Urteilskopf

120 II 137

29. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 22 mars 1994 dans la cause DFJP contre Fondation du conservatoire de musique de Morges et environs (recours en réforme)
Regeste (de):

• Art. 81 Abs. 2 ZGB und Art. 101 HRegV; Eintrag von Stiftungsorganen im Handelsregister.


• Die "Weisung vom 4. Februar 1993 über die Eintragung von Mitgliedern des Stiftungsrates", die vom eidgenössischen Amt für das Handelsregister erlassen worden ist, hat nicht Gesetzeskraft (E. 2).


• Entgegen dem, was diese Weisung vorsieht, müssen im Handelsregister nur diejenigen Organe eingetragen werden, die die Stiftung vertreten können. Diese hat jedoch die Möglichkeit, die Eintragung von nicht zeichnungsberechtigten Personen zu veranlassen (E. 3).

Regeste (fr):

• Art. 81 al. 2

  SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 81 - 1 La fondation est constituée par acte authentique ou par disposition pour cause de mort.97
  1	La fondation est constituée par acte authentique ou par disposition pour cause de mort.97
  2	L'inscription au registre du commerce s'opère à teneur de l'acte de fondation et, au besoin, suivant les instructions de l'autorité de surveillance; elle indique les noms des membres de la direction.
  3	L'autorité qui procède à l'ouverture de la disposition pour cause de mort avise le préposé au registre du commerce de la constitution de la fondation.98

  CC et art. 101

  SR 221.411 Ordonnance du 17 octobre 2007 sur le registre du commerce (ORC) ORC Art. 101 - 1 L'inscription au registre du commerce d'une société d'investissement à capital fixe mentionne:
  1	L'inscription au registre du commerce d'une société d'investissement à capital fixe mentionne:
  a	le fait qu'il s'agit de la fondation d'une nouvelle société d'investissement à capital fixe;
  b	sa raison de commerce et son numéro d'identification des entreprises;
  c	son siège et son domicile;
  d	sa forme juridique;
  e	la date des statuts;
  f	la durée de la société, si elle est limitée;
  g	son but;
  h	le montant du capital-actions avec la précision que les apports ont été entièrement effectués;
  i	le nombre, la valeur nominale et l'espèce des actions;
  j	si les actions sont soumises à des restrictions de transmissibilité, un renvoi aux statuts pour les détails;
  k	les membres du conseil d'administration;
  l	les personnes habilitées à représenter la société;
  m	le fait que l'audit a lieu selon les dispositions de la LPCC;
  n	la société d'audit agréée;
  o	l'organe de publication légal et, le cas échéant, les autres organes de publication;
  p	la forme des communications du conseil d'administration aux actionnaires prévue dans les statuts.
  2	Pour le reste, les dispositions relatives à la société anonyme sont applicables par analogie.

  ORC; inscription au registre du commerce des organes d'une fondation.


• La "directive du 4 février 1993 sur l'inscription des membres du conseil de fondation", établie par l'Office fédéral du registre du commerce, n'a pas force de loi (consid. 2).


• Contrairement à ce que prévoit cette directive, seuls ont l'obligation d'être inscrits au registre du commerce les organes habilités à représenter la fondation. Celle-ci a toutefois la faculté d'obtenir l'inscription d'autres personnes (consid. 3).

Regesto (it):

• Art. 81 cpv. 2

  SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 81 - 1 La fondation est constituée par acte authentique ou par disposition pour cause de mort.97
  1	La fondation est constituée par acte authentique ou par disposition pour cause de mort.97
  2	L'inscription au registre du commerce s'opère à teneur de l'acte de fondation et, au besoin, suivant les instructions de l'autorité de surveillance; elle indique les noms des membres de la direction.
  3	L'autorité qui procède à l'ouverture de la disposition pour cause de mort avise le préposé au registre du commerce de la constitution de la fondation.98

  CC e art. 101

  SR 221.411 Ordonnance du 17 octobre 2007 sur le registre du commerce (ORC) ORC Art. 101 - 1 L'inscription au registre du commerce d'une société d'investissement à capital fixe mentionne:
  1	L'inscription au registre du commerce d'une société d'investissement à capital fixe mentionne:
  a	le fait qu'il s'agit de la fondation d'une nouvelle société d'investissement à capital fixe;
  b	sa raison de commerce et son numéro d'identification des entreprises;
  c	son siège et son domicile;
  d	sa forme juridique;
  e	la date des statuts;
  f	la durée de la société, si elle est limitée;
  g	son but;
  h	le montant du capital-actions avec la précision que les apports ont été entièrement effectués;
  i	le nombre, la valeur nominale et l'espèce des actions;
  j	si les actions sont soumises à des restrictions de transmissibilité, un renvoi aux statuts pour les détails;
  k	les membres du conseil d'administration;
  l	les personnes habilitées à représenter la société;
  m	le fait que l'audit a lieu selon les dispositions de la LPCC;
  n	la société d'audit agréée;
  o	l'organe de publication légal et, le cas échéant, les autres organes de publication;
  p	la forme des communications du conseil d'administration aux actionnaires prévue dans les statuts.
  2	Pour le reste, les dispositions relatives à la société anonyme sont applicables par analogie.

  ORC; iscrizione a registro di commercio degli organi di una fondazione.


• La "direttiva 4 febbraio 1993 concernente l'iscrizione dei membri del consiglio di fondazione" dell'Ufficio federale del registro di commercio non ha forza di legge (consid. 2).


• Contrariamente a quanto prevede la suddetta direttiva, devono essere iscritte a Registro di commercio solo le persone autorizzate a rappresentare la fondazione. Questa ha comunque la facoltà di ottenere l'iscrizione di altre persone (consid. 3).

Sachverhalt ab Seite 138

BGE 120 II 137 S. 138

A.- La Fondation du conservatoire de musique de Morges et environs (la Fondation) a été constituée en avril 1993; elle a requis son inscription au registre du commerce. Se fondant sur la directive de l'Office fédéral du registre du commerce du 4 février 1993 relative à l'inscription des membres du conseil de fondation, la préposée au registre du commerce de Morges a rejeté la requête déposée, par décision du 20 juillet 1993; elle a exigé l'inscription de tous les membres du conseil, alors que la Fondation demandait uniquement celle des membres de ce conseil dotés des pouvoirs de représentation.
B.- Par arrêt du 11 août 1993, la Chambre des recours du Tribunal cantonal du canton de Vaud a admis le recours de la Fondation interjeté contre cette décision et a ordonné à la préposée concernée d'inscrire la Fondation "dans les termes utilisés dans la réquisition d'inscription".
C.- Le Tribunal fédéral a rejeté le recours de droit public interjeté par le Département fédéral de justice et police (DFJP).
Erwägungen

Extrait des considérants:

2. En vertu de l'art. 4 al. 3

SR 221.411 Ordonnance du 17 octobre 2007 sur le registre du commerce (ORC) ORC Art. 4

ORC, le DFJP est compétent pour édicter des instructions générales en matière de registre du commerce. Selon l'art. 10 al. 2 let. c de l'ordonnance du Conseil fédéral du 28 mars 1990 sur la délégation de compétences (RS 172.011), cette faculté est conférée à l'Office fédéral du registre du commerce. Se fondant sur cette disposition, cet Office a établi une "directive du 4 février 1993 sur l'inscription des membres du conseil de fondation" en vertu de laquelle tous ces membres doivent être inscrits au registre du commerce, avec mention expresse du droit de signature (signature individuelle, collective à deux, sans signature, etc.). a) Selon la jurisprudence, la sous-délégation aux départements du pouvoir de légiférer est admissible, même en l'absence de base légale expresse (ATF 101 Ib 70 consid. 4a), tout au moins lorsqu'elle porte sur des prescriptions de nature principalement technique et qui ne mettent en jeu aucun principe juridique (ATF 118 Ia 245 consid. 3c et les réf.). En vertu de l'art. 7 al. 5 de la loi fédérale du 19 septembre 1978 sur l'organisation et la gestion du Conseil fédéral et de l'administration fédérale (RS 172.010), la compétence d'édicter des règles de droit ne peut être déléguée à des groupements ou offices que si une loi fédérale ou un arrêté fédéral de portée générale l'autorise expressément. La question de savoir si l'autorisation conférée à l'Office fédéral du registre du commerce par l'art. 10 al. 2 let. c de l'ordonnance sur la délégation de
BGE 120 II 137 S. 139

compétences - si tant est qu'il s'agisse d'une véritable sous-délégation - est compatible avec cette disposition-là (cf., également, art. 936

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 936 - 1 Le registre du commerce est public. La publicité s'applique aux inscriptions, aux réquisitions et aux pièces justificatives. Le numéro AVS n'est pas public.
1	Le registre du commerce est public. La publicité s'applique aux inscriptions, aux réquisitions et aux pièces justificatives. Le numéro AVS n'est pas public.
2	Les inscriptions, les statuts et les actes de fondation peuvent être consultés en ligne gratuitement. Les autres pièces justificatives et les réquisitions peuvent être consultées auprès de l'office du registre du commerce compétent; celui-ci peut également permettre leur consultation en ligne, sur demande.
3	Les inscriptions au registre du commerce publiées en ligne doivent pouvoir faire l'objet de recherches par critères.
4	Les modifications opérées dans le registre du commerce doivent pouvoir être retracées chronologiquement.

CO) n'a pas besoin d'être examinée, car cette autorisation concerne uniquement l'élaboration d'instructions à caractère général. b) Selon une jurisprudence constante, les directives administratives n'ont pas force de loi et ne constituent pas du droit fédéral au sens de l'art. 104 let. a

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 936 - 1 Le registre du commerce est public. La publicité s'applique aux inscriptions, aux réquisitions et aux pièces justificatives. Le numéro AVS n'est pas public.
1	Le registre du commerce est public. La publicité s'applique aux inscriptions, aux réquisitions et aux pièces justificatives. Le numéro AVS n'est pas public.
2	Les inscriptions, les statuts et les actes de fondation peuvent être consultés en ligne gratuitement. Les autres pièces justificatives et les réquisitions peuvent être consultées auprès de l'office du registre du commerce compétent; celui-ci peut également permettre leur consultation en ligne, sur demande.
3	Les inscriptions au registre du commerce publiées en ligne doivent pouvoir faire l'objet de recherches par critères.
4	Les modifications opérées dans le registre du commerce doivent pouvoir être retracées chronologiquement.

OJ. Elles permettent la mise en place d'une pratique uniforme et égalitaire. Toutefois, elles ne peuvent pas introduire des restrictions de droit matériel et elles ne peuvent imposer à leurs destinataires des obligations qui iraient au-delà des exigences légales; elles ne lient pas les autorités chargées d'appliquer le droit (ATF 119 Ib 33 consid. 3d, ATF 118 Ib 518 consid. 3b, ATF 118 V 26 consid. 4b et les réf.). Ces réflexions concernent également la directive du 4 février 1993 adressées par l'Office fédéral du registre du commerce aux registres cantonaux. Le fait que la directive litigieuse trouve son fondement dans l'art. 10 de l'ordonnance sur la délégation de compétences et que cette disposition qualifie d'obligatoires les instructions sur les registres du commerce ne confère pas à ces instructions une portée plus large; en particulier, celles-ci n'ont pas force de loi (cf., d'ailleurs, art. 117

SR 221.411 Ordonnance du 17 octobre 2007 sur le registre du commerce (ORC) ORC Art. 117 Siège, domicile et autres adresses - 1 Est indiqué comme siège le nom de la commune politique.
1	Est indiqué comme siège le nom de la commune politique.
2	Est indiqué comme domicile l'adresse, à laquelle l'entité juridique peut être jointe à son siège, avec les indications suivantes: rue, numéro de l'immeuble, numéro d'acheminement postal et nom de la localité. Il peut s'agir de l'adresse de l'entité juridique ou de celle d'un tiers (adresse de domiciliation).
3	Lorsque l'entité juridique ne dispose que d'une adresse de domiciliation comme domicile, une déclaration du domiciliataire doit être jointe à la réquisition.
4	Lorsque les circonstances donnent à penser que le domicile annoncé n'est qu'une adresse de domiciliation, sans que celle-ci ait été déclarée comme telle, l'office du registre du commerce somme l'entité juridique de produire soit la déclaration prévue à l'al. 3, soit les pièces justificatives d'une propre adresse, notamment un contrat de bail ou un extrait du registre foncier.
5	En plus de l'indication du siège et du domicile, l'entité juridique peut demander au registre du commerce de son siège l'inscription d'autres adresses en Suisse, notamment une adresse de liquidation ou une case postale.

ORC). D'éventuelles modifications s'examinent, par conséquent, non en fonction des principes applicables en matière de changement de droit, mais sur la base des principes relatifs au changement de jurisprudence (cf. ATF 119 Ib 103 consid. 3 et 4).
3. En vertu de l'art. 81 al. 2

SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 81 - 1 La fondation est constituée par acte authentique ou par disposition pour cause de mort.97
1	La fondation est constituée par acte authentique ou par disposition pour cause de mort.97
2	L'inscription au registre du commerce s'opère à teneur de l'acte de fondation et, au besoin, suivant les instructions de l'autorité de surveillance; elle indique les noms des membres de la direction.
3	L'autorité qui procède à l'ouverture de la disposition pour cause de mort avise le préposé au registre du commerce de la constitution de la fondation.98

CC, l'inscription d'une fondation au registre du commerce s'opère à teneur de l'acte de fondation et, au besoin, suivant les instructions de l'autorité de surveillance; elle indique les noms des membres de la direction. Les art. 101

SR 221.411 Ordonnance du 17 octobre 2007 sur le registre du commerce (ORC) ORC Art. 101 - 1 L'inscription au registre du commerce d'une société d'investissement à capital fixe mentionne:
1	L'inscription au registre du commerce d'une société d'investissement à capital fixe mentionne:
a	le fait qu'il s'agit de la fondation d'une nouvelle société d'investissement à capital fixe;
b	sa raison de commerce et son numéro d'identification des entreprises;
c	son siège et son domicile;
d	sa forme juridique;
e	la date des statuts;
f	la durée de la société, si elle est limitée;
g	son but;
h	le montant du capital-actions avec la précision que les apports ont été entièrement effectués;
i	le nombre, la valeur nominale et l'espèce des actions;
j	si les actions sont soumises à des restrictions de transmissibilité, un renvoi aux statuts pour les détails;
k	les membres du conseil d'administration;
l	les personnes habilitées à représenter la société;
m	le fait que l'audit a lieu selon les dispositions de la LPCC;
n	la société d'audit agréée;
o	l'organe de publication légal et, le cas échéant, les autres organes de publication;
p	la forme des communications du conseil d'administration aux actionnaires prévue dans les statuts.
2	Pour le reste, les dispositions relatives à la société anonyme sont applicables par analogie.

à 104

SR 221.411 Ordonnance du 17 octobre 2007 sur le registre du commerce (ORC) ORC Art. 104 Contenu de l'inscription - L'inscription au registre du commerce d'une société d'investissement à capital variable mentionne:
a	le fait qu'il s'agit de la fondation d'une nouvelle société d'investissement à capital variable;
b	sa raison de commerce et son numéro d'identification des entreprises;
c	son siège et son domicile;
d	sa forme juridique;
e	la date des statuts;
f	la durée de la société, si elle est limitée;
g	son but;
h	l'espèce des actions;
i	si les actions sont soumises à des restrictions de transmissibilité, notamment si le cercle des investisseurs est limité à des investisseurs qualifiés, un renvoi aux statuts pour les détails;
j	s'il y a plusieurs catégories d'actions des investisseurs, les droits qui leur sont attachés et un renvoi aux statuts pour les détails;
k	les membres du conseil d'administration;
l	les personnes habilitées à représenter la société;
m	le fait que l'audit a lieu selon les dispositions de la LPCC;
n	la société d'audit agréée;
o	l'organe de publication légal et, le cas échéant, les autres organes de publication;
p	la forme des communications de la société aux actionnaires prévue dans les statuts;
q	...

ORC déterminent quelles sont les indications particulières, nécessaires à l'inscription d'une fondation. Selon l'art. 101

SR 221.411 Ordonnance du 17 octobre 2007 sur le registre du commerce (ORC) ORC Art. 101 - 1 L'inscription au registre du commerce d'une société d'investissement à capital fixe mentionne:
1	L'inscription au registre du commerce d'une société d'investissement à capital fixe mentionne:
a	le fait qu'il s'agit de la fondation d'une nouvelle société d'investissement à capital fixe;
b	sa raison de commerce et son numéro d'identification des entreprises;
c	son siège et son domicile;
d	sa forme juridique;
e	la date des statuts;
f	la durée de la société, si elle est limitée;
g	son but;
h	le montant du capital-actions avec la précision que les apports ont été entièrement effectués;
i	le nombre, la valeur nominale et l'espèce des actions;
j	si les actions sont soumises à des restrictions de transmissibilité, un renvoi aux statuts pour les détails;
k	les membres du conseil d'administration;
l	les personnes habilitées à représenter la société;
m	le fait que l'audit a lieu selon les dispositions de la LPCC;
n	la société d'audit agréée;
o	l'organe de publication légal et, le cas échéant, les autres organes de publication;
p	la forme des communications du conseil d'administration aux actionnaires prévue dans les statuts.
2	Pour le reste, les dispositions relatives à la société anonyme sont applicables par analogie.

ORC, une telle inscription mentionne la date de la constitution (let. a), le nom (let. b), le siège (let. c), le but (let. d), ainsi que l'organisation, la représentation et le mode de signature (let. e). a) Le registre du commerce a pour fonction principale d'assurer la publicité ainsi que la constatation de certains faits et relations juridiques importants de la vie économique; l'inscription au registre peut également avoir des effets formateurs (MEIER-SCHATZ, Funktion und Recht des Handelsregisters als wirtschaftsrechtliches Problem, in RDS 108/1989 I 433/435; GAUCH, Von der Eintragung im Handelsregister, ihren Wirkungen und
BGE 120 II 137 S. 140

der negativen Publizitätswirkung, in La société anonyme suisse 48/1976, p. 139/151; PATRY, Das Handelsregister, in TDP VIII/1, p. 123; GUHL/MERZ/KOLLER, Das Schweizerische Obligationenrecht, 8ème éd., p. 767). Le régime de la responsabilité et de la représentation dans le cadre des sociétés commerciales constitue des éléments dont il est primordial que les créanciers et, de manière générale, le public aient connaissance (ATF 108 II 122 consid. 5 p. 129, 104 Ib 321 consid. 2a). Il en va de même de certains éléments identificateurs des entreprises, comme la raison sociale, le siège, l'organisation et le but (MEIER/SCHATZ, op.cit., p. 437; PATRY, op.cit., p. 139). En vertu de la loi, les noms des membres du conseil d'administration d'une société anonyme (art. 641

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 641

chif. 9 et 716 al. 2

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 716 - 1 Le conseil d'administration peut prendre des décisions sur toutes les affaires qui ne sont pas attribuées à l'assemblée générale par la loi ou les statuts.
1	Le conseil d'administration peut prendre des décisions sur toutes les affaires qui ne sont pas attribuées à l'assemblée générale par la loi ou les statuts.
2	Il gère les affaires de la société dans la mesure où il n'en a pas délégué la gestion.

CO), d'une société en commandite par actions (art. 765 al. 2

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 765 - 1 Les associés indéfiniment responsables forment l'administration de la société. Ils ont le pouvoir de l'administrer et de la représenter. Leurs noms sont indiqués dans les statuts.
1	Les associés indéfiniment responsables forment l'administration de la société. Ils ont le pouvoir de l'administrer et de la représenter. Leurs noms sont indiqués dans les statuts.
2	...669
3	Aucune mutation ne peut être opérée parmi les associés indéfiniment responsables sans le consentement des autres administrateurs et une modification des statuts.

CO) et d'une société coopérative (art. 835 al. 2

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 835 - La société doit être inscrite au registre du commerce du lieu où elle a son siège.

CO) doivent être inscrits au registre du commerce indépendamment du fait de savoir si ceux-ci sont ou non habilités à représenter la société. b) L'art. 81 al. 2

SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 81 - 1 La fondation est constituée par acte authentique ou par disposition pour cause de mort.97
1	La fondation est constituée par acte authentique ou par disposition pour cause de mort.97
2	L'inscription au registre du commerce s'opère à teneur de l'acte de fondation et, au besoin, suivant les instructions de l'autorité de surveillance; elle indique les noms des membres de la direction.
3	L'autorité qui procède à l'ouverture de la disposition pour cause de mort avise le préposé au registre du commerce de la constitution de la fondation.98

CC prescrit que l'inscription d'une fondation au registre du commerce, sur la base de l'acte de fondation - ayant pour effet de conférer à cette personne morale la personnalité juridique -, "indique les noms des membres de la direction" ("Die Eintragung in das Handelsregister erfolgt auf Grund der Stiftungsurkunde (...) unter Angabe der Mitglieder der Verwaltung."; "L'iscrizione nel registro di commercio si eseguisce secondo l'atto di fondazione (...); indica inoltre i nomi dei membri dell'amministrazione."). Puisque le conseil d'administration d'une personne morale - et, partant, d'une fondation - a pour tâche de gérer et de représenter ladite personne (RIEMER, n. 5 ad art. 83

SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 83 - L'acte de fondation indique les organes de celle-ci et son mode d'administration.

CC avec la réf. à EGGER, n. 11 ad art. 54

SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 54 - Les personnes morales ont l'exercice des droits civils dès qu'elles possèdent les organes que la loi et les statuts exigent à cet effet.

/55

SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 55 - 1 La volonté d'une personne morale s'exprime par ses organes.
1	La volonté d'une personne morale s'exprime par ses organes.
2	Ceux-ci obligent la personne morale par leurs actes juridiques et par tous autres faits.
3	Les fautes commises engagent, au surplus, la responsabilité personnelle de leurs auteurs.

CC), on peut déduire de la lettre de l'art. 81 al. 2

SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 81 - 1 La fondation est constituée par acte authentique ou par disposition pour cause de mort.97
1	La fondation est constituée par acte authentique ou par disposition pour cause de mort.97
2	L'inscription au registre du commerce s'opère à teneur de l'acte de fondation et, au besoin, suivant les instructions de l'autorité de surveillance; elle indique les noms des membres de la direction.
3	L'autorité qui procède à l'ouverture de la disposition pour cause de mort avise le préposé au registre du commerce de la constitution de la fondation.98

CC que toutes les personnes habilitées à gérer et à représenter la fondation doivent être inscrites. Toutefois, l'art. 101 let. e

SR 221.411 Ordonnance du 17 octobre 2007 sur le registre du commerce (ORC) ORC Art. 101 - 1 L'inscription au registre du commerce d'une société d'investissement à capital fixe mentionne:
1	L'inscription au registre du commerce d'une société d'investissement à capital fixe mentionne:
a	le fait qu'il s'agit de la fondation d'une nouvelle société d'investissement à capital fixe;
b	sa raison de commerce et son numéro d'identification des entreprises;
c	son siège et son domicile;
d	sa forme juridique;
e	la date des statuts;
f	la durée de la société, si elle est limitée;
g	son but;
h	le montant du capital-actions avec la précision que les apports ont été entièrement effectués;
i	le nombre, la valeur nominale et l'espèce des actions;
j	si les actions sont soumises à des restrictions de transmissibilité, un renvoi aux statuts pour les détails;
k	les membres du conseil d'administration;
l	les personnes habilitées à représenter la société;
m	le fait que l'audit a lieu selon les dispositions de la LPCC;
n	la société d'audit agréée;
o	l'organe de publication légal et, le cas échéant, les autres organes de publication;
p	la forme des communications du conseil d'administration aux actionnaires prévue dans les statuts.
2	Pour le reste, les dispositions relatives à la société anonyme sont applicables par analogie.

ORC exige uniquement l'inscription des personnes autorisées à représenter la fondation et limite d'ailleurs l'inscription à l'organisation, savoir à la composition, à la désignation et aux compétences des organes de la fondation. c) Au contraire de la solution choisie pour d'autres personnes morales, la loi ne fixe pas quelle doit être l'organisation d'une fondation. C'est l'acte constitutif qui indique les organes et le mode d'administration adopté (art. 83 al. 1

SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 83 - L'acte de fondation indique les organes de celle-ci et son mode d'administration.

CC). La fondation a pour objet l'affectation de biens en faveur d'un but spécial (art. 80

SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 80 - La fondation a pour objet l'affectation de biens en faveur d'un but spécial.

CC) et, en qualité d'établissement, il lui manque l'une des caractéristiques des corporations: le droit de se déterminer par elle-même;
BGE 120 II 137 S. 141

en effet, ses organes n'ont, en principe, pour fonction que de gérer un patrimoine dans le sens voulu par le fondateur (RIEMER, n. 18 s. ad Systematischer Teil et n. 9 ad art. 83

SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 83 - L'acte de fondation indique les organes de celle-ci et son mode d'administration.

CC; KRAFFT, Les fonds de prévoyance et la théorie générale des fondations, thèse Lausanne 1956, p. 96; PEDRAZZINI/OBERHOLZER, Grundriss des Personenrechts, 4ème éd., Berne 1993, p. 253). Pour que la fondation ait l'exercice des droits civils (art. 54

SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 54 - Les personnes morales ont l'exercice des droits civils dès qu'elles possèdent les organes que la loi et les statuts exigent à cet effet.

/55

SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 55 - 1 La volonté d'une personne morale s'exprime par ses organes.
1	La volonté d'une personne morale s'exprime par ses organes.
2	Ceux-ci obligent la personne morale par leurs actes juridiques et par tous autres faits.
3	Les fautes commises engagent, au surplus, la responsabilité personnelle de leurs auteurs.

CC), il est nécessaire qu'elle dispose d'au moins un organe qui gère ses biens et la représente dans ses rapports avec les tiers (RIEMER, n. 5/6 ad art. 83

SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 83 - L'acte de fondation indique les organes de celle-ci et son mode d'administration.

CC; PEDRAZZINI/OBERHOLZER, op.cit., p. 261). A cet égard, les formes les plus différentes d'organisation sont admissibles; l'acte de fondation peut prévoir plusieurs organes (RIEMER, n. 7, 12 et 13 ad art. 83

SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 83 - L'acte de fondation indique les organes de celle-ci et son mode d'administration.

CC), notamment des organes de contrôle et de surveillance (RIEMER, n. 14 et 17 ad art. 83

SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 83 - L'acte de fondation indique les organes de celle-ci et son mode d'administration.

CC). Il est également concevable que l'acte de fondation ne prévoit qu'un seul organe constitué de commissions ou de groupes aux compétences propres. d) L'inscription au registre du commerce est indispensable pour que la fondation puisse acquérir la personnalité juridique (art. 52 al. 1

SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 52 - 1 Les sociétés organisées corporativement, de même que les établissements ayant un but spécial et une existence propre, acquièrent la personnalité en se faisant inscrire au registre du commerce.
1	Les sociétés organisées corporativement, de même que les établissements ayant un but spécial et une existence propre, acquièrent la personnalité en se faisant inscrire au registre du commerce.
2	Sont dispensés de cette formalité les corporations et les établissements de droit public ainsi que les associations qui n'ont pas un but économique.76
3	Les sociétés et les établissements qui ont un but illicite ou contraire aux moeurs ne peuvent acquérir la personnalité.

CC). Cette inscription n'exerce pas seulement un but publicitaire, mais elle a également un but constitutif (RIEMER, n. 89 ad art. 81

SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 81 - 1 La fondation est constituée par acte authentique ou par disposition pour cause de mort.97
1	La fondation est constituée par acte authentique ou par disposition pour cause de mort.97
2	L'inscription au registre du commerce s'opère à teneur de l'acte de fondation et, au besoin, suivant les instructions de l'autorité de surveillance; elle indique les noms des membres de la direction.
3	L'autorité qui procède à l'ouverture de la disposition pour cause de mort avise le préposé au registre du commerce de la constitution de la fondation.98

CC). Les fondations poursuivent, en principe, un but idéal et n'exercent qu'exceptionnellement une industrie en la forme commerciale (RIEMER, n. 403 ss ad Systematischer Teil); l'Office fédéral du registre du commerce les classe, par canton, dans un registre spécial (art. 119 al. 2

SR 221.411 Ordonnance du 17 octobre 2007 sur le registre du commerce (ORC) ORC Art. 119 Indications personnelles - 1 Toute inscription concernant une personne physique contient les indications suivantes:
1	Toute inscription concernant une personne physique contient les indications suivantes:
a	son nom de famille;
b	au minimum un prénom en toutes lettres;
c	sur demande, son prénom usuel, son diminutif, son nom d'artiste, son nom d'alliance, son nom reçu dans un ordre religieux ou son nom de partenariat;
d	la commune politique de son lieu d'origine ou, pour les ressortissants étrangers, sa nationalité;
e	la commune politique de son domicile ou, en cas de domicile à l'étranger, le lieu et le nom du pays;
f	s'ils sont établis, ses titres académiques suisses et ses titres étrangers équivalents;
g	la fonction qu'elle assume dans l'entité juridique;
h	le mode de représentation ou, le cas échéant, la mention que la personne n'est pas habilitée à représenter l'entité juridique;
i	le numéro personnel non signifiant de la base de données centrale des personnes.
2	L'orthographe du nom de famille, du nom de jeune-fille et des prénoms est déterminée par le document d'identité, sur la base duquel les indications personnelles ont été enregistrées (art. 24b).
3	Lorsqu'une entité juridique est inscrite auprès d'une autre entité juridique en tant que titulaire d'une fonction, l'inscription contient les indications suivantes:
a	si le titulaire de la fonction est inscrit au registre du commerce:
a1	sa raison de commerce, son nom ou sa désignation, tels qu'inscrits au registre du commerce,
a2	son numéro d'identification des entreprises,
a3	son siège,
a4	sa fonction;
b	si le titulaire de la fonction n'est pas inscrit au registre du commerce:
b1	son nom ou sa désignation,
b2	le cas échéant, son numéro d'identification des entreprises,
b3	le fait que l'entité juridique n'est pas inscrite au registre du commerce,
b4	son siège,
b5	sa fonction.
4	Lorsqu'une communauté juridique est inscrite auprès d'une autre entité juridique en tant que titulaire d'une fonction, l'inscription mentionne les personnes qui composent la communauté.

ORC). Les personnes habilitées à gérer les biens de la fondation peuvent exercer une influence directe sur l'identité même de la fondation et, par conséquent, on ne peut exclure qu'il existe un intérêt à ce que les noms de ces personnes soient connus (MEIER-SCHATZ, op.cit., p. 437), même si celles-ci ne disposent d'aucun pouvoir de représentation. Pourtant, en vertu d'une pratique admise depuis plusieurs dizaines d'années, seuls les membres autorisés à représenter la fondation sont inscrits au registre du commerce - comme le DFJP l'indique lui-même, dans son recours, en faisant référence à l'ouvrage de JAQUEROD/VON STEIGER (Formulaire du Registre du Commerce, Zurich 1943, p. 328, no 324; cf., également, REBSAMEN, Handbuch für das Handelsregister, Notariatskammer Basel-Stadt, 2ème éd., Bâle 1991, réimpr. 1993, p. 172). Cette pratique correspond à celle qui a cours pour les associations (art. 61

SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 61 - 1 L'association dont les statuts ont été adoptés et qui a constitué sa direction peut se faire inscrire au registre du commerce.
1	L'association dont les statuts ont été adoptés et qui a constitué sa direction peut se faire inscrire au registre du commerce.
2	Est tenue de s'inscrire toute association:
1	qui, pour atteindre son but, exerce une industrie en la forme commerciale;
2	qui est soumise à l'obligation de faire réviser ses comptes;
3	qui, à titre principal, collecte ou distribue directement ou indirectement des fonds à l'étranger à des fins caritatives, religieuses, culturelles, éducatives ou sociales.81
2bis	Le Conseil fédéral édicte les dispositions d'exécution concernant l'inscription obligatoire au registre du commerce.82
2ter	Il peut exempter des associations visées à l'al. 2, ch. 3, de l'obligation de s'inscrire si, compte tenu, en particulier, du montant des fonds collectés ou distribués, de la provenance ou de la destination des fonds collectés ou distribués ou de l'affectation des fonds collectés ou distribués, elles présentent un risque faible d'être exploitées à des fins de blanchiment d'argent ou de financement du terrorisme.83
3	...84

CC): les noms des membres de la direction de l'association ne sont inscrits au registre du commerce que si ceux-ci sont habilités à représenter la personne morale (REBSAMEN, op.cit., p. 154 s.; pratique qui

BGE 120 II 137 S. 142

date déjà du siècle dernier: SIEGMUND, Handbuch für die Schweizerischen Handelsregisterführer, Bâle 1892, p. 359). e) En édictant sa directive du 4 février 1993, l'Office fédéral du registre du commerce a modifié la pratique suivie depuis plusieurs dizaines d'années; il exige désormais l'inscription de tous les membres du conseil de fondation, même si ceux-ci ne sont pas habilités à représenter l'établissement. Le DFJP justifie ce changement de pratique en le fondant sur le texte de la loi qu'il qualifie de clair à cet égard. Certes, il faut admettre que font partie des membres de la direction, au sens de l'art. 81 al. 2

SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 81 - 1 La fondation est constituée par acte authentique ou par disposition pour cause de mort.97
1	La fondation est constituée par acte authentique ou par disposition pour cause de mort.97
2	L'inscription au registre du commerce s'opère à teneur de l'acte de fondation et, au besoin, suivant les instructions de l'autorité de surveillance; elle indique les noms des membres de la direction.
3	L'autorité qui procède à l'ouverture de la disposition pour cause de mort avise le préposé au registre du commerce de la constitution de la fondation.98

CC, non seulement les personnes dotées des pouvoirs de représentation mais également celles chargées de la gestion. Toutefois, il n'est pas possible d'inférer de cette disposition que tous les membres du conseil de fondation ont des tâches de gestion. En effet, alors que la loi renseigne sur l'organisation des autres personnes morales (cf. art. 698 ss/715, 879 ss/894), elle est muette lorsqu'il s'agit d'une fondation (cf., supra, let. c). Seul l'acte constitutif indique quels sont les organes qui administrent l'établissement de manière effective. Vu la liberté dont dispose le fondateur en ce domaine, celui-ci peut confier cette tâche - selon des modalités diverses - à différents organes ou commissions, à tel point qu'il est souvent délicat de déterminer avec exactitude quelles sont les personnes chargées de l'administration. La limitation de l'inscription aux seuls organes autorisés à représenter la société peut certes aboutir parfois à la non-inscription de certains gestionnaires. Compte tenu de la liberté d'organisation dont dispose le fondateur, cette solution présente l'avantage de définir de manière claire et précise quels sont les membres qui doivent être inscrits au registre du commerce, en particulier lorsque les tâches d'administration sont réparties entre plusieurs d'entre eux. f) Selon le Tribunal fédéral, pour qu'un changement de jurisprudence soit admissible, notamment au regard de l'art. 4

SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 4 Langues nationales - Les langues nationales sont l'allemand, le français, l'italien et le romanche.

Cst., il doit s'appuyer sur des motifs sérieux et objectifs (ATF 111 II 308 consid. 2, ATF 111 Ia 161 consid. 1) - surtout lorsque cette jurisprudence est suivie depuis plusieurs dizaines d'années. Les motifs que le recourant présente à l'appui de sa directive litigieuse ne satisfont pas à cette exigence. Sa meilleure compréhension de la lettre du texte légal ne permet pas de justifier pareil changement: comme déjà mentionné, le texte légal n'est pas clair, puisqu'il n'est pas possible de déterminer par avance à quels organes ou commissions les tâches d'administration seront confiées. La responsabilité des organes fondée sur l'art. 55

SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 55 - 1 La volonté d'une personne morale s'exprime par ses organes.
1	La volonté d'une personne morale s'exprime par ses organes.
2	Ceux-ci obligent la personne morale par leurs actes juridiques et par tous autres faits.
3	Les fautes commises engagent, au surplus, la responsabilité personnelle de leurs auteurs.

CC n'est pas limitée aux actes de pure administration
BGE 120 II 137 S. 143

- pour autant qu'il soit d'ailleurs possible de distinguer ces actes des mesures de contrôle ou de surveillance. En outre, les fondations inscrites au registre du commerce sont placées sous la surveillance de la corporation publique dont elles relèvent par leur but (art. 84

SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 84 - 1 Les fondations sont placées sous la surveillance de la corporation publique (Confédération, canton, commune) dont elles relèvent par leur but.
1	Les fondations sont placées sous la surveillance de la corporation publique (Confédération, canton, commune) dont elles relèvent par leur but.
1bis	Les cantons peuvent soumettre les fondations dont la surveillance relève des communes au contrôle de l'autorité cantonale de surveillance.107
2	L'autorité de surveillance pourvoit à ce que les biens des fondations soient employés conformément à leur destination.
3	Les bénéficiaires ou les créanciers de la fondation, le fondateur, les contributeurs ultérieurs de même que les anciens et les actuels membres du conseil de fondation qui ont un intérêt à contrôler que l'administration de la fondation est conforme à la loi et à l'acte de fondation peuvent déposer une plainte auprès de l'autorité de surveillance contre les actes ou les omissions des organes de la fondation.108

CC; ATF 112 II 97 consid. 3); pour les institutions de prévoyance en faveur du personnel, l'art. 89bis al. 2

SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 84 - 1 Les fondations sont placées sous la surveillance de la corporation publique (Confédération, canton, commune) dont elles relèvent par leur but.
1	Les fondations sont placées sous la surveillance de la corporation publique (Confédération, canton, commune) dont elles relèvent par leur but.
1bis	Les cantons peuvent soumettre les fondations dont la surveillance relève des communes au contrôle de l'autorité cantonale de surveillance.107
2	L'autorité de surveillance pourvoit à ce que les biens des fondations soient employés conformément à leur destination.
3	Les bénéficiaires ou les créanciers de la fondation, le fondateur, les contributeurs ultérieurs de même que les anciens et les actuels membres du conseil de fondation qui ont un intérêt à contrôler que l'administration de la fondation est conforme à la loi et à l'acte de fondation peuvent déposer une plainte auprès de l'autorité de surveillance contre les actes ou les omissions des organes de la fondation.108

CC prescrit que les organes doivent donner aux bénéficiaires les renseignements nécessaires sur l'organisation de l'établissement, ce qui implique la désignation des membres de la direction de l'établissement notamment (RIEMER, n. 7 ad art. 89bis

SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 84 - 1 Les fondations sont placées sous la surveillance de la corporation publique (Confédération, canton, commune) dont elles relèvent par leur but.
1	Les fondations sont placées sous la surveillance de la corporation publique (Confédération, canton, commune) dont elles relèvent par leur but.
1bis	Les cantons peuvent soumettre les fondations dont la surveillance relève des communes au contrôle de l'autorité cantonale de surveillance.107
2	L'autorité de surveillance pourvoit à ce que les biens des fondations soient employés conformément à leur destination.
3	Les bénéficiaires ou les créanciers de la fondation, le fondateur, les contributeurs ultérieurs de même que les anciens et les actuels membres du conseil de fondation qui ont un intérêt à contrôler que l'administration de la fondation est conforme à la loi et à l'acte de fondation peuvent déposer une plainte auprès de l'autorité de surveillance contre les actes ou les omissions des organes de la fondation.108

CC). Si l'on excepte l'article de SCHMID (Bei Verein und Stiftung einzutragende Personen, in Annuaire du registre du commerce 1993, p. 70-72) - qui coïncide avec l'adoption de la directive litigieuse et à laquelle il semble d'ailleurs être lié -, il n'est pas possible de déduire des textes doctrinaux cités par le recourant que tous les membres des organes d'une fondation doivent faire l'objet d'une inscription au registre du commerce. g) Le DFJP n'évoque aucun cas concret dans lequel la mise en oeuvre de la pratique antérieure (appliquée pour l'enregistrement de plus de 23'000 fondations; cf. LUSSY, Die Entwicklung der Eintragungen seit Einführung des schweizerischen Handelsregisters, in Festschrift für Pierre Widmer, Berne 1990, p. 37/43) aurait entraîné des difficultés; de manière générale, il omet d'exposer en détail les raisons pour lesquelles il y aurait un besoin impérieux d'inscrire d'autres personnes que celles habilitées à représenter la fondation. Certes, en vue de l'individualiser, on peut ressentir le besoin d'inscrire des membres non autorisés à représenter l'établissement - par exemple, la présidente ou le président du conseil de fondation, sans signature. Toutefois, ce besoin ne permet nullement de justifier l'obligation générale d'inscrire tous les membres du conseil de fondation, y compris ceux qui, selon l'acte de fondation, n'exercent aucune tâche de gestion particulière: il suffit que la possibilité de requérir l'inscription de tels organes existe. On ne voit pas pour quels motifs la simple faculté de requérir l'inscription d'organes non habilités à représenter la fondation - à côté de l'obligation d'inscrire les autres organes - serait insuffisante. Le recourant n'en expose aucun. Quoi qu'il en soit, il n'y a aucune objection fondamentale à considérer que seuls les membres du conseil de fondation dotés de pouvoirs de représentation doivent obligatoirement être inscrits au registre du commerce et que la fondation dispose de la faculté de requérir l'inscription d'autres membres (cf., à ce sujet, GAUCH, Der Zweigbetrieb im schweizerischen Zivilrecht, Zurich 1974, p. 83 ss/86 no 424).
BGE 120 II 137 S. 144

h) La direction de l'intimée est composée d'au moins quinze membres. Cinq d'entre eux forment le comité de direction, chargé d'administrer la fondation, et ont pouvoir d'engager l'établissement. Par souci de transparence, deux professeurs de musique font également partie de ce comité, mais ne disposent d'aucun pouvoir de représentation. A titre d'argument, l'intimée invoque son intérêt à ne pas avoir à requérir une modification de son inscription au registre du commerce - avec les conséquences financières qu'une telle inscription comporte - à chaque fois qu'un changement survient au sein de la direction de la fondation. Cet intérêt est pertinent; il justifie d'ailleurs, dans le domaine des associations, que l'obligation d'inscription soit limitée aux membres de la direction de ces personnes morales pourvus des pouvoirs de représentation (SIEGMUND, loc.cit.).