstituent à 100 % le revenu communiqué en fonction des taux de cotisation applicables.55 SR 831.101 Règlement du 31 octobre 1947 sur l'assurance-vieillesse et survivants (RAVS)
RAVS Art. 6 Notion du revenu provenant d'une activité lucrative - 1 Le revenu provenant d'une activité lucrative comprend, sous réserve des exceptions mentionnées expressément dans les dispositions qui suivent, le revenu en espèces ou en nature tiré en Suisse ou à l'étranger de l'exercice d'une activité, y compris les revenus accessoires.
1 Le revenu provenant d'une activité lucrative comprend, sous réserve des exceptions mentionnées expressément dans les dispositions qui suivent, le revenu en espèces ou en nature tiré en Suisse ou à l'étranger de l'exercice d'une activité, y compris les revenus accessoires. 2 Ne sont pas comprises dans le revenu provenant d'une activité lucrative:34 a la solde militaire, les indemnités de fonction dans la protection civile, les sommes d'argent de poche aux personnes astreintes au service civil, la solde allouée pour le service du feu selon l'art. 24, let. fbis, de la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l'impôt fédéral direct (LIFD)36, de même que les indemnités analogues dans les cours pour moniteurs de jeunes tireurs; b les prestations d'assurance en cas d'accident, de maladie ou d'invalidité, à l'exception des indemnités journalières selon l'art. 25 de la loi fédérale du 19 juin 1959 sur l'assurance-invalidité (LAI)38 et l'art. 29 de la loi fédérale du 19 juin 1992 sur l'assurance militaire39; c ... d ... e ... f les allocations familiales qui sont accordées, conformément aux usages locaux ou professionnels, au titre d'allocation pour enfants et d'allocation de formation professionnelle, d'allocation de ménage ou d'allocation de mariage ou de naissance; g les prestations destinées à permettre la formation ou le perfectionnement professionnels; si celles-ci sont octroyées par l'employeur, elles ne sont exceptées du revenu provenant d'une activité lucrative que pour autant que la formation ou le perfectionnement soient étroitement liés à l'activité professionnelle du bénéficiaire; h les prestations réglementaires d'institutions de prévoyance professionnelle, si le bénéficiaire a un droit propre envers l'institution46 au moment où l'événement assuré se produit ou lorsque l'institution est dissoute; - - Bestätigung der Rechtsprechung gemäss BGE 121 V 1 zum rückwirkenden Wechsel des Beitragsstatuts. Vorgängig einer Änderung des Beitragsstatuts ist in der Regel die Ausgleichskasse, welche das Statut ursprünglich festgelegt hat, zu einer Stellungnahme einzuladen.
- - Qualifikation der Tätigkeit als "Telefonhostess" in einem Telekiosk als unselbständige Erwerbstätigkeit im Sinne von Art. 5 Abs. 2
SR 831.10 Loi fédérale du 20 décembre 1946 sur l'assurance-vieillesse et survivants (LAVS)
LAVS Art. 5 - 1 Une cotisation de 4.35 % est perçue sur le revenu provenant d'une activité dépendante, appelé ci-après salaire déterminant.37
1 Une cotisation de 4.35 % est perçue sur le revenu provenant d'une activité dépendante, appelé ci-après salaire déterminant.37 2 Le salaire déterminant comprend toute rémunération pour un travail dépendant, fourni pour un temps déterminé ou indéterminé. Il englobe les allocations de renchérissement et autres suppléments de salaire, les commissions, les gratifications, les prestations en nature, les indemnités de vacances ou pour jours fériés et autres prestations analogues, ainsi que les pourboires, s'ils représentent un élément important de la rémunération du travail. 3 Pour les membres de la famille travaillant dans l'entreprise familiale, seul le salaire en espèces est considéré comme salaire déterminant: a jusqu'au 31 décembre de l'année où ils ont 20 ans révolus; b après le dernier jour du mois au cours duquel ils atteignent l'âge de référence fixé à l'art. 21, al. 1.39 4 Le Conseil fédéral peut excepter du salaire déterminant les prestations sociales, ainsi que les prestations d'un employeur à ses employés ou ouvriers lors d'événements particuliers. 5 ...40
Regeste (fr):
- Art. 5 al. 2 et art. 9 al. 1 LAVS, art. 6ss RAVS.
- - Confirmation de la jurisprudence de l'arrêt ATF 121 V 1 concernant le changement du statut de cotisant avec effet rétroactif. Avant de procéder à un tel changement, il y a lieu d'inviter la caisse de compensation qui a fixé originairement le statut de cotisant à se déterminer sur ce point.
- - In casu, l'activité d'une "hôtesse", dont la tâche consiste à entretenir des conversations téléphoniques dans le cadre d'un télékiosque, a été qualifiée d'activité lucrative dépendante au sens de l'art. 5 al. 2 LAVS.
Regesto (it):
- Art. 5 cpv. 2 e art. 9 cpv. 1 LAVS, art. 6 segg. OAVS.
- - Conferma della giurisprudenza resa in DTF 121 V 1 in tema di cambiamento dello statuto contributivo con effetto retroattivo. Preliminarmente ad un simile cambiamento, la cassa che ha inizialmente fissato lo statuto contributivo deve di regola essere invitata a prendere posizione.
- - Qualificazione dell'attività di una hostess che fornisce prestazioni lavorative telefoniche nell'ambito di un telechiosco come attività dipendente ai sensi dell'art. 5 cpv. 2 LAVS.
Sachverhalt ab Seite 169
BGE 122 V 169 S. 169
A.- Der 1930 geborene S. war Inhaber einer im Bereich Vermittlung von Kaderpersonal tätigen Einzelfirma und als solcher der Ausgleichskasse des Kantons Zug angeschlossen. Auf den 1. Januar 1993 übernahm er von der Firma X einen Telekiosk-Betrieb. Beim Telekiosk handelt es sich um eine
BGE 122 V 169 S. 170
Einrichtung, welche es dem Betreiber erlaubt, dem Publikum auf verschiedenen Telefonleitungen (beginnend mit der Zahl 156) Nachrichten und Informationen, beispielsweise aus den Bereichen Tourismus, Wetter, Astrologie, Witze, Plaudereien und Spiele, zu liefern. Die maximal neunstelligen Nummern sind von jedem Telefon-Teilnehmeranschluss aus erreichbar, sofern er nicht gesperrt ist. Der Benützer zahlt zusätzlich zur Gesprächstaxe eine Gebühr, welche - pro Minute berechnet - seiner Telefonrechnung belastet und anteilsmässig dem Anbieter und der Telecom PTT als Netzbetreiber gutgeschrieben wird.
Im Sommer 1994 führte der zuständige Revisor der Ausgleichskasse eine Arbeitgeberkontrolle durch. Dabei ergab sich, dass S. 1993/94 an 15 Frauen, unter anderen H. und R., "Entschädigungen für Leistungen am Telekiosk" von insgesamt Fr. 173'541.20 ausbezahlt hatte, ohne diese Summe zu verabgaben. Mit Verfügung vom 13. September 1994 verpflichtete die Ausgleichskasse S. zur Nachzahlung von Sozialversicherungsbeiträgen in der Höhe von Fr. 25'161.90, einschliesslich Verwaltungskosten (Fr. 525.85) und Verzugszinsen (Fr. 860.95).
B.- Hiegegen erhob S. Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Zug mit dem sinngemässen Antrag, die Nachzahlungsverfügung sei aufzuheben und die darin aufgeführten Personen seien als Selbständigerwerbende anzuerkennen. Er machte unter anderem geltend, zwischen ihm und den "Telefonhostessen" habe ein Auftrags- und nicht ein Anstellungsverhältnis bestanden, wobei mit einer Ausnahme alle Frauen bei den Ausgleichskassen ihrer Wohnorte als Selbständigerwerbende gemeldet seien. Pendente lite eröffnete die Ausgleichskasse den in der angefochtenen Verfügung genannten Frauen die sie betreffende Beitragsnachforderung, woraufhin H. und R. sich dahingehend äusserten, sie seien mit Bezug auf ihre Tätigkeit für den Telekiosk-Betrieb des S. als Selbständigerwerbende zu betrachten. Nachdem die Verwaltung eine auf Abweisung der Beschwerde lautende Vernehmlassung eingereicht hatte, machte der nunmehr anwaltlich vertretene S. replikweise auch geltend, es sei unzulässig, das von anderen Ausgleichskassen rechtskräftig festgelegte Beitragsstatut der "Telefonhostessen" als Selbständigerwerbende rückwirkend zu ändern. In ihrer Duplik hielt die Ausgleichskasse des Kantons Zug an ihrem ablehnenden Standpunkt fest. Mit Entscheid vom 28. Dezember 1995 wies das Verwaltungsgericht die Beschwerde des S. ab.
BGE 122 V 169 S. 171
C.- S. lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit den Rechtsbegehren, der kantonale Gerichtsentscheid und die Nachzahlungsverfügung seien aufzuheben; eventuell sei die Sache zur Neubeurteilung zurückzuweisen. Während die Ausgleichskasse auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliesst, verzichtet das Bundesamt für Sozialversicherung auf eine Vernehmlassung. Die als Mitinteressierte beigeladenen H. und R. haben sich zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde des S. nicht verlauten lassen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. a) Die sozialversicherungsrechtliche Beitragspflicht Erwerbstätiger richtet sich unter anderem danach, ob das in einem bestimmten Zeitraum erzielte Erwerbseinkommen als solches aus selbständiger oder aus unselbständiger Erwerbstätigkeit zu qualifizieren ist (Art. 5
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SR 831.10 Loi fédérale du 20 décembre 1946 sur l'assurance-vieillesse et survivants (LAVS) LAVS Art. 5 - 1 Une cotisation de 4.35 % est perçue sur le revenu provenant d'une activité dépendante, appelé ci-après salaire déterminant.37 |
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1 | Une cotisation de 4.35 % est perçue sur le revenu provenant d'une activité dépendante, appelé ci-après salaire déterminant.37 |
2 | Le salaire déterminant comprend toute rémunération pour un travail dépendant, fourni pour un temps déterminé ou indéterminé. Il englobe les allocations de renchérissement et autres suppléments de salaire, les commissions, les gratifications, les prestations en nature, les indemnités de vacances ou pour jours fériés et autres prestations analogues, ainsi que les pourboires, s'ils représentent un élément important de la rémunération du travail. |
3 | Pour les membres de la famille travaillant dans l'entreprise familiale, seul le salaire en espèces est considéré comme salaire déterminant: |
a | jusqu'au 31 décembre de l'année où ils ont 20 ans révolus; |
b | après le dernier jour du mois au cours duquel ils atteignent l'âge de référence fixé à l'art. 21, al. 1.39 |
4 | Le Conseil fédéral peut excepter du salaire déterminant les prestations sociales, ainsi que les prestations d'un employeur à ses employés ou ouvriers lors d'événements particuliers. |
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SR 831.10 Loi fédérale du 20 décembre 1946 sur l'assurance-vieillesse et survivants (LAVS) LAVS Art. 9 2. Notion et détermination - 1 Le revenu provenant d'une activité indépendante comprend tout revenu du travail autre que la rémunération pour un travail accompli dans une situation dépendante. |
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1 | Le revenu provenant d'une activité indépendante comprend tout revenu du travail autre que la rémunération pour un travail accompli dans une situation dépendante. |
2 | Pour déterminer le revenu provenant d'une activité indépendante sont déduits du revenu brut:48 |
a | les frais généraux nécessaires à l'acquisition du revenu brut; |
b | les amortissements et les réserves d'amortissement autorisés par l'usage commercial et correspondant à la perte de valeur subie; |
c | les pertes commerciales effectives qui ont été comptabilisées; |
d | les sommes que l'exploitant verse, durant la période de calcul, à des institutions de prévoyance en faveur du personnel de l'entreprise, pour autant que toute autre utilisation soit exclue, ou pour des buts de pure utilité publique; |
e | les versements personnels à des institutions de prévoyance professionnelle dans la mesure où ils correspondent à la part habituellement prise en charge par l'employeur; |
f | l'intérêt du capital propre engagé dans l'entreprise; le taux d'intérêt correspond au rendement annuel moyen des emprunts en francs suisses des débiteurs suisses autres que les collectivités publiques. |
3 | Le revenu provenant d'une activité indépendante et le capital propre engagé dans l'entreprise sont déterminés par les autorités fiscales cantonales et communiqués aux caisses de compensation.52 |
4 | Les caisses de compensation ajoutent au revenu communiqué par les autorités fiscales les déductions admissibles selon le droit fiscal des cotisations dues en vertu de l'art. 8 de la présente loi, de l'art. 3, al. 1, de la loi fédérale du 19 juin 1959 sur l'assurance-invalidité (LAI)53 et de l'art. 27, al. 2, de la loi du 25 septembre 1952 sur les allocations pour perte de gain54. Elles reconstituent à 100 % le revenu communiqué en fonction des taux de cotisation applicables.55 |
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SR 831.101 Règlement du 31 octobre 1947 sur l'assurance-vieillesse et survivants (RAVS) RAVS Art. 6 Notion du revenu provenant d'une activité lucrative - 1 Le revenu provenant d'une activité lucrative comprend, sous réserve des exceptions mentionnées expressément dans les dispositions qui suivent, le revenu en espèces ou en nature tiré en Suisse ou à l'étranger de l'exercice d'une activité, y compris les revenus accessoires. |
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1 | Le revenu provenant d'une activité lucrative comprend, sous réserve des exceptions mentionnées expressément dans les dispositions qui suivent, le revenu en espèces ou en nature tiré en Suisse ou à l'étranger de l'exercice d'une activité, y compris les revenus accessoires. |
2 | Ne sont pas comprises dans le revenu provenant d'une activité lucrative:34 |
a | la solde militaire, les indemnités de fonction dans la protection civile, les sommes d'argent de poche aux personnes astreintes au service civil, la solde allouée pour le service du feu selon l'art. 24, let. fbis, de la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l'impôt fédéral direct (LIFD)36, de même que les indemnités analogues dans les cours pour moniteurs de jeunes tireurs; |
b | les prestations d'assurance en cas d'accident, de maladie ou d'invalidité, à l'exception des indemnités journalières selon l'art. 25 de la loi fédérale du 19 juin 1959 sur l'assurance-invalidité (LAI)38 et l'art. 29 de la loi fédérale du 19 juin 1992 sur l'assurance militaire39; |
c | ... |
d | ... |
e | ... |
f | les allocations familiales qui sont accordées, conformément aux usages locaux ou professionnels, au titre d'allocation pour enfants et d'allocation de formation professionnelle, d'allocation de ménage ou d'allocation de mariage ou de naissance; |
g | les prestations destinées à permettre la formation ou le perfectionnement professionnels; si celles-ci sont octroyées par l'employeur, elles ne sont exceptées du revenu provenant d'une activité lucrative que pour autant que la formation ou le perfectionnement soient étroitement liés à l'activité professionnelle du bénéficiaire; |
h | les prestations réglementaires d'institutions de prévoyance professionnelle, si le bénéficiaire a un droit propre envers l'institution46 au moment où l'événement assuré se produit ou lorsque l'institution est dissoute; |
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SR 831.10 Loi fédérale du 20 décembre 1946 sur l'assurance-vieillesse et survivants (LAVS) LAVS Art. 5 - 1 Une cotisation de 4.35 % est perçue sur le revenu provenant d'une activité dépendante, appelé ci-après salaire déterminant.37 |
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1 | Une cotisation de 4.35 % est perçue sur le revenu provenant d'une activité dépendante, appelé ci-après salaire déterminant.37 |
2 | Le salaire déterminant comprend toute rémunération pour un travail dépendant, fourni pour un temps déterminé ou indéterminé. Il englobe les allocations de renchérissement et autres suppléments de salaire, les commissions, les gratifications, les prestations en nature, les indemnités de vacances ou pour jours fériés et autres prestations analogues, ainsi que les pourboires, s'ils représentent un élément important de la rémunération du travail. |
3 | Pour les membres de la famille travaillant dans l'entreprise familiale, seul le salaire en espèces est considéré comme salaire déterminant: |
a | jusqu'au 31 décembre de l'année où ils ont 20 ans révolus; |
b | après le dernier jour du mois au cours duquel ils atteignent l'âge de référence fixé à l'art. 21, al. 1.39 |
4 | Le Conseil fédéral peut excepter du salaire déterminant les prestations sociales, ainsi que les prestations d'un employeur à ses employés ou ouvriers lors d'événements particuliers. |
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SR 831.10 Loi fédérale du 20 décembre 1946 sur l'assurance-vieillesse et survivants (LAVS) LAVS Art. 9 2. Notion et détermination - 1 Le revenu provenant d'une activité indépendante comprend tout revenu du travail autre que la rémunération pour un travail accompli dans une situation dépendante. |
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1 | Le revenu provenant d'une activité indépendante comprend tout revenu du travail autre que la rémunération pour un travail accompli dans une situation dépendante. |
2 | Pour déterminer le revenu provenant d'une activité indépendante sont déduits du revenu brut:48 |
a | les frais généraux nécessaires à l'acquisition du revenu brut; |
b | les amortissements et les réserves d'amortissement autorisés par l'usage commercial et correspondant à la perte de valeur subie; |
c | les pertes commerciales effectives qui ont été comptabilisées; |
d | les sommes que l'exploitant verse, durant la période de calcul, à des institutions de prévoyance en faveur du personnel de l'entreprise, pour autant que toute autre utilisation soit exclue, ou pour des buts de pure utilité publique; |
e | les versements personnels à des institutions de prévoyance professionnelle dans la mesure où ils correspondent à la part habituellement prise en charge par l'employeur; |
f | l'intérêt du capital propre engagé dans l'entreprise; le taux d'intérêt correspond au rendement annuel moyen des emprunts en francs suisses des débiteurs suisses autres que les collectivités publiques. |
3 | Le revenu provenant d'une activité indépendante et le capital propre engagé dans l'entreprise sont déterminés par les autorités fiscales cantonales et communiqués aux caisses de compensation.52 |
4 | Les caisses de compensation ajoutent au revenu communiqué par les autorités fiscales les déductions admissibles selon le droit fiscal des cotisations dues en vertu de l'art. 8 de la présente loi, de l'art. 3, al. 1, de la loi fédérale du 19 juin 1959 sur l'assurance-invalidité (LAI)53 et de l'art. 27, al. 2, de la loi du 25 septembre 1952 sur les allocations pour perte de gain54. Elles reconstituent à 100 % le revenu communiqué en fonction des taux de cotisation applicables.55 |
BGE 122 V 169 S. 172
b) Die beitragsrechtliche Unterscheidung des Selbständigerwerbenden vom Unselbständigerwerbenden beruht auf einer unabhängigen Begriffsbildung (ADLER, Problèmes de qualification contractuelle et leurs répercussions sur les assurances sociales. L'exemple des journalistes de la presse écrite, in: Droit privé et assurances sociales, Enseignement de 3e cycle de droit 1989, p. 23), die sich insbesondere mit dem, was üblicherweise unter einem (Un)-Selbständigen verstanden werden mag, nicht zu decken braucht (nicht veröffentlichtes Urteil B. vom 1. Dezember 1982). In diesem Sinne ist bei einem Versicherten, der gleichzeitig mehrere Tätigkeiten ausübt, jedes Erwerbseinkommen dahingehend zu prüfen, ob es aus selbständiger oder unselbständiger Erwerbstätigkeit stammt, selbst wenn die Arbeiten für eine und dieselbe Firma vorgenommen werden (BGE 104 V 126; ZAK 1979 S. 146). c) Charakteristische Merkmale einer selbständigen Erwerbstätigkeit sind die Tätigung erheblicher Investitionen, die Benützung eigener Geschäftsräumlichkeiten sowie die Beschäftigung von eigenem Personal (BGE 119 V 163 Erw. 3b). Das spezifische Unternehmerrisiko besteht dabei darin, dass unabhängig vom Arbeitserfolg Kosten anfallen, die der Versicherte selber zu tragen hat (ZAK 1986 S. 333 Erw. 2d, 121 Erw. 2b). Für die Annahme selbständiger Erwerbstätigkeit spricht sodann die gleichzeitige Tätigkeit für mehrere Gesellschaften in eigenem Namen, ohne indessen von diesen abhängig zu sein (ZAK 1982 S. 215). Massgebend ist dabei nicht die rechtliche Möglichkeit, Arbeiten von mehreren Auftraggebern anzunehmen, sondern die tatsächliche Auftragslage (vgl. ZAK 1982 S. 186 Erw. 2b). Von unselbständiger Erwerbstätigkeit ist auszugehen, wenn die für den Arbeitsvertrag typischen Merkmale vorliegen, d.h. wenn der Versicherte Dienst auf Zeit zu leisten hat, wirtschaftlich vom "Arbeitgeber" abhängig ist und während der Arbeitszeit auch in dessen Betrieb eingeordnet ist, praktisch also keine andere Erwerbstätigkeit ausüben kann (REHBINDER, Schweizerisches Arbeitsrecht, 12. Aufl., S. 34 ff.; VISCHER, Der Arbeitsvertrag, SPR VII/1, S. 306). Indizien dafür sind das Vorliegen eines bestimmten Arbeitsplans, die Notwendigkeit, über den Stand der Arbeiten Bericht zu erstatten, sowie das Angewiesensein auf die Infrastruktur am Arbeitsort (ZAK 1982 S. 185). Das wirtschaftliche Risiko des Versicherten erschöpft sich diesfalls in der (alleinigen) Abhängigkeit vom persönlichen Arbeitserfolg (ZAK 1986 S. 121 Erw. 2b, S. 333 Erw. 2d) oder, bei einer regelmässig ausgeübten Tätigkeit, darin, dass bei Dahinfallen des
BGE 122 V 169 S. 173
Erwerbsverhältnisses eine ähnliche Situation eintritt, wie dies beim Stellenverlust eines Arbeitnehmers der Fall ist (BGE 119 V 163 Erw. 3b).
4. a) Nach der Rechtsprechung bedarf es für den Wechsel des Beitragsstatuts in jenen Fällen, wo über die in Frage stehenden Sozialversicherungsbeiträge bereits eine formell rechtskräftige Verfügung vorliegt, eines Rückkommenstitels (Wiedererwägung oder prozessuale Revision). Nur unter diesen Voraussetzungen ist es zulässig, eine rückwirkende Änderung des Beitragsstatuts betreffend die gleichen Entgelte vorzunehmen (BGE 121 V 1, bestätigt in den nicht veröffentlichten Urteilen E. AG vom 8. Mai 1995, R. vom 30. August 1995 und P. AG vom 18. Oktober 1995). Gemäss einem allgemeinen Grundsatz des Sozialversicherungsrechts kann die Verwaltung eine formell rechtskräftige Verfügung, welche nicht Gegenstand materieller richterlicher Beurteilung gebildet hat, in Wiedererwägung ziehen, wenn sie zweifellos unrichtig und ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist (BGE 121 V 4 Erw. 6 mit Hinweisen). Im Rahmen der prozessualen Revision sind Verwaltung und Verwaltungsjustiz verpflichtet, auf einen formell rechtskräftigen Entscheid zurückzukommen, wenn neue Tatsachen oder Beweismittel entdeckt werden, die geeignet sind, zu einer andern rechtlichen Beurteilung zu führen (BGE 121 V 4 Erw. 6 mit Hinweisen). b) An der Rechtsprechung gemäss BGE 121 V 1 ist nach wie vor festzuhalten. Sie hat zwar, wie in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde richtig bemerkt wird, zur Folge, dass in Abweichung von der Regel, wonach die Wiedererwägung von derjenigen Verwaltungsbehörde vorgenommen wird, welche die ursprüngliche Verfügung erlassen hat, eine bisher nicht beteiligte Ausgleichskasse die von einer anderen Ausgleichskasse erlassene Verfügung in Wiedererwägung ziehen kann (vgl. KIESER, Bemerkungen zu BGE 121 V 1, in: AJP 8/95 S. 1083 ff.). Dabei handelt es sich jedoch weniger um ein rechtsdogmatisches, als vielmehr um ein systembedingtes Problem, indem eben für den Beitragsbezug allenfalls verschiedene Ausgleichskassen zuständig sind je nachdem, ob Einkommen aus unselbständiger oder aus selbständiger Erwerbstätigkeit vorliegt. Dies gilt umso mehr, als gemäss Art. 39
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SR 831.101 Règlement du 31 octobre 1947 sur l'assurance-vieillesse et survivants (RAVS) RAVS Art. 39 Paiement des cotisations arriérées - 1 Si une caisse de compensation a connaissance du fait qu'une personne soumise à l'obligation de payer des cotisations n'a pas payé de cotisations ou n'en a payé que pour un montant inférieur à celui qui était dû, elle doit réclamer, au besoin par décision, le paiement des cotisations dues. La prescription selon l'art. 16, al. 1, LAVS, est réservée. |
|
1 | Si une caisse de compensation a connaissance du fait qu'une personne soumise à l'obligation de payer des cotisations n'a pas payé de cotisations ou n'en a payé que pour un montant inférieur à celui qui était dû, elle doit réclamer, au besoin par décision, le paiement des cotisations dues. La prescription selon l'art. 16, al. 1, LAVS, est réservée. |
2 | Les cotisations doivent être payées dans les 30 jours à compter de la facturation. |
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SR 831.10 Loi fédérale du 20 décembre 1946 sur l'assurance-vieillesse et survivants (LAVS) LAVS Art. 14 Délais de perception et procédure - 1 Les cotisations perçues sur le revenu provenant de l'exercice d'une activité dépendante sont retenues lors de chaque paie. Elles doivent être versées périodiquement par l'employeur en même temps que la cotisation d'employeur. |
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1 | Les cotisations perçues sur le revenu provenant de l'exercice d'une activité dépendante sont retenues lors de chaque paie. Elles doivent être versées périodiquement par l'employeur en même temps que la cotisation d'employeur. |
2 | Les cotisations perçues sur le revenu provenant de l'exercice d'une activité indépendante, les cotisations des assurés n'exerçant aucune activité lucrative et celles des assurés dont l'employeur n'est pas tenu de payer des cotisations sont déterminées et versées périodiquement. Le Conseil fédéral fixera les périodes de calcul et de cotisations.67 |
2bis | Les cotisations des requérants d'asile, des personnes admises à titre provisoire et des personnes à protéger qui ne sont pas titulaires d'une autorisation de séjour n'exerçant pas d'activité lucrative ne peuvent être fixées et, sous réserve de l'art. 16, al. 1, versées que: |
a | lorsqu'ils ont obtenu le statut de réfugié; |
b | lorsqu'ils ont obtenu une autorisation de séjour, ou |
c | lorsque, en raison de leur âge, de leur invalidité ou de leur décès, il naît un droit aux prestations prévues par la présente loi ou par la LAI68.69 |
3 | Les cotisations dues par les employeurs sont en général encaissées selon la procédure simplifiée prévue à l'art. 51 LPGA70. En dérogation à l'art. 49, al. 1, LPGA, il en va de même si les cotisations sont importantes.71 |
4 | Le Conseil fédéral édicte des dispositions sur:72 |
a | les délais de paiement des cotisations; |
b | la procédure de sommation et de taxation d'office; |
c | le paiement a posteriori de cotisations non versées; |
d | la remise du paiement de cotisations arriérées, même en dérogation à l'art. 24 LPGA; |
e | ...76 |
5 | Le Conseil fédéral peut prévoir qu'aucune cotisation n'est versée si le salaire annuel déterminant ne dépasse pas la rente de vieillesse mensuelle maximale; il peut exclure cette possibilité pour des activités déterminées. Le salarié peut toutefois demander que les cotisations soient dans tous les cas payées par l'employeur.77 |
6 | Le Conseil fédéral peut en outre prévoir que les cotisations dues sur un revenu annuel provenant d'une activité indépendante exercée à titre accessoire et ne dépassant pas le montant de la rente de vieillesse mensuelle maximale ne sont perçues que si l'assuré en fait la demande.78 |
BGE 122 V 169 S. 174
Ausgleichskasse, welche das Beitragsstatut ursprünglich festgelegt hat, eine Stellungnahme einzuholen wäre (AJP 8/95 S. 1084 unten). Davon kann indes abgesehen werden, wenn, wie vorliegend, das Beitragsstatut mit Bezug auf die interessierende Erwerbstätigkeit überhaupt noch nicht Gegenstand einer Verfügung war.
5. Das kantonale Gericht hat die streitige paritätische Beitragspflicht bejaht mit der Begründung, die sogenannten Telefonhostessen seien in arbeitsorganisatorischer Abhängigkeit und ohne ein wirtschaftliches Risiko für den Beschwerdeführer tätig gewesen. Dies gelte auch für H., welche zu Hause unter anderem monatlich die Honorar-Abrechnungen gemacht habe. Die Hostessen seien nach Bedarf des Betreibers des Telekiosks tageweise in seiner Telefonanlage für ein Honorar von Fr. 20.-- pro Stunde plus Spesen engagiert gewesen. Sodann habe ein vertragliches Konkurrenzverbot bestanden, wonach ihnen untersagt war, "'selbständig oder als Angestellte tätig zu werden oder eine eigene Firma zu gründen'". Die Telefonhostessen bedienten das Telefon im Auftrag des Beschwerdeführers und nicht im Auftrag der sich an den Anbieter wendenden, wechselnden Kunden. Er habe auch allein den Profit gehabt und die Hostessen lediglich im Stundenlohn bezahlt. Dass die meisten Frauen diese Tätigkeit nur nebenbei ausübten und beruflich anderweitig beschäftigt waren, sei nicht von Bedeutung. Auch das Besprechen von Bändern bei sich zu Hause mit ihrem eigenen Text falle unter diese Betätigung nach den Weisungen und in Abhängigkeit des Beschwerdeführers. Die Arbeit der Telefonhostessen könne im übrigen auch nicht, wie in der Beschwerde vorgebracht werde, mit der Tätigkeit eines selbständig erwerbenden Unternehmensberaters oder Musikers verglichen werden. Dagegen sprächen die fehlende arbeitsorganisatorische und wirtschaftliche Unabhängigkeit, was insbesondere das Konkurrenzverbot unterstreiche, sowie die Tatsache, dass die Hostessen für eine (unbestimmte) Reihe von gleichartigen Einsätzen zu einem festen Ansatz verpflichtet wurden, ohne dass sie am geschäftlichen Erfolg beteiligt gewesen wären. Aufgrund der Umstände erweise sich, dass der Beschwerdeführer selbständigen, seine Hostessen aber unselbständigen Status aufwiesen. Soweit diese, wie auch H., mit Bezug auf ihre Tätigkeit im Telekiosk-Betrieb im massgebenden Zeitraum rechtskräftig als Selbständigerwerbende eingestuft worden seien, sei dies unter wiedererwägungsrechtlichem Gesichtswinkel zweifellos unrichtig und die Differenz zwischen den von ihnen bezahlten und den vom Beschwerdeführer
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geforderten Beiträgen erheblich. Im übrigen stehe einer Rückforderung der von den Hostessen bereits bezahlten Beiträge für 1993 die noch nicht eingetretene Verjährung gemäss Art. 16 Abs. 3
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SR 831.10 Loi fédérale du 20 décembre 1946 sur l'assurance-vieillesse et survivants (LAVS) LAVS Art. 16 Prescription - 1 Les cotisations dont le montant n'a pas été fixé par voie de décision dans un délai de cinq ans à compter de la fin de l'année civile pour laquelle elles sont dues ne peuvent plus être exigées ni versées. S'il s'agit de cotisations visées aux art. 6, al. 1, 8, al. 1, et 10, al. 1, le délai n'échoit toutefois, en dérogation à l'art. 24, al. 1, LPGA83, qu'un an après la fin de l'année civile au cours de laquelle la taxation fiscale déterminante est entrée en force.84 Si le droit de réclamer des cotisations non versées naît d'un acte punissable pour lequel la loi pénale prévoit un délai de prescription plus long, ce délai est déterminant. |
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1 | Les cotisations dont le montant n'a pas été fixé par voie de décision dans un délai de cinq ans à compter de la fin de l'année civile pour laquelle elles sont dues ne peuvent plus être exigées ni versées. S'il s'agit de cotisations visées aux art. 6, al. 1, 8, al. 1, et 10, al. 1, le délai n'échoit toutefois, en dérogation à l'art. 24, al. 1, LPGA83, qu'un an après la fin de l'année civile au cours de laquelle la taxation fiscale déterminante est entrée en force.84 Si le droit de réclamer des cotisations non versées naît d'un acte punissable pour lequel la loi pénale prévoit un délai de prescription plus long, ce délai est déterminant. |
2 | La créance de cotisations, fixée par décision notifiée conformément à l'al. 1, s'éteint cinq ans après la fin de l'année civile au cours de laquelle la décision est passée en force.85 Pendant la durée d'un inventaire après décès (art. 580 et s. CC86) ou d'un sursis concordataire, le délai ne court pas. Si une poursuite pour dettes ou une faillite est en cours à l'échéance du délai, celui-ci prend fin avec la clôture de l'exécution forcée. L'art. 149a, al. 1, de la loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite87 n'est pas applicable.88 La créance non éteinte lors de l'ouverture du droit à la rente peut en tout cas être encore compensée conformément à l'art. 20, al. 389. |
3 | Le droit à restitution de cotisations versées indûment s'éteint un an après que la personne tenue de payer des cotisations a eu connaissance du fait et dans tous les cas cinq ans après la fin de l'année civile au cours de laquelle le paiement indu a eu lieu. S'il s'agit de cotisations visées aux art. 6, al. 1, 8, al. 1, et 10, al. 1, le délai n'échoit dans tous les cas, en dérogation à l'art. 25, al. 3, LPGA, qu'un an après la fin de l'année civile au cours de laquelle la taxation fiscale déterminante est entrée en force. Si des cotisations paritaires ont été versées sur des prestations soumises à l'impôt fédéral direct sur le bénéfice net des personnes morales, le droit à restitution s'éteint, en dérogation à l'art. 25, al. 3, LPGA, un an après la fin de l'année civile au cours de laquelle la taxation relative à l'impôt précité est entrée en force.90 |
6. a) aa) Der Auffassung der Vorinstanz ist beizupflichten. Festzustellen ist vorab, dass die Bezeichnung der Verträge mit den Telefonhostessen mit "Auftrag" wie auch die Vertragsklausel, wonach sich die "Beauftragte" verpflichtet, insbesondere mit der AHV als selbständigerwerbend abzurechnen, für die beitragsrechtliche Abgrenzung unselbständiger von selbständiger Erwerbstätigkeit nicht entscheidend ist. Wie in Erw. 3a hievor dargelegt, ist nicht die gewillkürte, sondern die tatsächliche Ausgestaltung der gegenseitigen (vertraglichen) Rechtsbeziehungen entscheidend (BGE 119 V 164 Erw. 3c). Ein Auftragsverhältnis schliesst nicht per se die Qualifikation des Beauftragten als Unselbständigerwerbender aus (MUNOZ, Droit du contrat de travail et droit des assurances sociales. Quelques points de contact, in: Droit privé et assurances sociales, Enseignement de 3e cycle de droit 1989, S. 74; vgl. BGE 110 V 79 Erw. 4b). Dies gilt namentlich bei grundsätzlich dem Auftragsrecht (Art. 394 ff
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SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 394 - 1 Le mandat est un contrat par lequel le mandataire s'oblige, dans les termes de la convention, à gérer l'affaire dont il s'est chargé ou à rendre les services qu'il a promis. |
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1 | Le mandat est un contrat par lequel le mandataire s'oblige, dans les termes de la convention, à gérer l'affaire dont il s'est chargé ou à rendre les services qu'il a promis. |
2 | Les règles du mandat s'appliquent aux travaux qui ne sont pas soumis aux dispositions légales régissant d'autres contrats. |
3 | Une rémunération est due au mandataire si la convention ou l'usage lui en assure une. |
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der Tätigkeit der Telefonhostessen auszugehen, was im übrigen ohne grossen Aufwand mittels der von der Telecom PTT monatlich gelieferten Statistik über Tagesdauer und Gesamtdauer im Monat aller Anrufe (in Minuten und Sekunden) sowie Tagestotal und Gesamttotal für den Monat (in Franken und Rappen) möglich war. Dieser Umstand stellt ein gewichtiges Indiz für unselbständige Erwerbstätigkeit dar. cc) In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird auch vorgebracht, den Hostessen seien keine bestimmten Einsatzzeiten vorgeschrieben worden, sie hätten frei bestimmen können, wann und wieviel sie arbeiten wollten. Diese Angaben werden zunächst dadurch relativiert, dass sie vertraglich verpflichtet waren, für den "Auftraggeber, nach dessen Bedarf und nach ihren jeweiligen Möglichkeiten" tätig zu sein. Sodann ist zu beachten, dass der Beschwerdeführer dem Netzbetreiber für jeden gemieteten Anschluss Gebühren zu entrichten hatte und zwar unabhängig von den Einsätzen der Hostessen und der Nachfrage des Publikums. Er hatte daher ein Interesse daran, dass "sein" Telekiosk mehr oder weniger regelmässig in Betrieb war, was er offenbar durch die Beschäftigung einer im Vergleich zur Anzahl der gemieteten Angebotsnummern bedeutend höheren Zahl an Hostessen zu erreichen suchte. An dieser Stelle ist darauf hinzuweisen, dass auch das Arbeitsvertragsrecht Arbeitsverhältnisse mit flexibler, von beiden oder auch nur einer Partei festgelegter Arbeitszeit zulässt und mit der Aufteilung eines oder mehrerer Arbeitsplätze auf mehrere Arbeitnehmer ("Job sharing") dem Arbeitgeber gleichwohl eine dauernde Besetzung des entsprechenden Arbeitsplatzes ermöglicht wird (REHBINDER, Berner Kommentar, Der Arbeitsvertrag, N. 27 f. zu Art. 319
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SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 319 - 1 Par le contrat individuel de travail, le travailleur s'engage, pour une durée déterminée ou indéterminée, à travailler au service de l'employeur et celui-ci à payer un salaire fixé d'après le temps ou le travail fourni (salaire aux pièces ou à la tâche). |
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1 | Par le contrat individuel de travail, le travailleur s'engage, pour une durée déterminée ou indéterminée, à travailler au service de l'employeur et celui-ci à payer un salaire fixé d'après le temps ou le travail fourni (salaire aux pièces ou à la tâche). |
2 | Est aussi réputé contrat individuel de travail le contrat par lequel un travailleur s'engage à travailler régulièrement au service de l'employeur par heures, demi-journées ou journées (travail à temps partiel). |
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ee) Schliesslich sind auch die an H. bezahlten Entgelte als massgebender Lohn im Sinne von Art. 5 Abs. 2
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SR 831.10 Loi fédérale du 20 décembre 1946 sur l'assurance-vieillesse et survivants (LAVS) LAVS Art. 5 - 1 Une cotisation de 4.35 % est perçue sur le revenu provenant d'une activité dépendante, appelé ci-après salaire déterminant.37 |
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1 | Une cotisation de 4.35 % est perçue sur le revenu provenant d'une activité dépendante, appelé ci-après salaire déterminant.37 |
2 | Le salaire déterminant comprend toute rémunération pour un travail dépendant, fourni pour un temps déterminé ou indéterminé. Il englobe les allocations de renchérissement et autres suppléments de salaire, les commissions, les gratifications, les prestations en nature, les indemnités de vacances ou pour jours fériés et autres prestations analogues, ainsi que les pourboires, s'ils représentent un élément important de la rémunération du travail. |
3 | Pour les membres de la famille travaillant dans l'entreprise familiale, seul le salaire en espèces est considéré comme salaire déterminant: |
a | jusqu'au 31 décembre de l'année où ils ont 20 ans révolus; |
b | après le dernier jour du mois au cours duquel ils atteignent l'âge de référence fixé à l'art. 21, al. 1.39 |
4 | Le Conseil fédéral peut excepter du salaire déterminant les prestations sociales, ainsi que les prestations d'un employeur à ses employés ou ouvriers lors d'événements particuliers. |
5 | ...40 |
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SR 837.0 Loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (Loi sur l'assurance-chômage, LACI) - Loi sur l'assurance-chômage LACI Art. 2 Obligation de payer des cotisations - 1 Est tenu de payer des cotisations de l'assurance-chômage (assurance): |
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1 | Est tenu de payer des cotisations de l'assurance-chômage (assurance): |
a | le travailleur (art. 10 LPGA12) qui est assuré en vertu de la loi fédérale du 20 décembre 1946 sur l'assurance-vieillesse et survivants (LAVS)13 et qui doit payer des cotisations sur le revenu d'une activité salariée en vertu de cette loi; |
b | l'employeur (art. 11 LPGA) qui doit payer des cotisations en vertu de l'art. 12 LAVS.14 |
2 | Sont dispensés de payer des cotisations: |
a | ... |
b | les membres de la famille de l'exploitant qui travaillent dans l'exploitation agricole, au sens de l'art. 1a, al. 2, let. a et b, de la loi fédérale du 20 juin 1952 sur les allocations familiales dans l'agriculture17 et qui sont assimilés à des agriculteurs indépendants. |
c | les travailleurs, à partir de la fin du mois au cours duquel ils atteignent l'âge de référence fixé à l'art. 21, al. 1, LAVS; |
d | les employeurs, pour les salaires versés aux personnes mentionnées aux let. b et c; |
e | les chômeurs pour les indemnités selon l'art. 22a, al. 1, ainsi que les caisses de chômage pour la part de l'employeur correspondante21; |
f | les personnes assurées en vertu de l'art. 2 LAVS. |
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SR 837.0 Loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (Loi sur l'assurance-chômage, LACI) - Loi sur l'assurance-chômage LACI Art. 4 |
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eingestuften Frauen ist daher zulässig (vgl. Erw. 4 hievor), zumal nach Art. 16 Abs. 3
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SR 831.10 Loi fédérale du 20 décembre 1946 sur l'assurance-vieillesse et survivants (LAVS) LAVS Art. 16 Prescription - 1 Les cotisations dont le montant n'a pas été fixé par voie de décision dans un délai de cinq ans à compter de la fin de l'année civile pour laquelle elles sont dues ne peuvent plus être exigées ni versées. S'il s'agit de cotisations visées aux art. 6, al. 1, 8, al. 1, et 10, al. 1, le délai n'échoit toutefois, en dérogation à l'art. 24, al. 1, LPGA83, qu'un an après la fin de l'année civile au cours de laquelle la taxation fiscale déterminante est entrée en force.84 Si le droit de réclamer des cotisations non versées naît d'un acte punissable pour lequel la loi pénale prévoit un délai de prescription plus long, ce délai est déterminant. |
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1 | Les cotisations dont le montant n'a pas été fixé par voie de décision dans un délai de cinq ans à compter de la fin de l'année civile pour laquelle elles sont dues ne peuvent plus être exigées ni versées. S'il s'agit de cotisations visées aux art. 6, al. 1, 8, al. 1, et 10, al. 1, le délai n'échoit toutefois, en dérogation à l'art. 24, al. 1, LPGA83, qu'un an après la fin de l'année civile au cours de laquelle la taxation fiscale déterminante est entrée en force.84 Si le droit de réclamer des cotisations non versées naît d'un acte punissable pour lequel la loi pénale prévoit un délai de prescription plus long, ce délai est déterminant. |
2 | La créance de cotisations, fixée par décision notifiée conformément à l'al. 1, s'éteint cinq ans après la fin de l'année civile au cours de laquelle la décision est passée en force.85 Pendant la durée d'un inventaire après décès (art. 580 et s. CC86) ou d'un sursis concordataire, le délai ne court pas. Si une poursuite pour dettes ou une faillite est en cours à l'échéance du délai, celui-ci prend fin avec la clôture de l'exécution forcée. L'art. 149a, al. 1, de la loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite87 n'est pas applicable.88 La créance non éteinte lors de l'ouverture du droit à la rente peut en tout cas être encore compensée conformément à l'art. 20, al. 389. |
3 | Le droit à restitution de cotisations versées indûment s'éteint un an après que la personne tenue de payer des cotisations a eu connaissance du fait et dans tous les cas cinq ans après la fin de l'année civile au cours de laquelle le paiement indu a eu lieu. S'il s'agit de cotisations visées aux art. 6, al. 1, 8, al. 1, et 10, al. 1, le délai n'échoit dans tous les cas, en dérogation à l'art. 25, al. 3, LPGA, qu'un an après la fin de l'année civile au cours de laquelle la taxation fiscale déterminante est entrée en force. Si des cotisations paritaires ont été versées sur des prestations soumises à l'impôt fédéral direct sur le bénéfice net des personnes morales, le droit à restitution s'éteint, en dérogation à l'art. 25, al. 3, LPGA, un an après la fin de l'année civile au cours de laquelle la taxation relative à l'impôt précité est entrée en force.90 |