Urteilskopf

119 II 147

31. Urteil der I. Zivilabteilung vom 6. April 1993 i.S. Andrea G. gegen Rudolf K. (Berufung)
Regeste (de):

• Art. 257d OR; Zahlungsrückstand des Mieters; Fristansetzung und Kündigung des Mietverhältnisses durch den Vermieter.


• 1. Bestimmung des Beginns der dreissigtägigen Zahlungsfrist (E. 2).


• 2. Der Vermieter hat den Ablauf der Zahlungsfrist abzuwarten, bevor er die Kündigung aussprechen darf (E. 3). Eine während laufender Zahlungsfrist erfolgte Kündigung ist indessen nicht nichtig, sondern lediglich gemäss Art. 273 Abs. 1

  SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 273 - 1 La partie qui veut contester le congé doit saisir l'autorité de conciliation dans les 30 jours qui suivent la réception du congé.
  1	La partie qui veut contester le congé doit saisir l'autorité de conciliation dans les 30 jours qui suivent la réception du congé.
  2	Le locataire qui veut demander une prolongation du bail doit saisir l'autorité de conciliation:
  a	lorsqu'il s'agit d'un bail de durée indéterminée, dans les 30 jours qui suivent la réception du congé;
  b	lorsqu'il s'agit d'un bail de durée déterminée, au plus tard 60 jours avant l'expiration du contrat.
  3	Le locataire qui demande une deuxième prolongation doit saisir l'autorité de conciliation au plus tard 60 jours avant l'expiration de la première.
  4	La procédure devant l'autorité de conciliation est régie par le CPC107.108
  5	Lorsque l'autorité compétente rejette une requête en annulabilité du congé introduite par le locataire, elle examine d'office si le bail peut être prolongé. 109

  OR anfechtbar (E. 4).


• 3. Verneinung eines stillschweigenden, neuen Vertragsschlusses nach erfolgter Kündigung (E. 5).

Regeste (fr):

• Art. 257d CO; demeure du locataire; fixation d'un délai et résiliation du bail par le bailleur.


• 1. Début du délai de paiement de trente jours (consid. 2).


• 2. Le bailleur doit attendre l'écoulement du délai de paiement avant de pouvoir donner le congé (consid. 3). Un congé donné durant ce délai n'est pas nul mais seulement annulable conformément à l'art. 273 al. 1 CO (consid. 4).


• 3. La conclusion tacite d'un nouveau contrat après le congé a été niée en l'espèce (consid. 5).

Regesto (it):

• Art. 257d CO; mora del conduttore; assegnazione di un termine e disdetta del rapporto di locazione da parte del locatore.


• 1. Inizio del termine di pagamento di trenta giorni (consid. 2).


• 2. Prima di poter notificare la disdetta, il locatore deve attendere la decorrenza del termine di pagamento (consid. 3). Una disdetta data prima di questo termine non è nulla, ma è solo annullabile giusta l'art. 273 cpv. 1 CO (consid. 4).


• 3. Negata in concreto la conclusione tacita di un contratto dopo la disdetta (consid. 5).

Sachverhalt ab Seite 147

BGE 119 II 147 S. 147

A.- Andrea G. ist seit Juni 1990 Mieterin einer 3-Zimmer-Wohnung in Zürich. Nachdem sie den Mietzins für den Monat November 1991 nicht rechtzeitig bezahlt hatte, wurde sie vom Vermieter, Rudolf K., mit eingeschriebenem Brief vom 22. November 1991 aufgefordert,
BGE 119 II 147 S. 148

den Mietzins innerhalb von dreissig Tagen zu bezahlen, ansonst das Mietverhältnis gekündigt werde. Dieser Brief wurde am 4. Dezember 1991 mit dem Vermerk "nicht abgeholt" an den Absender zurückgesandt, worauf ihn der Vermieter am folgenden Tag als nicht eingeschriebene Sendung nochmals zustellen liess. Mit eingeschriebenem Brief vom 27. Dezember 1991 kündigte der Vermieter das Mietverhältnis unter Verwendung des amtlichen Formulars auf den 31. Januar 1992. Zur Begründung der Kündigung wurde auf Art. 257d

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 257d - 1 Lorsque, après la réception de la chose, le locataire a du retard pour s'acquitter d'un terme ou de frais accessoires échus, le bailleur peut lui fixer par écrit un délai de paiement et lui signifier qu'à défaut de paiement dans ce délai il résiliera le bail. Ce délai sera de dix jours au moins et, pour les baux d'habitations ou de locaux commerciaux, de 30 jours au moins.
1	Lorsque, après la réception de la chose, le locataire a du retard pour s'acquitter d'un terme ou de frais accessoires échus, le bailleur peut lui fixer par écrit un délai de paiement et lui signifier qu'à défaut de paiement dans ce délai il résiliera le bail. Ce délai sera de dix jours au moins et, pour les baux d'habitations ou de locaux commerciaux, de 30 jours au moins.
2	Faute de paiement dans le délai fixé, le bailleur peut résilier le contrat avec effet immédiat; les baux d'habitations et de locaux commerciaux peuvent être résiliés moyennant un délai de congé minimum de 30 jours pour la fin d'un mois.

OR und auf "unbezahlte Mietzinse" hingewiesen. Nachdem der Brief am 9. Januar 1992 mit dem Vermerk "nicht abgeholt" an den Absender zurückgesandt worden war, wurde er der Mieterin am folgenden Tag uneingeschrieben nochmals zugestellt.
B.- Auf Gesuch des Vermieters wies der Einzelrichter im summarischen Verfahren des Bezirksgerichts Zürich die Mieterin am 3. Februar 1992 an, die gemietete Wohnung unverzüglich zu räumen. Die Mieterin erhob Einsprache, worauf die Vizepräsidentin des Bezirksgerichts Zürich als Einzelrichterin das Ausweisungsbegehren mit Verfügung vom 22. April 1992 abwies. Die Verfügung wurde im wesentlichen damit begründet, die am 27. Dezember 1991 ausgesprochene Kündigung sei ungültig, weil sie vor Ablauf der dreissigtägigen Zahlungsfrist erfolgt sei.
Auf Rekurs des Klägers hob das Obergericht des Kantons Zürich die Verfügung vom 22. April 1992 mit Beschluss vom 16. September 1992 auf und wies die Beklagte an, die gemietete Wohnung unverzüglich zu räumen. Das Obergericht ging im Gegensatz zur Vizepräsidentin des Bezirksgerichts davon aus, dass die Kündigung trotz damals noch laufender Zahlungsfrist wirksam erfolgt sei, das Mietverhältnis allerdings erst auf Ende Februar 1992 beendet habe. Eine von der Beklagten gegen den Beschluss des Obergerichts erhobene kantonale Nichtigkeitsbeschwerde wurde vom Kassationsgericht des Kantons Zürich am 9. Dezember 1992 abgewiesen, soweit es auf sie eintrat.
C.- Die Beklagte hat den Beschluss des Obergerichts mit Berufung angefochten, die vom Bundesgericht abgewiesen wird, soweit es auf sie eintritt.
Erwägungen

Erwägungen:

1. Im angefochtenen Urteil wird festgehalten, der erforderliche Berufungsstreitwert von wenigstens achttausend Franken (Art. 46

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 257d - 1 Lorsque, après la réception de la chose, le locataire a du retard pour s'acquitter d'un terme ou de frais accessoires échus, le bailleur peut lui fixer par écrit un délai de paiement et lui signifier qu'à défaut de paiement dans ce délai il résiliera le bail. Ce délai sera de dix jours au moins et, pour les baux d'habitations ou de locaux commerciaux, de 30 jours au moins.
1	Lorsque, après la réception de la chose, le locataire a du retard pour s'acquitter d'un terme ou de frais accessoires échus, le bailleur peut lui fixer par écrit un délai de paiement et lui signifier qu'à défaut de paiement dans ce délai il résiliera le bail. Ce délai sera de dix jours au moins et, pour les baux d'habitations ou de locaux commerciaux, de 30 jours au moins.
2	Faute de paiement dans le délai fixé, le bailleur peut résilier le contrat avec effet immédiat; les baux d'habitations et de locaux commerciaux peuvent être résiliés moyennant un délai de congé minimum de 30 jours pour la fin d'un mois.

OG)
BGE 119 II 147 S. 149

sei erreicht, weil eine ordentliche Kündigung erst auf Ende März 1993 möglich gewesen wäre und der monatliche Brutto-Mietzins Fr. 1'821.-- betrage. Diese mit der Praxis des Bundesgerichts (BGE 111 II 385 f. E. 1) übereinstimmende Streitwertberechnung wird zu Recht von keiner Partei in Frage gestellt. Zulässig ist die Berufung sodann auch unter dem Gesichtspunkt von Art. 48 Abs. 1

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 257d - 1 Lorsque, après la réception de la chose, le locataire a du retard pour s'acquitter d'un terme ou de frais accessoires échus, le bailleur peut lui fixer par écrit un délai de paiement et lui signifier qu'à défaut de paiement dans ce délai il résiliera le bail. Ce délai sera de dix jours au moins et, pour les baux d'habitations ou de locaux commerciaux, de 30 jours au moins.
1	Lorsque, après la réception de la chose, le locataire a du retard pour s'acquitter d'un terme ou de frais accessoires échus, le bailleur peut lui fixer par écrit un délai de paiement et lui signifier qu'à défaut de paiement dans ce délai il résiliera le bail. Ce délai sera de dix jours au moins et, pour les baux d'habitations ou de locaux commerciaux, de 30 jours au moins.
2	Faute de paiement dans le délai fixé, le bailleur peut résilier le contrat avec effet immédiat; les baux d'habitations et de locaux commerciaux peuvent être résiliés moyennant un délai de congé minimum de 30 jours pour la fin d'un mois.

OG (vgl. BGE 103 II 249 ff. E. 1).
Unbeachtlich sind indessen die Ausführungen der Beklagten zum Sachverhalt, soweit sie den tatsächlichen Feststellungen des Obergerichts widersprechen und keine gemäss Art. 55 Abs. 1 lit. d

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 257d - 1 Lorsque, après la réception de la chose, le locataire a du retard pour s'acquitter d'un terme ou de frais accessoires échus, le bailleur peut lui fixer par écrit un délai de paiement et lui signifier qu'à défaut de paiement dans ce délai il résiliera le bail. Ce délai sera de dix jours au moins et, pour les baux d'habitations ou de locaux commerciaux, de 30 jours au moins.
1	Lorsque, après la réception de la chose, le locataire a du retard pour s'acquitter d'un terme ou de frais accessoires échus, le bailleur peut lui fixer par écrit un délai de paiement et lui signifier qu'à défaut de paiement dans ce délai il résiliera le bail. Ce délai sera de dix jours au moins et, pour les baux d'habitations ou de locaux commerciaux, de 30 jours au moins.
2	Faute de paiement dans le délai fixé, le bailleur peut résilier le contrat avec effet immédiat; les baux d'habitations et de locaux commerciaux peuvent être résiliés moyennant un délai de congé minimum de 30 jours pour la fin d'un mois.

und Art. 64

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 257d - 1 Lorsque, après la réception de la chose, le locataire a du retard pour s'acquitter d'un terme ou de frais accessoires échus, le bailleur peut lui fixer par écrit un délai de paiement et lui signifier qu'à défaut de paiement dans ce délai il résiliera le bail. Ce délai sera de dix jours au moins et, pour les baux d'habitations ou de locaux commerciaux, de 30 jours au moins.
1	Lorsque, après la réception de la chose, le locataire a du retard pour s'acquitter d'un terme ou de frais accessoires échus, le bailleur peut lui fixer par écrit un délai de paiement et lui signifier qu'à défaut de paiement dans ce délai il résiliera le bail. Ce délai sera de dix jours au moins et, pour les baux d'habitations ou de locaux commerciaux, de 30 jours au moins.
2	Faute de paiement dans le délai fixé, le bailleur peut résilier le contrat avec effet immédiat; les baux d'habitations et de locaux commerciaux peuvent être résiliés moyennant un délai de congé minimum de 30 jours pour la fin d'un mois.

OG zulässigen Sachverhaltsrügen enthalten, sondern sich in blosser Kritik an der vorinstanzlichen Beweiswürdigung erschöpfen. Insoweit ist auf die Berufung nicht einzutreten.
2. Ist der Mieter nach der Übernahme der Mietsache mit der Zahlung fälliger Mietzinse im Rückstand, so kann ihm der Vermieter schriftlich eine Zahlungsfrist setzen und ihm androhen, dass bei unbenütztem Ablauf der Frist das Mietverhältnis gekündigt werde; diese Frist beträgt im Fall der Wohnraummiete mindestens dreissig Tage (Art. 257d Abs. 1

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 257d - 1 Lorsque, après la réception de la chose, le locataire a du retard pour s'acquitter d'un terme ou de frais accessoires échus, le bailleur peut lui fixer par écrit un délai de paiement et lui signifier qu'à défaut de paiement dans ce délai il résiliera le bail. Ce délai sera de dix jours au moins et, pour les baux d'habitations ou de locaux commerciaux, de 30 jours au moins.
1	Lorsque, après la réception de la chose, le locataire a du retard pour s'acquitter d'un terme ou de frais accessoires échus, le bailleur peut lui fixer par écrit un délai de paiement et lui signifier qu'à défaut de paiement dans ce délai il résiliera le bail. Ce délai sera de dix jours au moins et, pour les baux d'habitations ou de locaux commerciaux, de 30 jours au moins.
2	Faute de paiement dans le délai fixé, le bailleur peut résilier le contrat avec effet immédiat; les baux d'habitations et de locaux commerciaux peuvent être résiliés moyennant un délai de congé minimum de 30 jours pour la fin d'un mois.

OR). Die dreissigtägige Zahlungsfrist beginnt nach einhelliger Lehrmeinung, die sich auf die Botschaft des Bundesrates zur Mietrechtsrevision stützen kann, mit dem Empfang der Zahlungsaufforderung durch den Mieter zu laufen (BBl 1985 I 1427; ZIHLMANN, Das neue Mietrecht, S. 53; LACHAT/MICHELI, Le nouveau droit du bail, 2. Aufl., S. 150 Ziff. 6.5; LACHAT/STOLL, Das neue Mietrecht für die Praxis, 2. Aufl., S. 135 Rz. 6.5; SVIT-Kommentar Mietrecht, N. 28 zu Art. 257d

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 257d - 1 Lorsque, après la réception de la chose, le locataire a du retard pour s'acquitter d'un terme ou de frais accessoires échus, le bailleur peut lui fixer par écrit un délai de paiement et lui signifier qu'à défaut de paiement dans ce délai il résiliera le bail. Ce délai sera de dix jours au moins et, pour les baux d'habitations ou de locaux commerciaux, de 30 jours au moins.
1	Lorsque, après la réception de la chose, le locataire a du retard pour s'acquitter d'un terme ou de frais accessoires échus, le bailleur peut lui fixer par écrit un délai de paiement et lui signifier qu'à défaut de paiement dans ce délai il résiliera le bail. Ce délai sera de dix jours au moins et, pour les baux d'habitations ou de locaux commerciaux, de 30 jours au moins.
2	Faute de paiement dans le délai fixé, le bailleur peut résilier le contrat avec effet immédiat; les baux d'habitations et de locaux commerciaux peuvent être résiliés moyennant un délai de congé minimum de 30 jours pour la fin d'un mois.

OR). Einigkeit besteht sodann auch darüber, dass in Übereinstimmung mit einem Urteil des Bundesgerichts zum heute ausser Kraft gesetzten Art. 18 Abs. 1

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 257d - 1 Lorsque, après la réception de la chose, le locataire a du retard pour s'acquitter d'un terme ou de frais accessoires échus, le bailleur peut lui fixer par écrit un délai de paiement et lui signifier qu'à défaut de paiement dans ce délai il résiliera le bail. Ce délai sera de dix jours au moins et, pour les baux d'habitations ou de locaux commerciaux, de 30 jours au moins.
1	Lorsque, après la réception de la chose, le locataire a du retard pour s'acquitter d'un terme ou de frais accessoires échus, le bailleur peut lui fixer par écrit un délai de paiement et lui signifier qu'à défaut de paiement dans ce délai il résiliera le bail. Ce délai sera de dix jours au moins et, pour les baux d'habitations ou de locaux commerciaux, de 30 jours au moins.
2	Faute de paiement dans le délai fixé, le bailleur peut résilier le contrat avec effet immédiat; les baux d'habitations et de locaux commerciaux peuvent être résiliés moyennant un délai de congé minimum de 30 jours pour la fin d'un mois.

BMM (BGE 107 II 192 ff. E. 2) die sog. Empfangstheorie lediglich in eingeschränkter Form zur Anwendung kommt. Abzustellen ist nämlich nicht auf den Zeitpunkt, in dem die Mitteilung in die Machtsphäre des Empfängers gelangt ist. Massgebend ist vielmehr der Tag, an dem der Mieter die Zahlungsaufforderung tatsächlich in Empfang genommen hat. Kann ein eingeschriebener Brief dem Empfänger nicht sofort übergeben werden, so ist deshalb auf den Zeitpunkt abzustellen, in dem er ihn auf dem Postbüro abholt. Wird die Mitteilung auch innerhalb der von der Post gesetzten, siebentägigen Frist (vgl. Art. 169 Abs. 1 lit. d und e Verordnung [1] zum Postverkehrsgesetz, SR 783.01) nicht abgeholt, so wird fingiert, sie sei am letzten Tag dieser Frist in Empfang genommen worden (ZIHLMANN, a.a.O., S. 53; LACHAT/STOLL, a.a.O., S. 135
BGE 119 II 147 S. 150

Fn. 45; SVIT-Kommentar, N. 28 zu Art. 257d

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 257d - 1 Lorsque, après la réception de la chose, le locataire a du retard pour s'acquitter d'un terme ou de frais accessoires échus, le bailleur peut lui fixer par écrit un délai de paiement et lui signifier qu'à défaut de paiement dans ce délai il résiliera le bail. Ce délai sera de dix jours au moins et, pour les baux d'habitations ou de locaux commerciaux, de 30 jours au moins.
1	Lorsque, après la réception de la chose, le locataire a du retard pour s'acquitter d'un terme ou de frais accessoires échus, le bailleur peut lui fixer par écrit un délai de paiement et lui signifier qu'à défaut de paiement dans ce délai il résiliera le bail. Ce délai sera de dix jours au moins et, pour les baux d'habitations ou de locaux commerciaux, de 30 jours au moins.
2	Faute de paiement dans le délai fixé, le bailleur peut résilier le contrat avec effet immédiat; les baux d'habitations et de locaux commerciaux peuvent être résiliés moyennant un délai de congé minimum de 30 jours pour la fin d'un mois.

OR: abweichend aber N. 5 Vorbemerkungen zu Art. 266

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 266 - 1 Lorsque les parties sont convenues expressément ou tacitement d'une durée déterminée, le bail prend fin sans congé à l'expiration de la durée convenue.
1	Lorsque les parties sont convenues expressément ou tacitement d'une durée déterminée, le bail prend fin sans congé à l'expiration de la durée convenue.
2	Si le bail est reconduit tacitement, il devient un contrat de durée indéterminée.

-266o

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 266o - Le congé qui ne satisfait pas aux conditions prévues aux art. 266l à 266n est nul.

OR in bezug auf die Kündigung). Ob es sich anders verhält, wenn die Mitteilung nochmals uneingeschrieben versendet und dann vom Empfänger entgegengenommen wird (vgl. dazu BGE 118 V 190 mit Hinweisen), braucht im vorliegenden Fall nicht geprüft zu werden, da die Frage für den Ausgang des Verfahrens unerheblich ist.
Im angefochtenen Urteil fehlt zwar eine Feststellung darüber, wann die von der Post angesetzte siebentägige Abholfrist abgelaufen ist. Aufgrund des Datums des Briefes mit der Zahlungsaufforderung (22. November 1991) und der Rücksendung des Briefes an den Absender (4. Dezember 1991) lässt sich jedoch schliessen, dass dies frühestens am 29. oder 30. November und spätestens am 3. Dezember 1991 der Fall gewesen sein muss. Die Kündigung vom 27. Dezember 1991 erfolgte jedenfalls noch während laufender dreissigtägiger Zahlungsfrist. Welche Rechtsfolgen eine solche Kündigung nach sich zieht, muss im folgenden durch Auslegung von Art. 257d

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 257d - 1 Lorsque, après la réception de la chose, le locataire a du retard pour s'acquitter d'un terme ou de frais accessoires échus, le bailleur peut lui fixer par écrit un délai de paiement et lui signifier qu'à défaut de paiement dans ce délai il résiliera le bail. Ce délai sera de dix jours au moins et, pour les baux d'habitations ou de locaux commerciaux, de 30 jours au moins.
1	Lorsque, après la réception de la chose, le locataire a du retard pour s'acquitter d'un terme ou de frais accessoires échus, le bailleur peut lui fixer par écrit un délai de paiement et lui signifier qu'à défaut de paiement dans ce délai il résiliera le bail. Ce délai sera de dix jours au moins et, pour les baux d'habitations ou de locaux commerciaux, de 30 jours au moins.
2	Faute de paiement dans le délai fixé, le bailleur peut résilier le contrat avec effet immédiat; les baux d'habitations et de locaux commerciaux peuvent être résiliés moyennant un délai de congé minimum de 30 jours pour la fin d'un mois.

OR geprüft werden.
3. Zu entscheiden ist somit über die Frage, ob der Vermieter die Kündigung erst dann aussprechen darf, wenn ihm bekannt ist, dass der Mieter den Mietzins innerhalb der ihm gemäss Art. 257d Abs. 1

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 257d - 1 Lorsque, après la réception de la chose, le locataire a du retard pour s'acquitter d'un terme ou de frais accessoires échus, le bailleur peut lui fixer par écrit un délai de paiement et lui signifier qu'à défaut de paiement dans ce délai il résiliera le bail. Ce délai sera de dix jours au moins et, pour les baux d'habitations ou de locaux commerciaux, de 30 jours au moins.
1	Lorsque, après la réception de la chose, le locataire a du retard pour s'acquitter d'un terme ou de frais accessoires échus, le bailleur peut lui fixer par écrit un délai de paiement et lui signifier qu'à défaut de paiement dans ce délai il résiliera le bail. Ce délai sera de dix jours au moins et, pour les baux d'habitations ou de locaux commerciaux, de 30 jours au moins.
2	Faute de paiement dans le délai fixé, le bailleur peut résilier le contrat avec effet immédiat; les baux d'habitations et de locaux commerciaux peuvent être résiliés moyennant un délai de congé minimum de 30 jours pour la fin d'un mois.

OR gesetzten Nachfrist nicht bezahlt hat. a) Der Wortlaut von Art. 257d

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 257d - 1 Lorsque, après la réception de la chose, le locataire a du retard pour s'acquitter d'un terme ou de frais accessoires échus, le bailleur peut lui fixer par écrit un délai de paiement et lui signifier qu'à défaut de paiement dans ce délai il résiliera le bail. Ce délai sera de dix jours au moins et, pour les baux d'habitations ou de locaux commerciaux, de 30 jours au moins.
1	Lorsque, après la réception de la chose, le locataire a du retard pour s'acquitter d'un terme ou de frais accessoires échus, le bailleur peut lui fixer par écrit un délai de paiement et lui signifier qu'à défaut de paiement dans ce délai il résiliera le bail. Ce délai sera de dix jours au moins et, pour les baux d'habitations ou de locaux commerciaux, de 30 jours au moins.
2	Faute de paiement dans le délai fixé, le bailleur peut résilier le contrat avec effet immédiat; les baux d'habitations et de locaux commerciaux peuvent être résiliés moyennant un délai de congé minimum de 30 jours pour la fin d'un mois.

OR ist eindeutig. Aus der Formulierung, der Vermieter könne eine Zahlungsfrist setzen und dem Mieter androhen, dass bei unbenütztem Ablauf der Frist das Mietverhältnis gekündigt werde (Abs. 1), ergibt sich klar die Vorstellung des Gesetzgebers von einem zweistufigen Vorgehen des Vermieters. Nach dieser Vorstellung hat der Vermieter in einem ersten Schritt den Mieter zur fristgemässen Zahlung des Mietzinses aufzufordern, und zwar mit dem Hinweis darauf, dass er, falls die Zahlung ausbleibt, die Kündigung aussprechen werde. Nachdem der Vermieter den Ablauf der Frist abgewartet hat, steht ihm dann die Möglichkeit zu, in einem zweiten Schritt das Mietverhältnis durch ausserordentliche Kündigung zu beenden (Abs. 2: "Bezahlt der Mieter innert der gesetzten Frist nicht, so kann der Vermieter ... kündigen."). Im französischen Text kommt die Zweistufigkeit ebenfalls klar zum Ausdruck (Abs. 1: ... "le bailleur peut ... lui signifier qu'à défaut de paiement dans ce délai il résiliera le bail."). Eine entsprechende Formulierung findet sich auch in der italienischen Fassung von Art. 257d Abs. 1

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 257d - 1 Lorsque, après la réception de la chose, le locataire a du retard pour s'acquitter d'un terme ou de frais accessoires échus, le bailleur peut lui fixer par écrit un délai de paiement et lui signifier qu'à défaut de paiement dans ce délai il résiliera le bail. Ce délai sera de dix jours au moins et, pour les baux d'habitations ou de locaux commerciaux, de 30 jours au moins.
1	Lorsque, après la réception de la chose, le locataire a du retard pour s'acquitter d'un terme ou de frais accessoires échus, le bailleur peut lui fixer par écrit un délai de paiement et lui signifier qu'à défaut de paiement dans ce délai il résiliera le bail. Ce délai sera de dix jours au moins et, pour les baux d'habitations ou de locaux commerciaux, de 30 jours au moins.
2	Faute de paiement dans le délai fixé, le bailleur peut résilier le contrat avec effet immédiat; les baux d'habitations et de locaux commerciaux peuvent être résiliés moyennant un délai de congé minimum de 30 jours pour la fin d'un mois.

OR (... "il locatore può ... avertirlo che, scaduto infruttuosamente questo termine, il rapporto di locazione sarà disdetto."). In
BGE 119 II 147 S. 151

die gleiche Richtung deutet im übrigen der Wortlaut von Art. 266n

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 266n - Le congé donné par le bailleur ainsi que la fixation d'un délai de paiement assorti d'une menace de résiliation (art. 257d) doivent être communiqués séparément au locataire et à son conjoint ou à son partenaire enregistré.

OR, denn dort ist von der "Ansetzung einer Zahlungsfrist mit Kündigungsandrohung" die Rede (frz. Fassung: "fixation d'un délai de paiement assorti d'une menace de résiliation"; ital. Fassung: "l'imposizione di un termine di pagamento con comminatoria di disdetta"). b) Gemäss ständiger Rechtsprechung ist eine Gesetzesbestimmung in erster Linie nach ihrem Wortlaut auszulegen. An einen klaren und unzweideutigen Gesetzeswortlaut ist das Bundesgericht als rechtsanwendende Behörde grundsätzlich gebunden. Eine Auslegung entgegen dem Wortlaut kann sich zwar in Einzelfällen aufdrängen. Voraussetzung ist aber, dass die allgemeinen Auslegungsregeln zum Ergebnis führen, der Wortlaut der Norm gebe ihren wahren Sinn nicht richtig wieder (BGE 116 II 578, 662 E. 4, je mit Hinweisen). aa) Nach altem Mietrecht konnte der Vermieter bei Zahlungsverzug dem Mieter eine vom Gesetz festgelegte, je nach Dauer des Mietverhältnisses unterschiedlich lange Zahlungsfrist setzen mit der Androhung, dass nach unbenutztem Fristablauf der Mietvertrag aufgelöst sei (Art. 265 Abs. 1 aOR). Wie aus der Botschaft des Bundesrates zur Revision des Mietrechts hervorgeht (BBl 1985 I 1427 f.), sollte diese Regelung grundsätzlich den allgemeinen Bestimmungen des Obligationenrechts über den Schuldnerverzug (Art. 107 ff

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 107 - 1 Lorsque, dans un contrat bilatéral, l'une des parties est en demeure, l'autre peut lui fixer ou lui faire fixer par l'autorité compétente un délai convenable pour s'exécuter.
1	Lorsque, dans un contrat bilatéral, l'une des parties est en demeure, l'autre peut lui fixer ou lui faire fixer par l'autorité compétente un délai convenable pour s'exécuter.
2	Si l'exécution n'est pas intervenue à l'expiration de ce délai, le droit de la demander et d'actionner en dommages-intérêts pour cause de retard peut toujours être exercé; cependant, le créancier qui en fait la déclaration immédiate peut renoncer à ce droit et réclamer des dommages-intérêts pour cause d'inexécution ou se départir du contrat.

. OR) angepasst und inhaltlich in zweierlei Hinsicht geändert werden. Zum einen sollte sich die minimale Zahlungsfrist nicht mehr nach der Dauer des Mietverhältnisses, sondern nach der Art der Mietsache richten. Für Wohn- und Geschäftsräume sollte die Zahlungsfrist neu in jedem Fall dreissig Tage betragen (Art. 265 Abs. 1 aOR: sechs oder dreissig Tage). Zum andern sollte dem Vermieter die Möglichkeit eingeräumt werden, nach unbenutztem Ablauf der Zahlungsfrist zu wählen, ob er auf der Vertragserfüllung beharren oder den Vertrag kündigen wolle. In der Botschaft wurde aber auch auf die Unterschiede zur allgemeinen Verzugsregelung hingewiesen. So wurde hervorgehoben, dass der Vermieter keinesfalls auf die Ansetzung einer Zahlungsfrist verzichten könne (analog Art. 108

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 108 - La fixation d'un délai n'est pas nécessaire:
1	lorsqu'il ressort de l'attitude du débiteur que cette mesure serait sans effet;
2	lorsque, par suite de la demeure du débiteur, l'exécution de l'obligation est devenue sans utilité pour le créancier;
3	lorsque aux termes du contrat l'exécution doit avoir lieu exactement à un terme fixe ou dans un délai déterminé.

OR); ausgeschlossen sei zudem die dritte in Art. 107 Abs. 2

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 107 - 1 Lorsque, dans un contrat bilatéral, l'une des parties est en demeure, l'autre peut lui fixer ou lui faire fixer par l'autorité compétente un délai convenable pour s'exécuter.
1	Lorsque, dans un contrat bilatéral, l'une des parties est en demeure, l'autre peut lui fixer ou lui faire fixer par l'autorité compétente un délai convenable pour s'exécuter.
2	Si l'exécution n'est pas intervenue à l'expiration de ce délai, le droit de la demander et d'actionner en dommages-intérêts pour cause de retard peut toujours être exercé; cependant, le créancier qui en fait la déclaration immédiate peut renoncer à ce droit et réclamer des dommages-intérêts pour cause d'inexécution ou se départir du contrat.

OR vorgesehene Möglichkeit, auf die nachträgliche Leistung zu verzichten und den aus der Nichterfüllung entstandenen Schaden geltend zu machen. In der Botschaft findet sich demnach keine ausdrückliche Stellungnahme zur hier interessierenden Frage. Die zitierten Ausführungen lassen aber doch mit genügender Klarheit erkennen, dass der Bundesrat von einem zweistufigen Vorgehen des Vermieters ausgegangen
BGE 119 II 147 S. 152

ist, wie es auch in Art. 107

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 107 - 1 Lorsque, dans un contrat bilatéral, l'une des parties est en demeure, l'autre peut lui fixer ou lui faire fixer par l'autorité compétente un délai convenable pour s'exécuter.
1	Lorsque, dans un contrat bilatéral, l'une des parties est en demeure, l'autre peut lui fixer ou lui faire fixer par l'autorité compétente un délai convenable pour s'exécuter.
2	Si l'exécution n'est pas intervenue à l'expiration de ce délai, le droit de la demander et d'actionner en dommages-intérêts pour cause de retard peut toujours être exercé; cependant, le créancier qui en fait la déclaration immédiate peut renoncer à ce droit et réclamer des dommages-intérêts pour cause d'inexécution ou se départir du contrat.

OR vorgesehen ist. Das zeigt sich insbesondere am Hinweis darauf, dass der Vermieter gemäss neuem Mietrecht im Gegensatz zur früheren Regelung nach unbenutztem Ablauf der Zahlungsfrist immer noch die Möglichkeit habe, am Vertrag festzuhalten, anstatt ihn durch einseitige Willenserklärung zu beenden. Insoweit lässt sich eine wörtliche Auslegung von Art. 257d

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 257d - 1 Lorsque, après la réception de la chose, le locataire a du retard pour s'acquitter d'un terme ou de frais accessoires échus, le bailleur peut lui fixer par écrit un délai de paiement et lui signifier qu'à défaut de paiement dans ce délai il résiliera le bail. Ce délai sera de dix jours au moins et, pour les baux d'habitations ou de locaux commerciaux, de 30 jours au moins.
1	Lorsque, après la réception de la chose, le locataire a du retard pour s'acquitter d'un terme ou de frais accessoires échus, le bailleur peut lui fixer par écrit un délai de paiement et lui signifier qu'à défaut de paiement dans ce délai il résiliera le bail. Ce délai sera de dix jours au moins et, pour les baux d'habitations ou de locaux commerciaux, de 30 jours au moins.
2	Faute de paiement dans le délai fixé, le bailleur peut résilier le contrat avec effet immédiat; les baux d'habitations et de locaux commerciaux peuvent être résiliés moyennant un délai de congé minimum de 30 jours pour la fin d'un mois.

OR somit auch auf die Entstehungsgeschichte stützen. bb) Die Äusserungen anlässlich der parlamentarischen Beratungen sind sodann für die hier zu prüfende Frage wenig aussagekräftig. Von Interesse ist einzig, dass die heutige Fassung von Art. 257d Abs. 1

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 257d - 1 Lorsque, après la réception de la chose, le locataire a du retard pour s'acquitter d'un terme ou de frais accessoires échus, le bailleur peut lui fixer par écrit un délai de paiement et lui signifier qu'à défaut de paiement dans ce délai il résiliera le bail. Ce délai sera de dix jours au moins et, pour les baux d'habitations ou de locaux commerciaux, de 30 jours au moins.
1	Lorsque, après la réception de la chose, le locataire a du retard pour s'acquitter d'un terme ou de frais accessoires échus, le bailleur peut lui fixer par écrit un délai de paiement et lui signifier qu'à défaut de paiement dans ce délai il résiliera le bail. Ce délai sera de dix jours au moins et, pour les baux d'habitations ou de locaux commerciaux, de 30 jours au moins.
2	Faute de paiement dans le délai fixé, le bailleur peut résilier le contrat avec effet immédiat; les baux d'habitations et de locaux commerciaux peuvent être résiliés moyennant un délai de congé minimum de 30 jours pour la fin d'un mois.

OR insofern auf einen erst im Nationalrat gestellten Antrag zurückgeht, als darin die Androhung der Kündigung erwähnt wird, die nach dem Gesetz mit der Ansetzung der Zahlungsfrist zu verbinden ist. Dieser Zusatz war im Entwurf des Bundesrates nicht vorgesehen (vgl. BBl 1985 I 1502: Art. 256c Abs. 1 E

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 257d - 1 Lorsque, après la réception de la chose, le locataire a du retard pour s'acquitter d'un terme ou de frais accessoires échus, le bailleur peut lui fixer par écrit un délai de paiement et lui signifier qu'à défaut de paiement dans ce délai il résiliera le bail. Ce délai sera de dix jours au moins et, pour les baux d'habitations ou de locaux commerciaux, de 30 jours au moins.
1	Lorsque, après la réception de la chose, le locataire a du retard pour s'acquitter d'un terme ou de frais accessoires échus, le bailleur peut lui fixer par écrit un délai de paiement et lui signifier qu'à défaut de paiement dans ce délai il résiliera le bail. Ce délai sera de dix jours au moins et, pour les baux d'habitations ou de locaux commerciaux, de 30 jours au moins.
2	Faute de paiement dans le délai fixé, le bailleur peut résilier le contrat avec effet immédiat; les baux d'habitations et de locaux commerciaux peuvent être résiliés moyennant un délai de congé minimum de 30 jours pour la fin d'un mois.

OR). Inhaltlich sollte aber am Entwurf nichts geändert, sondern lediglich dessen Sinn präzisiert werden, wie in beiden Räten hervorgehoben worden ist (Amtl.Bull. 1989 NR 478/79: Voten Guinand und BR Koller; Amtl.Bull. 1989 SR 422: Jelmini). cc) In der Literatur finden sich, abgesehen von einem einzigen Fall, keine direkten Stellungnahmen zur hier zu entscheidenden Auslegungsfrage. Ausdrücklich äussern sich lediglich LACHAT/STOLL, die eine Kündigung, welche vor Ablauf der Zahlungsfrist erfolgt, für "ungültig und im Rahmen eines Anfechtungsverfahrens aufhebbar" betrachten (a.a.O., S. 136 Rz. 6.5). Daraus lässt sich ableiten, dass diese Autoren davon ausgehen, dem Vermieter werde vom Gesetz zwingend vorgeschrieben, den Ablauf der Zahlungsfrist abzuwarten, bevor er die Kündigung aussprechen dürfe. Als absolut zwingend wird Art. 257d

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 257d - 1 Lorsque, après la réception de la chose, le locataire a du retard pour s'acquitter d'un terme ou de frais accessoires échus, le bailleur peut lui fixer par écrit un délai de paiement et lui signifier qu'à défaut de paiement dans ce délai il résiliera le bail. Ce délai sera de dix jours au moins et, pour les baux d'habitations ou de locaux commerciaux, de 30 jours au moins.
1	Lorsque, après la réception de la chose, le locataire a du retard pour s'acquitter d'un terme ou de frais accessoires échus, le bailleur peut lui fixer par écrit un délai de paiement et lui signifier qu'à défaut de paiement dans ce délai il résiliera le bail. Ce délai sera de dix jours au moins et, pour les baux d'habitations ou de locaux commerciaux, de 30 jours au moins.
2	Faute de paiement dans le délai fixé, le bailleur peut résilier le contrat avec effet immédiat; les baux d'habitations et de locaux commerciaux peuvent être résiliés moyennant un délai de congé minimum de 30 jours pour la fin d'un mois.

OR sodann im SVIT-Kommentar bezeichnet (N. 5 zu Art. 257d

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 257d - 1 Lorsque, après la réception de la chose, le locataire a du retard pour s'acquitter d'un terme ou de frais accessoires échus, le bailleur peut lui fixer par écrit un délai de paiement et lui signifier qu'à défaut de paiement dans ce délai il résiliera le bail. Ce délai sera de dix jours au moins et, pour les baux d'habitations ou de locaux commerciaux, de 30 jours au moins.
1	Lorsque, après la réception de la chose, le locataire a du retard pour s'acquitter d'un terme ou de frais accessoires échus, le bailleur peut lui fixer par écrit un délai de paiement et lui signifier qu'à défaut de paiement dans ce délai il résiliera le bail. Ce délai sera de dix jours au moins et, pour les baux d'habitations ou de locaux commerciaux, de 30 jours au moins.
2	Faute de paiement dans le délai fixé, le bailleur peut résilier le contrat avec effet immédiat; les baux d'habitations et de locaux commerciaux peuvent être résiliés moyennant un délai de congé minimum de 30 jours pour la fin d'un mois.

OR), dem aber im übrigen nichts Eindeutiges zur hier interessierenden Frage entnommen werden kann. Bestimmte Äusserungen deuten allerdings darauf hin, dass der Kommentierung ebenfalls die Vorstellung eines zweistufigen Vorgehens des Vermieters zugrunde liegt (vgl. z.B. N. 26, 32 und 33 zu Art. 257d

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 257d - 1 Lorsque, après la réception de la chose, le locataire a du retard pour s'acquitter d'un terme ou de frais accessoires échus, le bailleur peut lui fixer par écrit un délai de paiement et lui signifier qu'à défaut de paiement dans ce délai il résiliera le bail. Ce délai sera de dix jours au moins et, pour les baux d'habitations ou de locaux commerciaux, de 30 jours au moins.
1	Lorsque, après la réception de la chose, le locataire a du retard pour s'acquitter d'un terme ou de frais accessoires échus, le bailleur peut lui fixer par écrit un délai de paiement et lui signifier qu'à défaut de paiement dans ce délai il résiliera le bail. Ce délai sera de dix jours au moins et, pour les baux d'habitations ou de locaux commerciaux, de 30 jours au moins.
2	Faute de paiement dans le délai fixé, le bailleur peut résilier le contrat avec effet immédiat; les baux d'habitations et de locaux commerciaux peuvent être résiliés moyennant un délai de congé minimum de 30 jours pour la fin d'un mois.

OR). Den gleichen Schluss legen auch einzelne Ausführungen von ZIHLMANN nahe (a.a.O., S. 53 f.). dd) Im angefochtenen Urteil wird zwar anerkannt, dass Art. 257d

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 257d - 1 Lorsque, après la réception de la chose, le locataire a du retard pour s'acquitter d'un terme ou de frais accessoires échus, le bailleur peut lui fixer par écrit un délai de paiement et lui signifier qu'à défaut de paiement dans ce délai il résiliera le bail. Ce délai sera de dix jours au moins et, pour les baux d'habitations ou de locaux commerciaux, de 30 jours au moins.
1	Lorsque, après la réception de la chose, le locataire a du retard pour s'acquitter d'un terme ou de frais accessoires échus, le bailleur peut lui fixer par écrit un délai de paiement et lui signifier qu'à défaut de paiement dans ce délai il résiliera le bail. Ce délai sera de dix jours au moins et, pour les baux d'habitations ou de locaux commerciaux, de 30 jours au moins.
2	Faute de paiement dans le délai fixé, le bailleur peut résilier le contrat avec effet immédiat; les baux d'habitations et de locaux commerciaux peuvent être résiliés moyennant un délai de congé minimum de 30 jours pour la fin d'un mois.

OR ein zweistufiges Vorgehen des Vermieters vorsieht. Eine Kündigung vor Ablauf der Zahlungsfrist ist aber nach Auffassung des Obergerichts trotzdem wirksam, weil sie in Übereinstimmung mit der Praxis des Bundesgerichts zu Art. 107

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 107 - 1 Lorsque, dans un contrat bilatéral, l'une des parties est en demeure, l'autre peut lui fixer ou lui faire fixer par l'autorité compétente un délai convenable pour s'exécuter.
1	Lorsque, dans un contrat bilatéral, l'une des parties est en demeure, l'autre peut lui fixer ou lui faire fixer par l'autorité compétente un délai convenable pour s'exécuter.
2	Si l'exécution n'est pas intervenue à l'expiration de ce délai, le droit de la demander et d'actionner en dommages-intérêts pour cause de retard peut toujours être exercé; cependant, le créancier qui en fait la déclaration immédiate peut renoncer à ce droit et réclamer des dommages-intérêts pour cause d'inexécution ou se départir du contrat.

OR (BGE 103 II 106 mit
BGE 119 II 147 S. 153

Hinweisen) und mit Art. 266a Abs. 2

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 266a - 1 Lorsque le bail est de durée indéterminée, une partie peut le résilier en observant les délais de congé et les termes légaux, sauf si un délai plus long ou un autre terme ont été convenus.
1	Lorsque le bail est de durée indéterminée, une partie peut le résilier en observant les délais de congé et les termes légaux, sauf si un délai plus long ou un autre terme ont été convenus.
2	Lorsque le délai ou le terme de congé n'est pas respecté, la résiliation produit effet pour le prochain terme pertinent.

OR auch für einen Zeitpunkt nach Ablauf der Zahlungsfrist gelte; der Schutzzweck von Art. 257d

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 257d - 1 Lorsque, après la réception de la chose, le locataire a du retard pour s'acquitter d'un terme ou de frais accessoires échus, le bailleur peut lui fixer par écrit un délai de paiement et lui signifier qu'à défaut de paiement dans ce délai il résiliera le bail. Ce délai sera de dix jours au moins et, pour les baux d'habitations ou de locaux commerciaux, de 30 jours au moins.
1	Lorsque, après la réception de la chose, le locataire a du retard pour s'acquitter d'un terme ou de frais accessoires échus, le bailleur peut lui fixer par écrit un délai de paiement et lui signifier qu'à défaut de paiement dans ce délai il résiliera le bail. Ce délai sera de dix jours au moins et, pour les baux d'habitations ou de locaux commerciaux, de 30 jours au moins.
2	Faute de paiement dans le délai fixé, le bailleur peut résilier le contrat avec effet immédiat; les baux d'habitations et de locaux commerciaux peuvent être résiliés moyennant un délai de congé minimum de 30 jours pour la fin d'un mois.

OR stehe einer solchen Umdeutung der verfrühten Kündigung in eine rechtzeitige nicht entgegen. Im Ergebnis gleich wurde Art. 257d

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 257d - 1 Lorsque, après la réception de la chose, le locataire a du retard pour s'acquitter d'un terme ou de frais accessoires échus, le bailleur peut lui fixer par écrit un délai de paiement et lui signifier qu'à défaut de paiement dans ce délai il résiliera le bail. Ce délai sera de dix jours au moins et, pour les baux d'habitations ou de locaux commerciaux, de 30 jours au moins.
1	Lorsque, après la réception de la chose, le locataire a du retard pour s'acquitter d'un terme ou de frais accessoires échus, le bailleur peut lui fixer par écrit un délai de paiement et lui signifier qu'à défaut de paiement dans ce délai il résiliera le bail. Ce délai sera de dix jours au moins et, pour les baux d'habitations ou de locaux commerciaux, de 30 jours au moins.
2	Faute de paiement dans le délai fixé, le bailleur peut résilier le contrat avec effet immédiat; les baux d'habitations et de locaux commerciaux peuvent être résiliés moyennant un délai de congé minimum de 30 jours pour la fin d'un mois.

OR in einem Urteil des Kantonsgerichts Waadt vom 25. November 1991 (veröffentlicht in Cahiers du bail, 4/1992, S. 107 ff.) und des Kantonsgerichts Wallis vom 15. Juli 1992 ausgelegt. Eine gefestigte und ständige Rechtsprechung scheint aber bei keinem der drei erwähnten kantonalen Gerichte zu bestehen.
c) Zusammenfassend kann somit festgehalten werden, dass es sich aufgrund der bisher erörterten Auslegungselemente nicht aufdrängt, Art. 257d

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 257d - 1 Lorsque, après la réception de la chose, le locataire a du retard pour s'acquitter d'un terme ou de frais accessoires échus, le bailleur peut lui fixer par écrit un délai de paiement et lui signifier qu'à défaut de paiement dans ce délai il résiliera le bail. Ce délai sera de dix jours au moins et, pour les baux d'habitations ou de locaux commerciaux, de 30 jours au moins.
1	Lorsque, après la réception de la chose, le locataire a du retard pour s'acquitter d'un terme ou de frais accessoires échus, le bailleur peut lui fixer par écrit un délai de paiement et lui signifier qu'à défaut de paiement dans ce délai il résiliera le bail. Ce délai sera de dix jours au moins et, pour les baux d'habitations ou de locaux commerciaux, de 30 jours au moins.
2	Faute de paiement dans le délai fixé, le bailleur peut résilier le contrat avec effet immédiat; les baux d'habitations et de locaux commerciaux peuvent être résiliés moyennant un délai de congé minimum de 30 jours pour la fin d'un mois.

OR entgegen seinem klaren Wortlaut auszulegen. Das gilt umso mehr, als auch diejenigen Argumente, die im angefochtenen Urteil zur Stützung der gegenteiligen Ansicht vorgebracht werden, bei näherer Prüfung nicht zu überzeugen vermögen. Wie aus der Entstehungsgeschichte hervorgeht und der Vergleich mit Art. 265 Abs. 1

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 265 - Le bailleur et le locataire ne peuvent renoncer à l'avance au droit de compenser les créances découlant du bail.

aOR ohne weiteres zeigt, bezweckte der Gesetzgeber mit Art. 257d

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 257d - 1 Lorsque, après la réception de la chose, le locataire a du retard pour s'acquitter d'un terme ou de frais accessoires échus, le bailleur peut lui fixer par écrit un délai de paiement et lui signifier qu'à défaut de paiement dans ce délai il résiliera le bail. Ce délai sera de dix jours au moins et, pour les baux d'habitations ou de locaux commerciaux, de 30 jours au moins.
1	Lorsque, après la réception de la chose, le locataire a du retard pour s'acquitter d'un terme ou de frais accessoires échus, le bailleur peut lui fixer par écrit un délai de paiement et lui signifier qu'à défaut de paiement dans ce délai il résiliera le bail. Ce délai sera de dix jours au moins et, pour les baux d'habitations ou de locaux commerciaux, de 30 jours au moins.
2	Faute de paiement dans le délai fixé, le bailleur peut résilier le contrat avec effet immédiat; les baux d'habitations et de locaux commerciaux peuvent être résiliés moyennant un délai de congé minimum de 30 jours pour la fin d'un mois.

OR einen verbesserten Schutz des Mieters im Falle des Zahlungsverzuges. Von Bedeutung ist sodann, dass es ein wesentliches Anliegen des Gesetzgebers war, die alte Regelung, nach der die Rechtsfolge der Auflösung des Mietverhältnisses von selbst, d.h. ohne weitere Willenserklärung des Vermieters, eintrat, in Anlehnung an Art. 107

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 107 - 1 Lorsque, dans un contrat bilatéral, l'une des parties est en demeure, l'autre peut lui fixer ou lui faire fixer par l'autorité compétente un délai convenable pour s'exécuter.
1	Lorsque, dans un contrat bilatéral, l'une des parties est en demeure, l'autre peut lui fixer ou lui faire fixer par l'autorité compétente un délai convenable pour s'exécuter.
2	Si l'exécution n'est pas intervenue à l'expiration de ce délai, le droit de la demander et d'actionner en dommages-intérêts pour cause de retard peut toujours être exercé; cependant, le créancier qui en fait la déclaration immédiate peut renoncer à ce droit et réclamer des dommages-intérêts pour cause d'inexécution ou se départir du contrat.

OR differenzierter zu gestalten. Der Vermieter sollte nach revidiertem Gesetz auch dann, wenn der Mieter nicht fristgemäss bezahlt hatte, immer noch die Wahl haben, entweder den Vertrag trotzdem aufrechtzuerhalten oder ihn zu kündigen. Nach altem Mietrecht stand ihm dieses - dem Mieter tendenziell günstige - Wahlrecht nicht zu, denn er musste bereits bei der Fristansetzung mitteilen, dass der Vertrag bei Nichtbezahlung innert der Frist aufgelöst werde, wie in der Botschaft des Bundesrates besonders hervorgehoben wird (BBl 1985 I 1427). Das Wahlrecht kann der Vermieter aber erst dann bewusst und sinnvoll ausüben, wenn er sicher weiss, dass der Mieter den ausstehenden Mietzins nicht bezahlt hat. Von diesem Gesichtspunkt aus, dem die klar erkennbare Gewichtung der sich gegenüberstehenden Interessen durch den Gesetzgeber zugrunde liegt, verbietet sich somit eine analoge Anwendung der erwähnten Praxis zu Art. 107

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 107 - 1 Lorsque, dans un contrat bilatéral, l'une des parties est en demeure, l'autre peut lui fixer ou lui faire fixer par l'autorité compétente un délai convenable pour s'exécuter.
1	Lorsque, dans un contrat bilatéral, l'une des parties est en demeure, l'autre peut lui fixer ou lui faire fixer par l'autorité compétente un délai convenable pour s'exécuter.
2	Si l'exécution n'est pas intervenue à l'expiration de ce délai, le droit de la demander et d'actionner en dommages-intérêts pour cause de retard peut toujours être exercé; cependant, le créancier qui en fait la déclaration immédiate peut renoncer à ce droit et réclamer des dommages-intérêts pour cause d'inexécution ou se départir du contrat.

OR. Gegen die Auslegung des Obergerichts spricht darüber hinaus der Umstand, dass die Kündigungserklärung klare Verhältnisse schaffen soll. Das stimmt mit einem in der Lehre anerkannten Grundsatz überein (vgl. VON TUHR/ESCHER, Allg. Teil OR, Bd. II, S. 262), auf
BGE 119 II 147 S. 154

den auch anlässlich der parlamentarischen Beratungen hingewiesen worden ist (Amtl.Bull. 1989 NR 480, BR Koller: "Kündigungen verlangen klare Rechtsverhältnisse. Sie sind deshalb bekanntlich auch 'bedingungsfeindlich'."). Dieser Anforderung wird eine Kündigung, die vor Ablauf der Zahlungsfrist erfolgt, indessen nicht gerecht, denn sie kann zu Missverständnissen zwischen Vermieter und Mieter führen. So ist es nicht auszuschliessen, dass ein Mieter eine solche Kündigung unter den gegebenen Umständen als bedingungslos ausgesprochen betrachtet, obschon sie nach der Meinung des Vermieters unter der stillschweigenden Bedingung fristgemässer Bezahlung des ausstehenden Mietzinses erfolgt ist. Da eine Kündigung sodann von Gesetzes wegen erst auf Verlangen der Gegenpartei, d.h. nicht von Anfang an begründet werden muss (Art. 271 Abs. 2

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 271 - 1 Le congé est annulable lorsqu'il contrevient aux règles de la bonne foi.
1	Le congé est annulable lorsqu'il contrevient aux règles de la bonne foi.
2	Le congé doit être motivé si l'autre partie le demande.

OR; vgl. dazu ZIHLMANN, a.a.O., S. 190 f.), sind auch insoweit Missverständnisse denkbar. So kann ein Mieter, der noch innerhalb der Zahlungsfrist eine nicht begründete Kündigung zugestellt erhält, unter Umständen irrtümlich annehmen, diese sei nicht wegen des Zahlungsverzugs, sondern aus anderen Gründen ausgesprochen worden.
4. a) Im neuen Mietrecht wird klar unterschieden zwischen nichtigen und lediglich gemäss Art. 273 Abs. 1

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 273 - 1 La partie qui veut contester le congé doit saisir l'autorité de conciliation dans les 30 jours qui suivent la réception du congé.
1	La partie qui veut contester le congé doit saisir l'autorité de conciliation dans les 30 jours qui suivent la réception du congé.
2	Le locataire qui veut demander une prolongation du bail doit saisir l'autorité de conciliation:
a	lorsqu'il s'agit d'un bail de durée indéterminée, dans les 30 jours qui suivent la réception du congé;
b	lorsqu'il s'agit d'un bail de durée déterminée, au plus tard 60 jours avant l'expiration du contrat.
3	Le locataire qui demande une deuxième prolongation doit saisir l'autorité de conciliation au plus tard 60 jours avant l'expiration de la première.
4	La procédure devant l'autorité de conciliation est régie par le CPC107.108
5	Lorsque l'autorité compétente rejette une requête en annulabilité du congé introduite par le locataire, elle examine d'office si le bail peut être prolongé. 109

OR anfechtbaren Kündigungen. die Gründe, welche eine Kündigung nichtig machen, sind in den Art. 266l

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 266l - 1 Le congé des baux d'habitations et de locaux commerciaux doit être donné par écrit.
1	Le congé des baux d'habitations et de locaux commerciaux doit être donné par écrit.
2	Le bailleur doit donner le congé en utilisant une formule agréée par le canton et qui indique au locataire la manière dont il doit procéder s'il entend contester le congé ou demander la prolongation du bail.

, Art. 266m

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 266m - 1 Lorsque la chose louée sert de logement à la famille, un époux ne peut résilier le bail sans le consentement exprès de son conjoint.
1	Lorsque la chose louée sert de logement à la famille, un époux ne peut résilier le bail sans le consentement exprès de son conjoint.
2	S'il n'est pas possible de recueillir ce consentement ou si le conjoint le refuse sans motif légitime, le locataire peut en appeler au juge.
3	Le présent article s'applique par analogie aux partenaires enregistrés.104

und Art. 266n

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 266n - Le congé donné par le bailleur ainsi que la fixation d'un délai de paiement assorti d'une menace de résiliation (art. 257d) doivent être communiqués séparément au locataire et à son conjoint ou à son partenaire enregistré.

OR genau umschrieben. Sie betreffen die Form und den Inhalt der Kündigungserklärung sowie deren Zustellungsart. Eine Kündigung, die während einer Sperrfrist ausgesprochen wird, ist dagegen im Gegensatz zur früheren Regelung nicht nichtig, sondern lediglich anfechtbar. Das gilt sowohl für die Kündigungen, die während eines mit dem Mietverhältnis zusammenhängenden Schlichtungs- oder Gerichtsverfahrens erfolgen (Art. 271a Abs. 1 lit. d

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 271a - 1 Le congé est annulable lorsqu'il est donné par le bailleur, notamment:
1	Le congé est annulable lorsqu'il est donné par le bailleur, notamment:
a	parce que le locataire fait valoir de bonne foi des prétentions découlant du bail;
b	dans le but d'imposer une modification unilatérale du bail défavorable au locataire ou une adaptation de loyer;
c	seulement dans le but d'amener le locataire à acheter l'appartement loué;
d	pendant une procédure de conciliation ou une procédure judiciaire en rapport avec le bail, à moins que le locataire ne procède au mépris des règles de la bonne foi;
e	dans les trois ans à compter de la fin d'une procédure de conciliation ou d'une procédure judiciaire au sujet du bail et si le bailleur:
e1	a succombé dans une large mesure;
e2	a abandonné ou considérablement réduit ses prétentions ou conclusions;
e3	a renoncé à saisir le juge;
e4	a conclu une transaction ou s'est entendu de toute autre manière avec le locataire.
f	en raison de changements dans la situation familiale du locataire, sans qu'il en résulte des inconvénients majeurs pour le bailleur.
2	La let. e de l'al. 1 est également applicable lorsque le locataire peut prouver par des écrits qu'il s'est entendu avec le bailleur, en dehors d'une procédure de conciliation ou d'une procédure judiciaire, sur une prétention relevant du bail.
3	Les let. d et e de l'al. 1 ne sont pas applicables lorsqu'un congé est donné:
a	en raison du besoin urgent que le bailleur ou ses proches parents ou alliés peuvent avoir d'utiliser eux-mêmes les locaux;
b	en cas de demeure du locataire (art. 257d);
c	pour violation grave par le locataire de son devoir de diligence ou pour de graves manques d'égards envers les voisins (art. 257f, al. 3 et 4);
d	en cas d'aliénation de la chose louée (art. 261, al. 2);
e	pour de justes motifs (art. 266g);
f	en cas de faillite du locataire (art. 266h).

OR gegenüber Art. 24

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 271a - 1 Le congé est annulable lorsqu'il est donné par le bailleur, notamment:
1	Le congé est annulable lorsqu'il est donné par le bailleur, notamment:
a	parce que le locataire fait valoir de bonne foi des prétentions découlant du bail;
b	dans le but d'imposer une modification unilatérale du bail défavorable au locataire ou une adaptation de loyer;
c	seulement dans le but d'amener le locataire à acheter l'appartement loué;
d	pendant une procédure de conciliation ou une procédure judiciaire en rapport avec le bail, à moins que le locataire ne procède au mépris des règles de la bonne foi;
e	dans les trois ans à compter de la fin d'une procédure de conciliation ou d'une procédure judiciaire au sujet du bail et si le bailleur:
e1	a succombé dans une large mesure;
e2	a abandonné ou considérablement réduit ses prétentions ou conclusions;
e3	a renoncé à saisir le juge;
e4	a conclu une transaction ou s'est entendu de toute autre manière avec le locataire.
f	en raison de changements dans la situation familiale du locataire, sans qu'il en résulte des inconvénients majeurs pour le bailleur.
2	La let. e de l'al. 1 est également applicable lorsque le locataire peut prouver par des écrits qu'il s'est entendu avec le bailleur, en dehors d'une procédure de conciliation ou d'une procédure judiciaire, sur une prétention relevant du bail.
3	Les let. d et e de l'al. 1 ne sont pas applicables lorsqu'un congé est donné:
a	en raison du besoin urgent que le bailleur ou ses proches parents ou alliés peuvent avoir d'utiliser eux-mêmes les locaux;
b	en cas de demeure du locataire (art. 257d);
c	pour violation grave par le locataire de son devoir de diligence ou pour de graves manques d'égards envers les voisins (art. 257f, al. 3 et 4);
d	en cas d'aliénation de la chose louée (art. 261, al. 2);
e	pour de justes motifs (art. 266g);
f	en cas de faillite du locataire (art. 266h).

BMM), wie auch für jene, die in die Sperrfrist nach Abschluss eines solchen Verfahrens fallen (Art. 271a Abs. 1 lit. e

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 271a - 1 Le congé est annulable lorsqu'il est donné par le bailleur, notamment:
1	Le congé est annulable lorsqu'il est donné par le bailleur, notamment:
a	parce que le locataire fait valoir de bonne foi des prétentions découlant du bail;
b	dans le but d'imposer une modification unilatérale du bail défavorable au locataire ou une adaptation de loyer;
c	seulement dans le but d'amener le locataire à acheter l'appartement loué;
d	pendant une procédure de conciliation ou une procédure judiciaire en rapport avec le bail, à moins que le locataire ne procède au mépris des règles de la bonne foi;
e	dans les trois ans à compter de la fin d'une procédure de conciliation ou d'une procédure judiciaire au sujet du bail et si le bailleur:
e1	a succombé dans une large mesure;
e2	a abandonné ou considérablement réduit ses prétentions ou conclusions;
e3	a renoncé à saisir le juge;
e4	a conclu une transaction ou s'est entendu de toute autre manière avec le locataire.
f	en raison de changements dans la situation familiale du locataire, sans qu'il en résulte des inconvénients majeurs pour le bailleur.
2	La let. e de l'al. 1 est également applicable lorsque le locataire peut prouver par des écrits qu'il s'est entendu avec le bailleur, en dehors d'une procédure de conciliation ou d'une procédure judiciaire, sur une prétention relevant du bail.
3	Les let. d et e de l'al. 1 ne sont pas applicables lorsqu'un congé est donné:
a	en raison du besoin urgent que le bailleur ou ses proches parents ou alliés peuvent avoir d'utiliser eux-mêmes les locaux;
b	en cas de demeure du locataire (art. 257d);
c	pour violation grave par le locataire de son devoir de diligence ou pour de graves manques d'égards envers les voisins (art. 257f, al. 3 et 4);
d	en cas d'aliénation de la chose louée (art. 261, al. 2);
e	pour de justes motifs (art. 266g);
f	en cas de faillite du locataire (art. 266h).

OR gegenüber Art. 28 Abs. 3

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 271a - 1 Le congé est annulable lorsqu'il est donné par le bailleur, notamment:
1	Le congé est annulable lorsqu'il est donné par le bailleur, notamment:
a	parce que le locataire fait valoir de bonne foi des prétentions découlant du bail;
b	dans le but d'imposer une modification unilatérale du bail défavorable au locataire ou une adaptation de loyer;
c	seulement dans le but d'amener le locataire à acheter l'appartement loué;
d	pendant une procédure de conciliation ou une procédure judiciaire en rapport avec le bail, à moins que le locataire ne procède au mépris des règles de la bonne foi;
e	dans les trois ans à compter de la fin d'une procédure de conciliation ou d'une procédure judiciaire au sujet du bail et si le bailleur:
e1	a succombé dans une large mesure;
e2	a abandonné ou considérablement réduit ses prétentions ou conclusions;
e3	a renoncé à saisir le juge;
e4	a conclu une transaction ou s'est entendu de toute autre manière avec le locataire.
f	en raison de changements dans la situation familiale du locataire, sans qu'il en résulte des inconvénients majeurs pour le bailleur.
2	La let. e de l'al. 1 est également applicable lorsque le locataire peut prouver par des écrits qu'il s'est entendu avec le bailleur, en dehors d'une procédure de conciliation ou d'une procédure judiciaire, sur une prétention relevant du bail.
3	Les let. d et e de l'al. 1 ne sont pas applicables lorsqu'un congé est donné:
a	en raison du besoin urgent que le bailleur ou ses proches parents ou alliés peuvent avoir d'utiliser eux-mêmes les locaux;
b	en cas de demeure du locataire (art. 257d);
c	pour violation grave par le locataire de son devoir de diligence ou pour de graves manques d'égards envers les voisins (art. 257f, al. 3 et 4);
d	en cas d'aliénation de la chose louée (art. 261, al. 2);
e	pour de justes motifs (art. 266g);
f	en cas de faillite du locataire (art. 266h).

BMM). Diese Milderung der Rechtsfolge gegenüber dem alten Mietrecht wird denn auch in der Botschaft des Bundesrates ausdrücklich hervorgehoben (BBl 1985 I 1460). Die Gesetzessystematik spricht somit dafür, eine vor Ablauf der Zahlungsfrist im Sinne von Art. 257d Abs. 1

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 257d - 1 Lorsque, après la réception de la chose, le locataire a du retard pour s'acquitter d'un terme ou de frais accessoires échus, le bailleur peut lui fixer par écrit un délai de paiement et lui signifier qu'à défaut de paiement dans ce délai il résiliera le bail. Ce délai sera de dix jours au moins et, pour les baux d'habitations ou de locaux commerciaux, de 30 jours au moins.
1	Lorsque, après la réception de la chose, le locataire a du retard pour s'acquitter d'un terme ou de frais accessoires échus, le bailleur peut lui fixer par écrit un délai de paiement et lui signifier qu'à défaut de paiement dans ce délai il résiliera le bail. Ce délai sera de dix jours au moins et, pour les baux d'habitations ou de locaux commerciaux, de 30 jours au moins.
2	Faute de paiement dans le délai fixé, le bailleur peut résilier le contrat avec effet immédiat; les baux d'habitations et de locaux commerciaux peuvent être résiliés moyennant un délai de congé minimum de 30 jours pour la fin d'un mois.

OR erfolgte Kündigung lediglich als anfechtbar und nicht als nichtig zu betrachten. Dass die Nichtigkeitsgründe im Gegensatz zum alten Mietrecht auf die in den Art. 266l

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 266l - 1 Le congé des baux d'habitations et de locaux commerciaux doit être donné par écrit.
1	Le congé des baux d'habitations et de locaux commerciaux doit être donné par écrit.
2	Le bailleur doit donner le congé en utilisant une formule agréée par le canton et qui indique au locataire la manière dont il doit procéder s'il entend contester le congé ou demander la prolongation du bail.

-266n

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 266n - Le congé donné par le bailleur ainsi que la fixation d'un délai de paiement assorti d'une menace de résiliation (art. 257d) doivent être communiqués séparément au locataire et à son conjoint ou à son partenaire enregistré.

OR aufgezählten Sachverhalte beschränkt sind, ergibt sich im übrigen nicht nur aus der Gesetzessystematik, sondern
BGE 119 II 147 S. 155

auch aus der Entstehungsgeschichte des neuen Mietrechts, wie eindeutige Äusserungen in der Botschaft des Bundesrates zeigen (vgl. BBl 1985 I 1416f. und 1459). Gestützt wird diese Auffassung schliesslich durch den allgemeinen Grundsatz, dass eine Gesetzesverletzung nur dann zur Nichtigkeit der betreffenden Handlung führt, wenn dies im Gesetz ausdrücklich vorgesehen ist oder sich aus Sinn und Zweck der verletzten Norm ergibt (BGE 117 II 48, 287, je mit Hinweisen). Letzteres ist für Art. 257d

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 257d - 1 Lorsque, après la réception de la chose, le locataire a du retard pour s'acquitter d'un terme ou de frais accessoires échus, le bailleur peut lui fixer par écrit un délai de paiement et lui signifier qu'à défaut de paiement dans ce délai il résiliera le bail. Ce délai sera de dix jours au moins et, pour les baux d'habitations ou de locaux commerciaux, de 30 jours au moins.
1	Lorsque, après la réception de la chose, le locataire a du retard pour s'acquitter d'un terme ou de frais accessoires échus, le bailleur peut lui fixer par écrit un délai de paiement et lui signifier qu'à défaut de paiement dans ce délai il résiliera le bail. Ce délai sera de dix jours au moins et, pour les baux d'habitations ou de locaux commerciaux, de 30 jours au moins.
2	Faute de paiement dans le délai fixé, le bailleur peut résilier le contrat avec effet immédiat; les baux d'habitations et de locaux commerciaux peuvent être résiliés moyennant un délai de congé minimum de 30 jours pour la fin d'un mois.

OR aber zu verneinen, da die Rechtsfolge der Anfechtbarkeit durchaus geeignet ist, den Vermieter dazu zu veranlassen, den Ablauf der Zahlungsfrist abzuwarten. Die Rechtsfolge der Nichtigkeit erscheint dagegen als unangemessen, denn es sind Sachverhalte denkbar, wo der Vermieter die Kündigung nicht in bewusster Missachtung des Gesetzes, sondern irrtümlich bereits vor Ablauf der Zahlungsfrist ausspricht. b) Eine im erwähnten Sinne verfrühte Kündigung muss somit gemäss Art. 273 Abs. 1

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 273 - 1 La partie qui veut contester le congé doit saisir l'autorité de conciliation dans les 30 jours qui suivent la réception du congé.
1	La partie qui veut contester le congé doit saisir l'autorité de conciliation dans les 30 jours qui suivent la réception du congé.
2	Le locataire qui veut demander une prolongation du bail doit saisir l'autorité de conciliation:
a	lorsqu'il s'agit d'un bail de durée indéterminée, dans les 30 jours qui suivent la réception du congé;
b	lorsqu'il s'agit d'un bail de durée déterminée, au plus tard 60 jours avant l'expiration du contrat.
3	Le locataire qui demande une deuxième prolongation doit saisir l'autorité de conciliation au plus tard 60 jours avant l'expiration de la première.
4	La procédure devant l'autorité de conciliation est régie par le CPC107.108
5	Lorsque l'autorité compétente rejette une requête en annulabilité du congé introduite par le locataire, elle examine d'office si le bail peut être prolongé. 109

OR innerhalb von dreissig Tagen angefochten werden, sonst ist sie als wirksam zu betrachten. Daraus ergibt sich zum einen, dass in bezug auf die Festlegung des Beginns der Kündigungsfrist für eine analoge Anwendung von Art. 266a Abs. 2

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 266a - 1 Lorsque le bail est de durée indéterminée, une partie peut le résilier en observant les délais de congé et les termes légaux, sauf si un délai plus long ou un autre terme ont été convenus.
1	Lorsque le bail est de durée indéterminée, une partie peut le résilier en observant les délais de congé et les termes légaux, sauf si un délai plus long ou un autre terme ont été convenus.
2	Lorsque le délai ou le terme de congé n'est pas respecté, la résiliation produit effet pour le prochain terme pertinent.

OR kein Raum bleibt. Zum andern kann sich der Mieter, falls er die Kündigung nicht fristgemäss angefochten hat, im Rahmen des Ausweisungsverfahrens nicht mehr darauf berufen, die Kündigung sei gesetzeswidrig erfolgt, weil sie vor Ablauf der Zahlungsfrist ausgesprochen worden sei. Dagegen drängt es sich wohl auf, andere gegen die Kündigung gerichtete Einwände oder Einreden noch im Ausweisungsverfahren zuzulassen, wenn sie wegen der verfrüht abgegebenen Kündigungserklärung vom Mieter nicht vorher geltend gemacht werden konnten. Diese Frage braucht indessen im vorliegenden Fall nicht näher geprüft zu werden, da die Beklagte keine solchen Einwendungen erhebt. Festzuhalten ist schliesslich, dass es dem Vermieter unbenommen bleibt, nach erfolgter Anfechtung der verfrüht ausgesprochenen Kündigung durch den Mieter ein zweites Mal gestützt auf Art. 257d

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 257d - 1 Lorsque, après la réception de la chose, le locataire a du retard pour s'acquitter d'un terme ou de frais accessoires échus, le bailleur peut lui fixer par écrit un délai de paiement et lui signifier qu'à défaut de paiement dans ce délai il résiliera le bail. Ce délai sera de dix jours au moins et, pour les baux d'habitations ou de locaux commerciaux, de 30 jours au moins.
1	Lorsque, après la réception de la chose, le locataire a du retard pour s'acquitter d'un terme ou de frais accessoires échus, le bailleur peut lui fixer par écrit un délai de paiement et lui signifier qu'à défaut de paiement dans ce délai il résiliera le bail. Ce délai sera de dix jours au moins et, pour les baux d'habitations ou de locaux commerciaux, de 30 jours au moins.
2	Faute de paiement dans le délai fixé, le bailleur peut résilier le contrat avec effet immédiat; les baux d'habitations et de locaux commerciaux peuvent être résiliés moyennant un délai de congé minimum de 30 jours pour la fin d'un mois.

OR zu kündigen, sofern die nach dieser Bestimmung erforderlichen Voraussetzungen gegeben sind. Eine solche Kündigung kann gemäss Art. 271a Abs. 3 lit. b

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 271a - 1 Le congé est annulable lorsqu'il est donné par le bailleur, notamment:
1	Le congé est annulable lorsqu'il est donné par le bailleur, notamment:
a	parce que le locataire fait valoir de bonne foi des prétentions découlant du bail;
b	dans le but d'imposer une modification unilatérale du bail défavorable au locataire ou une adaptation de loyer;
c	seulement dans le but d'amener le locataire à acheter l'appartement loué;
d	pendant une procédure de conciliation ou une procédure judiciaire en rapport avec le bail, à moins que le locataire ne procède au mépris des règles de la bonne foi;
e	dans les trois ans à compter de la fin d'une procédure de conciliation ou d'une procédure judiciaire au sujet du bail et si le bailleur:
e1	a succombé dans une large mesure;
e2	a abandonné ou considérablement réduit ses prétentions ou conclusions;
e3	a renoncé à saisir le juge;
e4	a conclu une transaction ou s'est entendu de toute autre manière avec le locataire.
f	en raison de changements dans la situation familiale du locataire, sans qu'il en résulte des inconvénients majeurs pour le bailleur.
2	La let. e de l'al. 1 est également applicable lorsque le locataire peut prouver par des écrits qu'il s'est entendu avec le bailleur, en dehors d'une procédure de conciliation ou d'une procédure judiciaire, sur une prétention relevant du bail.
3	Les let. d et e de l'al. 1 ne sont pas applicables lorsqu'un congé est donné:
a	en raison du besoin urgent que le bailleur ou ses proches parents ou alliés peuvent avoir d'utiliser eux-mêmes les locaux;
b	en cas de demeure du locataire (art. 257d);
c	pour violation grave par le locataire de son devoir de diligence ou pour de graves manques d'égards envers les voisins (art. 257f, al. 3 et 4);
d	en cas d'aliénation de la chose louée (art. 261, al. 2);
e	pour de justes motifs (art. 266g);
f	en cas de faillite du locataire (art. 266h).

OR nicht ihrerseits wegen Verletzung von Art. 271a Abs. 1 lit. d

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 271a - 1 Le congé est annulable lorsqu'il est donné par le bailleur, notamment:
1	Le congé est annulable lorsqu'il est donné par le bailleur, notamment:
a	parce que le locataire fait valoir de bonne foi des prétentions découlant du bail;
b	dans le but d'imposer une modification unilatérale du bail défavorable au locataire ou une adaptation de loyer;
c	seulement dans le but d'amener le locataire à acheter l'appartement loué;
d	pendant une procédure de conciliation ou une procédure judiciaire en rapport avec le bail, à moins que le locataire ne procède au mépris des règles de la bonne foi;
e	dans les trois ans à compter de la fin d'une procédure de conciliation ou d'une procédure judiciaire au sujet du bail et si le bailleur:
e1	a succombé dans une large mesure;
e2	a abandonné ou considérablement réduit ses prétentions ou conclusions;
e3	a renoncé à saisir le juge;
e4	a conclu une transaction ou s'est entendu de toute autre manière avec le locataire.
f	en raison de changements dans la situation familiale du locataire, sans qu'il en résulte des inconvénients majeurs pour le bailleur.
2	La let. e de l'al. 1 est également applicable lorsque le locataire peut prouver par des écrits qu'il s'est entendu avec le bailleur, en dehors d'une procédure de conciliation ou d'une procédure judiciaire, sur une prétention relevant du bail.
3	Les let. d et e de l'al. 1 ne sont pas applicables lorsqu'un congé est donné:
a	en raison du besoin urgent que le bailleur ou ses proches parents ou alliés peuvent avoir d'utiliser eux-mêmes les locaux;
b	en cas de demeure du locataire (art. 257d);
c	pour violation grave par le locataire de son devoir de diligence ou pour de graves manques d'égards envers les voisins (art. 257f, al. 3 et 4);
d	en cas d'aliénation de la chose louée (art. 261, al. 2);
e	pour de justes motifs (art. 266g);
f	en cas de faillite du locataire (art. 266h).

OR angefochten werden. Nicht zu prüfen ist im übrigen, welche Abwehrmöglichkeiten dem Mieter im Anfechtungsverfahren allgemein zur Verfügung stehen, da diese Frage (vgl. dazu LACHAT/STOLL, a.a.O., S. 137, Rz. 6.7) für den Ausgang des Verfahrens unerheblich ist.
BGE 119 II 147 S. 156

c) Nach dem Urteil des Obergerichts hat die Beklagte die Kündigung vom 27. Dezember 1991 nicht innerhalb der von Art. 273 Abs. 1

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 273 - 1 La partie qui veut contester le congé doit saisir l'autorité de conciliation dans les 30 jours qui suivent la réception du congé.
1	La partie qui veut contester le congé doit saisir l'autorité de conciliation dans les 30 jours qui suivent la réception du congé.
2	Le locataire qui veut demander une prolongation du bail doit saisir l'autorité de conciliation:
a	lorsqu'il s'agit d'un bail de durée indéterminée, dans les 30 jours qui suivent la réception du congé;
b	lorsqu'il s'agit d'un bail de durée déterminée, au plus tard 60 jours avant l'expiration du contrat.
3	Le locataire qui demande une deuxième prolongation doit saisir l'autorité de conciliation au plus tard 60 jours avant l'expiration de la première.
4	La procédure devant l'autorité de conciliation est régie par le CPC107.108
5	Lorsque l'autorité compétente rejette une requête en annulabilité du congé introduite par le locataire, elle examine d'office si le bail peut être prolongé. 109

OR vorgeschriebenen Frist angefochten. Die Kündigung ist deshalb wirksam geworden, und zwar unabhängig davon, ob sie der Beklagten damals schon zur Kenntnis gelangt ist. Ihre bereits im kantonalen Verfahren erhobene und vor Bundesgericht erneuerte Behauptung, sie habe von der Kündigung erst später erfahren, hilft ihr nicht, da der Empfang der Kündigung gemäss vorangehender Erwägung 2 fingiert wird. Der genaue Zeitpunkt, dessen Bestimmungsweise in der Lehre kontrovers ist (vgl. dazu LACHAT/STOLL, a.a.O., S. 300, Rz. 6.1 im Gegensatz zu SVIT-Kommentar, N. 5 Vorbemerkungen zu Art. 266

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 266 - 1 Lorsque les parties sont convenues expressément ou tacitement d'une durée déterminée, le bail prend fin sans congé à l'expiration de la durée convenue.
1	Lorsque les parties sont convenues expressément ou tacitement d'une durée déterminée, le bail prend fin sans congé à l'expiration de la durée convenue.
2	Si le bail est reconduit tacitement, il devient un contrat de durée indéterminée.

-266o

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 266o - Le congé qui ne satisfait pas aux conditions prévues aux art. 266l à 266n est nul.

OR), spielt im vorliegenden Fall keine Rolle. Aus prozessrechtlichen Gründen ist es zudem unerheblich, ob die Kündigung tatsächlich erst auf Ende Februar 1992 erfolgen konnte, wie das Obergericht angenommen hat. Eine Schlechterstellung der Beklagten (reformatio in peius) durch das Bundesgericht ist nämlich ausgeschlossen, da der Kläger nicht seinerseits ein Rechtsmittel eingelegt hat mit dem Antrag, den Beschluss des Obergerichts zu Lasten der Beklagten abzuändern (Art. 63 Abs. 1

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 266o - Le congé qui ne satisfait pas aux conditions prévues aux art. 266l à 266n est nul.

OG; MESSMER/IMBODEN, Die eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen, S. 160 f., Rz. 119).
5. Haltlos ist schliesslich der Einwand der Beklagten, das Ausweisungsbegehren sei missbräuchlich, weil der Kläger durch sein Verhalten - vorbehaltlose Entgegennahme von Mietzinszahlungen seit anfangs Januar 1992, Ankündigung einer Mietzinserhöhung - zu erkennen gegeben habe, dass er das Mietverhältnis auch nach der Kündigung vom 27. Dezember 1991 habe weiterführen bzw. ein neues Mietverhältnis habe eingehen wollen. In der Lehre wird zwar auf die Möglichkeit eines stillschweigenden Vertragsabschlusses nach erfolgter Kündigung hingewiesen. Als unerlässliche Voraussetzung gilt indessen zu Recht, dass der Vermieter die Kündigung und den sich daraus ergebenden Rückgabeanspruch während längerer Zeit nicht durchsetzt (SVIT-Kommentar, N. 46 zu Art. 257d

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 257d - 1 Lorsque, après la réception de la chose, le locataire a du retard pour s'acquitter d'un terme ou de frais accessoires échus, le bailleur peut lui fixer par écrit un délai de paiement et lui signifier qu'à défaut de paiement dans ce délai il résiliera le bail. Ce délai sera de dix jours au moins et, pour les baux d'habitations ou de locaux commerciaux, de 30 jours au moins.
1	Lorsque, après la réception de la chose, le locataire a du retard pour s'acquitter d'un terme ou de frais accessoires échus, le bailleur peut lui fixer par écrit un délai de paiement et lui signifier qu'à défaut de paiement dans ce délai il résiliera le bail. Ce délai sera de dix jours au moins et, pour les baux d'habitations ou de locaux commerciaux, de 30 jours au moins.
2	Faute de paiement dans le délai fixé, le bailleur peut résilier le contrat avec effet immédiat; les baux d'habitations et de locaux commerciaux peuvent être résiliés moyennant un délai de congé minimum de 30 jours pour la fin d'un mois.

OR, LACHAT/STOLL, a.a.O., S. 391 Rz. 8.1; SCHMID, N. 35 f. zu Art. 265 aOR). Diese Voraussetzung fehlt aber im vorliegenden Fall, denn der Vermieter hat nach dem Zeitpunkt, auf den die Kündigung nach seiner Ansicht wirksam wurde, unverzüglich das Ausweisungsverfahren eingeleitet und dadurch der Mieterin in unmissverständlicher Weise zu erkennen gegeben, dass er am Abschluss eines neuen Mietvertrages nicht interessiert sei. Unter diesem Gesichtspunkt muss auch das spätere Verhalten des Vermieters beurteilt werden. Die Beklagte scheint nicht wahrhaben zu wollen, dass in der Zeit nach der
BGE 119 II 147 S. 157

Kündigung ein Ausweisungsverfahren gerichtlich hängig war, in dem in Übereinstimmung mit Art. 274g Abs. 1

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 274g

OR auch über die unter den Parteien streitige Gültigkeit der ausserordentlichen Kündigung entschieden wurde (vgl. dazu BGE 118 II 302 ff. insbes. E. 4). Wenn der Vermieter aber während der Hängigkeit eines solchen Prozesses Mietzinszahlungen ohne ausdrücklichen Vorbehalt entgegennimmt und vorsorglich, d.h. im Hinblick auf eine allfällige Unwirksamkeit der Kündigung, eine Mietzinserhöhung ankündigt, kann sein Verhalten nicht als stillschweigende Zustimmung zum Abschluss eines neuen Mietvertrages gedeutet werden.