Urteilskopf

117 IV 78

18. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 10. April 1991 i.S. K. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Schwyz (Nichtigkeitsbeschwerde)
Regeste (de):

Regeste (fr):

Regesto (it):


Sachverhalt ab Seite 79

BGE 117 IV 78 S. 79

A.- K. erstellte in der Zeit von November 1983 bis Juni 1984 in seiner Eigenschaft als Verwaltungsratspräsident der X. AG (die am 2. März 1984 in die Y. AG umgewandelt wurde) die Lohnabrechnungen in eigener Regie und zog dabei unter anderem die Arbeitnehmerbeiträge der AHV vom Bruttolohn ab, ohne diese vollumfänglich an die zuständige Ausgleichskasse weiterzuleiten, obwohl ihm Fr. 45'552.-- liquide Mittel zur Verfügung gestanden hatten. Das Kantonsgericht des Kantons Schwyz verurteilte K. gestützt auf diesen Sachverhalt am 18. Januar 1990 in zweiter Instanz wegen Zweckentfremdung von Arbeitnehmerbeiträgen im Sinne von Art. 87
RS 831.10 LAVS Loi fédérale du 20 décembre 1946 sur l'assurance-vieillesse et survivants (LAVS)

Art. 87   Délits
  Celui qui, par des indications fausses ou incomplètes, ou de toute autre manière, aura obtenu, pour lui-même ou pour autrui, sur la base de la présente loi, une prestation qui ne lui revient pas, celui qui, par des indications fausses ou incomplètes, ou de toute autre manière, aura éludé, en tout ou en partie, l'obligation de payer des cotisations,celui qui, en sa qualité d'employeur, omet de s'affilier à une caisse de compensation et de décompter les salaires soumis à cotisation de ses salariés dans le délai fixé par le Conseil fédéral en vertu de l'art. 14, [1]celui qui, en sa qualité d'employeur, aura versé à un salarié des salaires dont il aura déduit les cotisations et qui, au lieu de payer les cotisations salariales dues à la caisse de compensation, les aura utilisées pour lui-même ou pour régler d'autres créances, [2]celui qui n'aura pas observé l'obligation de garder le secret ou aura, dans l'application de la présente loi, abusé de sa fonction en tant qu'organe ou que fonctionnaire ou employé au détriment de tiers ou pour son propre profit,celui qui aura manqué à son obligation de communiquer (art. 31, al. 1, LPGA [3]), [4]celui qui, en sa qualité de réviseur ou d'aide-réviseur aura gravement enfreint les obligations qui lui incombent lors d'une révision ou d'un contrôle, ou en rédigeant ou présentant le rapport de révision ou de contrôle,... [5]sera puni d'une peine pécuniaire de 180 jours-amende au plus, à moins qu'il ne s'agisse d'un crime ou d'un délit frappé d'une peine plus lourde. [6]
 
[1] Introduit par le ch. II 1 de la LF du 17 mars 2017, en vigueur depuis le 1er janv. 2018 (RO 2017 5521; FF 2016 141).
[2] Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 7 juin 2011 (Amélioration de la mise en oeuvre), en vigueur depuis le 1er janv. 2012 (RO 2011 4745; FF 2011 519).
[3] RS 830.1
[4] Introduit par l'annexe ch. 3 de la LF du 6 oct. 2006 (5e révision AI), en vigueur depuis le 1er janv. 2008 (RO 2007 5129; FF 2005 4215).
[5] Introduit par le ch. I de la LF du 23 juin 2006 (Nouveau numéro d'assuré AVS) (RO 2007 5259; FF 2006 515). Abrogé par le ch. I de la LF du 18 déc. 2020 (Utilisation systématique du numéro AVS par les autorités), avec effet au 1er janv. 2022 (RO 2021 758; FF 2019 6955).
[6] Nouvelle teneur du dernier alinéa selon le ch. I de la LF du 23 juin 2006 (Nouveau numéro d'assuré AVS), en vigueur depuis le 1er déc. 2007 (RO 2007 5259; FF 2006 515).
AHVG i.V.m. Art. 25
RS 834.1 LAPG Loi fédérale du 25 septembre 1952 sur les allocations pour perte de gain (Loi sur les allocations pour perte de gain, LAPG) - Loi sur les allocations pour perte de gain

Art. 25   Dispositions pénales
  Les art. 87 à 91 LAVS [1] sont applicables aux personnes qui violent les dispositions de la présente loi d'une manière qualifiée dans les articles précités.
 
[1] RS 831.10
EOG und Art. 70
RS 831.20 LAI Loi fédérale du 19 juin 1959 sur l'assurance-invalidité (LAI)

Art. 70   Dispositions pénales
  Les art. 87 à 91 de la LAVS [1] sont applicables aux personnes qui violent les dispositions de la présente loi d'une manière qualifiée dans les articles précités.
 
[1] RS 831.10
IVG zu einer Busse von Fr. 500.--.

B.- Gegen dieses Urteil wendet sich K. mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde, in welcher er beantragt, das Urteil des Kantonsgerichts aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung, eventuell Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen.

C.- Das Kantonsgericht hat Gegenbemerkungen eingereicht, zu welchen K. unaufgefordert Stellung nahm. Die Staatsanwaltschaft hat keine Vernehmlassung eingereicht.

Erwägungen


Aus den Erwägungen:


1. a) Nach Art. 87 Abs. 3
RS 831.10 LAVS Loi fédérale du 20 décembre 1946 sur l'assurance-vieillesse et survivants (LAVS)

Art. 87   Délits
  Celui qui, par des indications fausses ou incomplètes, ou de toute autre manière, aura obtenu, pour lui-même ou pour autrui, sur la base de la présente loi, une prestation qui ne lui revient pas, celui qui, par des indications fausses ou incomplètes, ou de toute autre manière, aura éludé, en tout ou en partie, l'obligation de payer des cotisations,celui qui, en sa qualité d'employeur, omet de s'affilier à une caisse de compensation et de décompter les salaires soumis à cotisation de ses salariés dans le délai fixé par le Conseil fédéral en vertu de l'art. 14, [1]celui qui, en sa qualité d'employeur, aura versé à un salarié des salaires dont il aura déduit les cotisations et qui, au lieu de payer les cotisations salariales dues à la caisse de compensation, les aura utilisées pour lui-même ou pour régler d'autres créances, [2]celui qui n'aura pas observé l'obligation de garder le secret ou aura, dans l'application de la présente loi, abusé de sa fonction en tant qu'organe ou que fonctionnaire ou employé au détriment de tiers ou pour son propre profit,celui qui aura manqué à son obligation de communiquer (art. 31, al. 1, LPGA [3]), [4]celui qui, en sa qualité de réviseur ou d'aide-réviseur aura gravement enfreint les obligations qui lui incombent lors d'une révision ou d'un contrôle, ou en rédigeant ou présentant le rapport de révision ou de contrôle,... [5]sera puni d'une peine pécuniaire de 180 jours-amende au plus, à moins qu'il ne s'agisse d'un crime ou d'un délit frappé d'une peine plus lourde. [6]
 
[1] Introduit par le ch. II 1 de la LF du 17 mars 2017, en vigueur depuis le 1er janv. 2018 (RO 2017 5521; FF 2016 141).
[2] Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 7 juin 2011 (Amélioration de la mise en oeuvre), en vigueur depuis le 1er janv. 2012 (RO 2011 4745; FF 2011 519).
[3] RS 830.1
[4] Introduit par l'annexe ch. 3 de la LF du 6 oct. 2006 (5e révision AI), en vigueur depuis le 1er janv. 2008 (RO 2007 5129; FF 2005 4215).
[5] Introduit par le ch. I de la LF du 23 juin 2006 (Nouveau numéro d'assuré AVS) (RO 2007 5259; FF 2006 515). Abrogé par le ch. I de la LF du 18 déc. 2020 (Utilisation systématique du numéro AVS par les autorités), avec effet au 1er janv. 2022 (RO 2021 758; FF 2019 6955).
[6] Nouvelle teneur du dernier alinéa selon le ch. I de la LF du 23 juin 2006 (Nouveau numéro d'assuré AVS), en vigueur depuis le 1er déc. 2007 (RO 2007 5259; FF 2006 515).
AHVG (SR 831.10) wird mit Gefängnis bis zu sechs Monaten oder mit Busse bis zu Fr. 20'000.-- bestraft, wer als Arbeitgeber einem Arbeitnehmer Beiträge vom Lohn abzieht, sie indessen dem vorgesehenen Zweck entfremdet. b) Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, den Arbeitnehmern von ihrem Lohn abgezogene Beiträge nicht im erforderlichen Umfang der Ausgleichskasse zugeführt zu haben; er macht jedoch geltend, er könnte nur bestraft werden, wenn er im Rahmen eines ordnungsgemässen Mahnverfahrens auch auf die Strafbarkeit der Nichtablieferung von Arbeitnehmerbeiträgen hingewiesen worden wäre. c) Gemäss Art. 37 Abs. 2
RS 831.101 RAVS Règlement du 31 octobre 1947 sur l'assurance-vieillesse et survivants (RAVS)

Art. 37 [1]   Perception des cotisations des vignerons-tâcherons
  1.   Les vignerons-tâcherons doivent verser les cotisations d'employeur et de salarié directement à la caisse de compensation compétente.
  2.   Les employeurs sont tenus de bonifier aux vignerons-tâcherons les cotisations d'employeur sur la totalité du salaire qui leur a été versé.
 
[1] Nouvelle teneur selon le ch. I de l'O du 17 oct. 2007, en vigueur depuis le 1er janv. 2008 (RO 2007 5125).
AHVV ist mit der Mahnung auf die Folgen der Missachtung der Mahnung hinzuweisen. Der Beschwerdeführer leitet daraus ab, zu einem ordnungsgemässen

BGE 117 IV 78 S. 80


Mahnverfahren gehöre auch der ausdrückliche Hinweis auf die strafrechtlichen Folgen im Falle des unbenützten Ablaufs der Mahnfrist. Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist ein solcher Hinweis in diesem Zusammenhang nicht erforderlich (unveröffentlichter Entscheid vom 3. Dezember 1985 i.S. W., E. 2; vgl. Hinweis auf diesen Entscheid in ZAK 1986, S. 427 f.). Eine Hinweispflicht als Voraussetzung für die strafrechtliche Verantwortlichkeit kommt vielmehr nur in Betracht, wenn das Gesetz oder gegebenenfalls die Verordnung ausdrücklich einen solchen Hinweis verlangt, wie dies etwa in Art. 292
RS 311.0 CP Code pénal suisse du 21 décembre 1937

Art. 292 [1]  
  Quiconque ne se conforme pas à une décision à lui signifiée, sous la menace de la peine prévue au présent article, par une autorité ou un fonctionnaire compétents est puni d'une amende.
 
[1] Nouvelle teneur selon le ch. I 1 de la LF du 17 déc. 2021 sur l'harmonisation des peines, en vigueur depuis le 1er juil. 2023 (RO 2023 259; FF 2018 2889).
StGB der Fall ist. Aus der AHV-Gesetzgebung ergibt sich keine derartige Hinweispflicht. Der Einwand des Beschwerdeführers erweist sich deshalb als unbegründet.

2. a) Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung erfüllt der Arbeitgeber Art. 87 Abs. 3
RS 831.10 LAVS Loi fédérale du 20 décembre 1946 sur l'assurance-vieillesse et survivants (LAVS)

Art. 87   Délits
  Celui qui, par des indications fausses ou incomplètes, ou de toute autre manière, aura obtenu, pour lui-même ou pour autrui, sur la base de la présente loi, une prestation qui ne lui revient pas, celui qui, par des indications fausses ou incomplètes, ou de toute autre manière, aura éludé, en tout ou en partie, l'obligation de payer des cotisations,celui qui, en sa qualité d'employeur, omet de s'affilier à une caisse de compensation et de décompter les salaires soumis à cotisation de ses salariés dans le délai fixé par le Conseil fédéral en vertu de l'art. 14, [1]celui qui, en sa qualité d'employeur, aura versé à un salarié des salaires dont il aura déduit les cotisations et qui, au lieu de payer les cotisations salariales dues à la caisse de compensation, les aura utilisées pour lui-même ou pour régler d'autres créances, [2]celui qui n'aura pas observé l'obligation de garder le secret ou aura, dans l'application de la présente loi, abusé de sa fonction en tant qu'organe ou que fonctionnaire ou employé au détriment de tiers ou pour son propre profit,celui qui aura manqué à son obligation de communiquer (art. 31, al. 1, LPGA [3]), [4]celui qui, en sa qualité de réviseur ou d'aide-réviseur aura gravement enfreint les obligations qui lui incombent lors d'une révision ou d'un contrôle, ou en rédigeant ou présentant le rapport de révision ou de contrôle,... [5]sera puni d'une peine pécuniaire de 180 jours-amende au plus, à moins qu'il ne s'agisse d'un crime ou d'un délit frappé d'une peine plus lourde. [6]
 
[1] Introduit par le ch. II 1 de la LF du 17 mars 2017, en vigueur depuis le 1er janv. 2018 (RO 2017 5521; FF 2016 141).
[2] Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 7 juin 2011 (Amélioration de la mise en oeuvre), en vigueur depuis le 1er janv. 2012 (RO 2011 4745; FF 2011 519).
[3] RS 830.1
[4] Introduit par l'annexe ch. 3 de la LF du 6 oct. 2006 (5e révision AI), en vigueur depuis le 1er janv. 2008 (RO 2007 5129; FF 2005 4215).
[5] Introduit par le ch. I de la LF du 23 juin 2006 (Nouveau numéro d'assuré AVS) (RO 2007 5259; FF 2006 515). Abrogé par le ch. I de la LF du 18 déc. 2020 (Utilisation systématique du numéro AVS par les autorités), avec effet au 1er janv. 2022 (RO 2021 758; FF 2019 6955).
[6] Nouvelle teneur du dernier alinéa selon le ch. I de la LF du 23 juin 2006 (Nouveau numéro d'assuré AVS), en vigueur depuis le 1er déc. 2007 (RO 2007 5259; FF 2006 515).
AHVG in objektiver Hinsicht, wenn er die tatsächlich vom Lohn abgezogenen Arbeitnehmerbeiträge nicht spätestens innert der angesetzten Mahnfrist an die Ausgleichskasse überweist, wobei unerheblich ist, dass dem Arbeitgeber die dazu erforderlichen Mittel fehlten und diese ihm auch nicht von Dritten zur Verfügung gestellt wurden (BGE 107 IV 205 mit Hinweis). Zu diesem Urteil warf SCHULTZ die Frage auf, wie sich ein Arbeitgeber nach bundesgerichtlicher Auffassung denn verhalten solle, wenn er wirklich nicht in der Lage sei, mehr als die den Arbeitnehmern geschuldeten Nettolöhne zu bezahlen (ZBJV 1982, S. 560). b) Soweit BGE 107 IV 205 ff. die Möglichkeit des Arbeitgebers, seiner Zahlungspflicht nachzukommen, als unerheblich erachtet, kann an dieser Rechtsprechung nicht festgehalten werden. Falls Art. 87 Abs. 3
RS 831.10 LAVS Loi fédérale du 20 décembre 1946 sur l'assurance-vieillesse et survivants (LAVS)

Art. 87   Délits
  Celui qui, par des indications fausses ou incomplètes, ou de toute autre manière, aura obtenu, pour lui-même ou pour autrui, sur la base de la présente loi, une prestation qui ne lui revient pas, celui qui, par des indications fausses ou incomplètes, ou de toute autre manière, aura éludé, en tout ou en partie, l'obligation de payer des cotisations,celui qui, en sa qualité d'employeur, omet de s'affilier à une caisse de compensation et de décompter les salaires soumis à cotisation de ses salariés dans le délai fixé par le Conseil fédéral en vertu de l'art. 14, [1]celui qui, en sa qualité d'employeur, aura versé à un salarié des salaires dont il aura déduit les cotisations et qui, au lieu de payer les cotisations salariales dues à la caisse de compensation, les aura utilisées pour lui-même ou pour régler d'autres créances, [2]celui qui n'aura pas observé l'obligation de garder le secret ou aura, dans l'application de la présente loi, abusé de sa fonction en tant qu'organe ou que fonctionnaire ou employé au détriment de tiers ou pour son propre profit,celui qui aura manqué à son obligation de communiquer (art. 31, al. 1, LPGA [3]), [4]celui qui, en sa qualité de réviseur ou d'aide-réviseur aura gravement enfreint les obligations qui lui incombent lors d'une révision ou d'un contrôle, ou en rédigeant ou présentant le rapport de révision ou de contrôle,... [5]sera puni d'une peine pécuniaire de 180 jours-amende au plus, à moins qu'il ne s'agisse d'un crime ou d'un délit frappé d'une peine plus lourde. [6]
 
[1] Introduit par le ch. II 1 de la LF du 17 mars 2017, en vigueur depuis le 1er janv. 2018 (RO 2017 5521; FF 2016 141).
[2] Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 7 juin 2011 (Amélioration de la mise en oeuvre), en vigueur depuis le 1er janv. 2012 (RO 2011 4745; FF 2011 519).
[3] RS 830.1
[4] Introduit par l'annexe ch. 3 de la LF du 6 oct. 2006 (5e révision AI), en vigueur depuis le 1er janv. 2008 (RO 2007 5129; FF 2005 4215).
[5] Introduit par le ch. I de la LF du 23 juin 2006 (Nouveau numéro d'assuré AVS) (RO 2007 5259; FF 2006 515). Abrogé par le ch. I de la LF du 18 déc. 2020 (Utilisation systématique du numéro AVS par les autorités), avec effet au 1er janv. 2022 (RO 2021 758; FF 2019 6955).
[6] Nouvelle teneur du dernier alinéa selon le ch. I de la LF du 23 juin 2006 (Nouveau numéro d'assuré AVS), en vigueur depuis le 1er déc. 2007 (RO 2007 5259; FF 2006 515).
AHVG - wovon der erwähnte Entscheid auszugehen scheint - die Nicht-Erfüllung einer Zahlungspflicht innert der angesetzten Mahnfrist sanktionierte, würde dies nach den allgemeinen Regeln des Unterlassungsdeliktes voraussetzen, dass der Arbeitgeber überhaupt die Möglichkeit hatte, seiner Pflicht nachzukommen (NOLL/TRECHSEL, Schweizerisches Strafrecht, Allg. Teil I, 3. Aufl., S. 208; HAUSER/REHBERG, Strafrecht I, 4. Aufl., S. 183; STRATENWERTH, Allg. Teil I, S. 386; SCHULTZ, Allg. Teil I, 4. Aufl., S. 141; BGE 116 IV 389 E. 2e betreffend Nichtbezahlen der Militärpflichtersatzabgabe); daran fehlt es, wenn der Arbeitgeber zu diesem Zeitpunkt über die Mittel zur Bezahlung der Arbeitnehmerbeiträge nicht verfügte.
BGE 117 IV 78 S. 81

c) Es erscheint indessen fraglich, ob BGE 107 IV 205 ff. bei der Auslegung von Art. 87 Abs. 3
RS 831.10 LAVS Loi fédérale du 20 décembre 1946 sur l'assurance-vieillesse et survivants (LAVS)

Art. 87   Délits
  Celui qui, par des indications fausses ou incomplètes, ou de toute autre manière, aura obtenu, pour lui-même ou pour autrui, sur la base de la présente loi, une prestation qui ne lui revient pas, celui qui, par des indications fausses ou incomplètes, ou de toute autre manière, aura éludé, en tout ou en partie, l'obligation de payer des cotisations,celui qui, en sa qualité d'employeur, omet de s'affilier à une caisse de compensation et de décompter les salaires soumis à cotisation de ses salariés dans le délai fixé par le Conseil fédéral en vertu de l'art. 14, [1]celui qui, en sa qualité d'employeur, aura versé à un salarié des salaires dont il aura déduit les cotisations et qui, au lieu de payer les cotisations salariales dues à la caisse de compensation, les aura utilisées pour lui-même ou pour régler d'autres créances, [2]celui qui n'aura pas observé l'obligation de garder le secret ou aura, dans l'application de la présente loi, abusé de sa fonction en tant qu'organe ou que fonctionnaire ou employé au détriment de tiers ou pour son propre profit,celui qui aura manqué à son obligation de communiquer (art. 31, al. 1, LPGA [3]), [4]celui qui, en sa qualité de réviseur ou d'aide-réviseur aura gravement enfreint les obligations qui lui incombent lors d'une révision ou d'un contrôle, ou en rédigeant ou présentant le rapport de révision ou de contrôle,... [5]sera puni d'une peine pécuniaire de 180 jours-amende au plus, à moins qu'il ne s'agisse d'un crime ou d'un délit frappé d'une peine plus lourde. [6]
 
[1] Introduit par le ch. II 1 de la LF du 17 mars 2017, en vigueur depuis le 1er janv. 2018 (RO 2017 5521; FF 2016 141).
[2] Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 7 juin 2011 (Amélioration de la mise en oeuvre), en vigueur depuis le 1er janv. 2012 (RO 2011 4745; FF 2011 519).
[3] RS 830.1
[4] Introduit par l'annexe ch. 3 de la LF du 6 oct. 2006 (5e révision AI), en vigueur depuis le 1er janv. 2008 (RO 2007 5129; FF 2005 4215).
[5] Introduit par le ch. I de la LF du 23 juin 2006 (Nouveau numéro d'assuré AVS) (RO 2007 5259; FF 2006 515). Abrogé par le ch. I de la LF du 18 déc. 2020 (Utilisation systématique du numéro AVS par les autorités), avec effet au 1er janv. 2022 (RO 2021 758; FF 2019 6955).
[6] Nouvelle teneur du dernier alinéa selon le ch. I de la LF du 23 juin 2006 (Nouveau numéro d'assuré AVS), en vigueur depuis le 1er déc. 2007 (RO 2007 5259; FF 2006 515).
AHVG von einem zutreffenden Ansatz ausgegangen ist. Denn das Gesetz umschreibt die Tathandlung nicht als Unterlassen der Zahlung der Arbeitnehmerbeiträge spätestens innert der angesetzten Mahnfrist, sondern verwendet die Formulierung: Wer als Arbeitgeber einem Arbeitnehmer Beiträge vom Lohn abzieht, "sie indessen dem vorgesehenen Zwecke entfremdet". d) Die Arbeitnehmerbeiträge sind erst fällig nach Ablauf der Zahlungsperiode von in der Regel einem Monat (Art. 34 Abs. 1
RS 831.101 RAVS Règlement du 31 octobre 1947 sur l'assurance-vieillesse et survivants (RAVS)

Art. 34 [1]   Périodes de paiement
  1.   Les cotisations seront payées à la caisse:
a.   par les employeurs, chaque mois; elles le seront par trimestre lorsque la masse salariale n'excède pas 200 000 francs par an;
b.   par les personnes exerçant une activité lucrative indépendante, par les personnes sans activité lucrative et par les salariés dont l'employeur n'est pas tenu de payer des cotisations, chaque trimestre;
c. [2]   par les employeurs appliquant la procédure simplifiée prévue aux art. 2 et 3 de la loi du 17 juin 2005 sur le travail au noir (LTN) [3], chaque année.
  2.   Dans des cas motivés, la caisse de compensation peut, pour les personnes visées à l'al. 1, let. a et b, qui sont tenues de verser une cotisation annuelle à l'assurance-vieillesse et survivants et à l'assurance-invalidité ainsi qu'au régime des allocations pour perte de gain de 3000 francs au plus, fixer des périodes de paiement plus longues mais qui ne dépassent pas une année. [4]
  3.   Les cotisations doivent être payées dans les dix jours qui suivent le terme de la période de paiement. Dans la procédure simplifiée prévue aux art. 2 et 3 LTN, les employeurs doivent payer les cotisations dans les 30 jours qui suivent la facturation. [5]
 
[1] Nouvelle teneur selon le ch. I de l'O du 1er mars 2000, en vigueur depuis le 1er janv. 2001 (RO 2000 1441).
[2] Introduite par l'annexe ch. 2 de l'O du 6 sept. 2006 sur le travail au noir, en vigueur depuis le 1er janv. 2008 (RO 2007 373).
[3] RS 822.41
[4] Nouvelle teneur selon l'annexe ch. 2 de l'O du 6 sept. 2006 sur le travail au noir, en vigueur depuis le 1er janv. 2008 (RO 2007 373).
[5] Nouvelle teneur selon l'annexe ch. 2 de l'O du 6 sept. 2006 sur le travail au noir, en vigueur depuis le 1er janv. 2008 (RO 2007 373).
und Abs. 4 AHVV); darüber hinaus steht dem Arbeitgeber eine zehntägige Zahlungsfrist zu; kommt er dieser nicht nach, so ist ihm im Mahnverfahren eine Nachfrist zu setzen, die spätestens zwei Monate nach Ablauf der Zahlungsperiode abläuft (Art. 37 Abs. 3
RS 831.101 RAVS Règlement du 31 octobre 1947 sur l'assurance-vieillesse et survivants (RAVS)

Art. 37 [1]   Perception des cotisations des vignerons-tâcherons
  1.   Les vignerons-tâcherons doivent verser les cotisations d'employeur et de salarié directement à la caisse de compensation compétente.
  2.   Les employeurs sont tenus de bonifier aux vignerons-tâcherons les cotisations d'employeur sur la totalité du salaire qui leur a été versé.
 
[1] Nouvelle teneur selon le ch. I de l'O du 17 oct. 2007, en vigueur depuis le 1er janv. 2008 (RO 2007 5125).
AHVV). Es stellt sich deshalb die Frage, in welchem Zeitpunkt der Arbeitgeber über die nötigen Mittel zur Bezahlung der Arbeitnehmerbeiträge verfügen muss.
aa) Auszugehen ist vom Wortlaut von Art. 87 Abs. 3
RS 831.10 LAVS Loi fédérale du 20 décembre 1946 sur l'assurance-vieillesse et survivants (LAVS)

Art. 87   Délits
  Celui qui, par des indications fausses ou incomplètes, ou de toute autre manière, aura obtenu, pour lui-même ou pour autrui, sur la base de la présente loi, une prestation qui ne lui revient pas, celui qui, par des indications fausses ou incomplètes, ou de toute autre manière, aura éludé, en tout ou en partie, l'obligation de payer des cotisations,celui qui, en sa qualité d'employeur, omet de s'affilier à une caisse de compensation et de décompter les salaires soumis à cotisation de ses salariés dans le délai fixé par le Conseil fédéral en vertu de l'art. 14, [1]celui qui, en sa qualité d'employeur, aura versé à un salarié des salaires dont il aura déduit les cotisations et qui, au lieu de payer les cotisations salariales dues à la caisse de compensation, les aura utilisées pour lui-même ou pour régler d'autres créances, [2]celui qui n'aura pas observé l'obligation de garder le secret ou aura, dans l'application de la présente loi, abusé de sa fonction en tant qu'organe ou que fonctionnaire ou employé au détriment de tiers ou pour son propre profit,celui qui aura manqué à son obligation de communiquer (art. 31, al. 1, LPGA [3]), [4]celui qui, en sa qualité de réviseur ou d'aide-réviseur aura gravement enfreint les obligations qui lui incombent lors d'une révision ou d'un contrôle, ou en rédigeant ou présentant le rapport de révision ou de contrôle,... [5]sera puni d'une peine pécuniaire de 180 jours-amende au plus, à moins qu'il ne s'agisse d'un crime ou d'un délit frappé d'une peine plus lourde. [6]
 
[1] Introduit par le ch. II 1 de la LF du 17 mars 2017, en vigueur depuis le 1er janv. 2018 (RO 2017 5521; FF 2016 141).
[2] Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 7 juin 2011 (Amélioration de la mise en oeuvre), en vigueur depuis le 1er janv. 2012 (RO 2011 4745; FF 2011 519).
[3] RS 830.1
[4] Introduit par l'annexe ch. 3 de la LF du 6 oct. 2006 (5e révision AI), en vigueur depuis le 1er janv. 2008 (RO 2007 5129; FF 2005 4215).
[5] Introduit par le ch. I de la LF du 23 juin 2006 (Nouveau numéro d'assuré AVS) (RO 2007 5259; FF 2006 515). Abrogé par le ch. I de la LF du 18 déc. 2020 (Utilisation systématique du numéro AVS par les autorités), avec effet au 1er janv. 2022 (RO 2021 758; FF 2019 6955).
[6] Nouvelle teneur du dernier alinéa selon le ch. I de la LF du 23 juin 2006 (Nouveau numéro d'assuré AVS), en vigueur depuis le 1er déc. 2007 (RO 2007 5259; FF 2006 515).
AHVG. Dieser setzt voraus, dass der Arbeitgeber einem Arbeitnehmer Beiträge vom Lohn abgezogen hat; denn nur diese tatsächlich abgezogenen Beiträge ("sie") können nach dem Wortlaut überhaupt zweckentfremdet werden. Der Tatbestand kann daher von vornherein nur erfüllt werden, wenn der Arbeitgeber im Zeitpunkt der Lohnauszahlung an die Arbeitnehmer die erforderlichen Mittel oder ein diesen entsprechendes Substrat besitzt, das er nach Auszahlung der Löhne der Ausgleichskasse zur Verfügung halten könnte.
bb) Die blosse Nichtbezahlung an die Ausgleichskasse ist daher keine Zweckentfremdung im Sinne von Art. 87 Abs. 3
RS 831.10 LAVS Loi fédérale du 20 décembre 1946 sur l'assurance-vieillesse et survivants (LAVS)

Art. 87   Délits
  Celui qui, par des indications fausses ou incomplètes, ou de toute autre manière, aura obtenu, pour lui-même ou pour autrui, sur la base de la présente loi, une prestation qui ne lui revient pas, celui qui, par des indications fausses ou incomplètes, ou de toute autre manière, aura éludé, en tout ou en partie, l'obligation de payer des cotisations,celui qui, en sa qualité d'employeur, omet de s'affilier à une caisse de compensation et de décompter les salaires soumis à cotisation de ses salariés dans le délai fixé par le Conseil fédéral en vertu de l'art. 14, [1]celui qui, en sa qualité d'employeur, aura versé à un salarié des salaires dont il aura déduit les cotisations et qui, au lieu de payer les cotisations salariales dues à la caisse de compensation, les aura utilisées pour lui-même ou pour régler d'autres créances, [2]celui qui n'aura pas observé l'obligation de garder le secret ou aura, dans l'application de la présente loi, abusé de sa fonction en tant qu'organe ou que fonctionnaire ou employé au détriment de tiers ou pour son propre profit,celui qui aura manqué à son obligation de communiquer (art. 31, al. 1, LPGA [3]), [4]celui qui, en sa qualité de réviseur ou d'aide-réviseur aura gravement enfreint les obligations qui lui incombent lors d'une révision ou d'un contrôle, ou en rédigeant ou présentant le rapport de révision ou de contrôle,... [5]sera puni d'une peine pécuniaire de 180 jours-amende au plus, à moins qu'il ne s'agisse d'un crime ou d'un délit frappé d'une peine plus lourde. [6]
 
[1] Introduit par le ch. II 1 de la LF du 17 mars 2017, en vigueur depuis le 1er janv. 2018 (RO 2017 5521; FF 2016 141).
[2] Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 7 juin 2011 (Amélioration de la mise en oeuvre), en vigueur depuis le 1er janv. 2012 (RO 2011 4745; FF 2011 519).
[3] RS 830.1
[4] Introduit par l'annexe ch. 3 de la LF du 6 oct. 2006 (5e révision AI), en vigueur depuis le 1er janv. 2008 (RO 2007 5129; FF 2005 4215).
[5] Introduit par le ch. I de la LF du 23 juin 2006 (Nouveau numéro d'assuré AVS) (RO 2007 5259; FF 2006 515). Abrogé par le ch. I de la LF du 18 déc. 2020 (Utilisation systématique du numéro AVS par les autorités), avec effet au 1er janv. 2022 (RO 2021 758; FF 2019 6955).
[6] Nouvelle teneur du dernier alinéa selon le ch. I de la LF du 23 juin 2006 (Nouveau numéro d'assuré AVS), en vigueur depuis le 1er déc. 2007 (RO 2007 5259; FF 2006 515).
AHVG, solange ein Substrat beim Arbeitgeber vorhanden ist und die entsprechenden Mittel auch jederzeit überwiesen werden könnten. Denn wie die nicht rechtzeitige Ablieferung einer anvertrauten Geldsumme keine Veruntreuung darstellt (SCHUBARTH, Kommentar StGB, Art. 140 N 47), die Tathandlung vielmehr in der Vereitelung des obligatorischen Anspruchs des Treugebers liegt (REHBERG, Strafrecht III, S. 61; STRATENWERTH, Bes. Teil I, S. 191; SCHULTZ, ZBJV 1973, S. 417; NOLL, Bes. Teil, S. 154; SCHUBARTH, a.a.O., Art. 140 N 47), kann nicht von einer Zweckentfremdung gesprochen werden, wenn lediglich nicht oder nicht rechtzeitig bezahlt wird. Eine Zweckentfremdung im Sinne von Art. 87 Abs. 3
RS 831.10 LAVS Loi fédérale du 20 décembre 1946 sur l'assurance-vieillesse et survivants (LAVS)

Art. 87   Délits
  Celui qui, par des indications fausses ou incomplètes, ou de toute autre manière, aura obtenu, pour lui-même ou pour autrui, sur la base de la présente loi, une prestation qui ne lui revient pas, celui qui, par des indications fausses ou incomplètes, ou de toute autre manière, aura éludé, en tout ou en partie, l'obligation de payer des cotisations,celui qui, en sa qualité d'employeur, omet de s'affilier à une caisse de compensation et de décompter les salaires soumis à cotisation de ses salariés dans le délai fixé par le Conseil fédéral en vertu de l'art. 14, [1]celui qui, en sa qualité d'employeur, aura versé à un salarié des salaires dont il aura déduit les cotisations et qui, au lieu de payer les cotisations salariales dues à la caisse de compensation, les aura utilisées pour lui-même ou pour régler d'autres créances, [2]celui qui n'aura pas observé l'obligation de garder le secret ou aura, dans l'application de la présente loi, abusé de sa fonction en tant qu'organe ou que fonctionnaire ou employé au détriment de tiers ou pour son propre profit,celui qui aura manqué à son obligation de communiquer (art. 31, al. 1, LPGA [3]), [4]celui qui, en sa qualité de réviseur ou d'aide-réviseur aura gravement enfreint les obligations qui lui incombent lors d'une révision ou d'un contrôle, ou en rédigeant ou présentant le rapport de révision ou de contrôle,... [5]sera puni d'une peine pécuniaire de 180 jours-amende au plus, à moins qu'il ne s'agisse d'un crime ou d'un délit frappé d'une peine plus lourde. [6]
 
[1] Introduit par le ch. II 1 de la LF du 17 mars 2017, en vigueur depuis le 1er janv. 2018 (RO 2017 5521; FF 2016 141).
[2] Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 7 juin 2011 (Amélioration de la mise en oeuvre), en vigueur depuis le 1er janv. 2012 (RO 2011 4745; FF 2011 519).
[3] RS 830.1
[4] Introduit par l'annexe ch. 3 de la LF du 6 oct. 2006 (5e révision AI), en vigueur depuis le 1er janv. 2008 (RO 2007 5129; FF 2005 4215).
[5] Introduit par le ch. I de la LF du 23 juin 2006 (Nouveau numéro d'assuré AVS) (RO 2007 5259; FF 2006 515). Abrogé par le ch. I de la LF du 18 déc. 2020 (Utilisation systématique du numéro AVS par les autorités), avec effet au 1er janv. 2022 (RO 2021 758; FF 2019 6955).
[6] Nouvelle teneur du dernier alinéa selon le ch. I de la LF du 23 juin 2006 (Nouveau numéro d'assuré AVS), en vigueur depuis le 1er déc. 2007 (RO 2007 5259; FF 2006 515).
AHVG liegt daher - entgegen BGE 107 IV 205 ff. und 80 IV

BGE 117 IV 78 S. 82


184 ff. - nur dann vor, wenn der Arbeitgeber die erforderlichen Mittel oder das Substrat für andere Zwecke verwendet. Allerdings findet sich in der Art. 87 Abs. 3
RS 831.10 LAVS Loi fédérale du 20 décembre 1946 sur l'assurance-vieillesse et survivants (LAVS)

Art. 87   Délits
  Celui qui, par des indications fausses ou incomplètes, ou de toute autre manière, aura obtenu, pour lui-même ou pour autrui, sur la base de la présente loi, une prestation qui ne lui revient pas, celui qui, par des indications fausses ou incomplètes, ou de toute autre manière, aura éludé, en tout ou en partie, l'obligation de payer des cotisations,celui qui, en sa qualité d'employeur, omet de s'affilier à une caisse de compensation et de décompter les salaires soumis à cotisation de ses salariés dans le délai fixé par le Conseil fédéral en vertu de l'art. 14, [1]celui qui, en sa qualité d'employeur, aura versé à un salarié des salaires dont il aura déduit les cotisations et qui, au lieu de payer les cotisations salariales dues à la caisse de compensation, les aura utilisées pour lui-même ou pour régler d'autres créances, [2]celui qui n'aura pas observé l'obligation de garder le secret ou aura, dans l'application de la présente loi, abusé de sa fonction en tant qu'organe ou que fonctionnaire ou employé au détriment de tiers ou pour son propre profit,celui qui aura manqué à son obligation de communiquer (art. 31, al. 1, LPGA [3]), [4]celui qui, en sa qualité de réviseur ou d'aide-réviseur aura gravement enfreint les obligations qui lui incombent lors d'une révision ou d'un contrôle, ou en rédigeant ou présentant le rapport de révision ou de contrôle,... [5]sera puni d'une peine pécuniaire de 180 jours-amende au plus, à moins qu'il ne s'agisse d'un crime ou d'un délit frappé d'une peine plus lourde. [6]
 
[1] Introduit par le ch. II 1 de la LF du 17 mars 2017, en vigueur depuis le 1er janv. 2018 (RO 2017 5521; FF 2016 141).
[2] Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 7 juin 2011 (Amélioration de la mise en oeuvre), en vigueur depuis le 1er janv. 2012 (RO 2011 4745; FF 2011 519).
[3] RS 830.1
[4] Introduit par l'annexe ch. 3 de la LF du 6 oct. 2006 (5e révision AI), en vigueur depuis le 1er janv. 2008 (RO 2007 5129; FF 2005 4215).
[5] Introduit par le ch. I de la LF du 23 juin 2006 (Nouveau numéro d'assuré AVS) (RO 2007 5259; FF 2006 515). Abrogé par le ch. I de la LF du 18 déc. 2020 (Utilisation systématique du numéro AVS par les autorités), avec effet au 1er janv. 2022 (RO 2021 758; FF 2019 6955).
[6] Nouvelle teneur du dernier alinéa selon le ch. I de la LF du 23 juin 2006 (Nouveau numéro d'assuré AVS), en vigueur depuis le 1er déc. 2007 (RO 2007 5259; FF 2006 515).
AHVG entsprechenden Strafnorm von Art. 76 Abs. 3
RS 831.40 LPP Loi fédérale du 25 juin 1982 sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (LPP)

Art. 76 [1]   Délits
  1.   Est puni d'une peine pécuniaire, à moins qu'il ne s'agisse d'une infraction frappée d'une peine plus lourde par le code pénal [2], quiconque:
a.   par des indications fausses ou incomplètes, ou de toute autre manière, obtient de l'institution de prévoyance ou du fonds de garantie, pour lui-même ou pour autrui, une prestation qui ne lui revient pas;
b.   par des indications fausses ou incomplètes, ou de toute autre manière, élude l'obligation de payer des cotisations ou des contributions à une institution de prévoyance ou au fonds de garantie;
c.   en sa qualité d'employeur, déduit des cotisations du salaire d'un travailleur sans les affecter au but auquel elles sont destinées;
d.   enfreint l'obligation de garder le secret ou, dans l'application de la présente loi, abuse de sa fonction en tant qu'organe, fonctionnaire ou employé, au détriment de tiers ou à son propre profit;
e.   en tant que titulaire ou membre d'un organe de révision, ou en tant qu'expert agréé en matière de prévoyance professionnelle, enfreint gravement les obligations qui lui incombent en vertu des art. 52c et 52e;
f.   mène des affaires non autorisées pour son propre compte, contrevient à l'obligation de déclarer en fournissant des indications inexactes ou incomplètes, ou dessert grossièrement de toute autre manière les intérêts de l'institution de prévoyance;
g.   omet de communiquer les avantages financiers ou les rétrocessions liés à l'administration de la fortune ou les garde pour lui, à moins qu'ils ne soient indiqués expressément à titre d'indemnité et chiffrés dans le contrat d'administration de la fortune, ou
h.   en tant que membre de l'organe suprême ou chargé de la gestion d'une institution de prévoyance soumise aux art. 71a et 71b, viole l'obligation de voter ou l'obligation de communiquer prévues par ces articles.
  2.   Si l'auteur ne fait que s'accommoder de l'éventualité de la réalisation d'une infraction selon l'al. 1, let. h, il n'est pas punissable au sens de ladite disposition.
 
[1] Nouvelle teneur selon le ch. II de la LF du 17 déc. 2021 sur l'adaptation du droit pénal accessoire au droit des sanctions modifié, en vigueur depuis le 1er juil. 2023 (RO 2023 254; FF 2018 2889).
[2] RS 311.0
BVG (SR 831.40) die abweichende Formulierung: "Wer als Arbeitgeber einem Arbeitnehmer Beiträge vom Lohn abzieht und diese nicht an die zuständige Vorsorgeeinrichtung überweist." Es wird angenommen, diese Bestimmung des BVG vom 25. Juni 1982 sei der Parallelbestimmung des älteren AHVG nachgebildet (HANS-MICHAEL RIEMER, Die Strafbestimmungen über die berufliche Vorsorge (Art. 75
RS 831.40 LPP Loi fédérale du 25 juin 1982 sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (LPP)

Art. 75 [1]   Contraventions
  Est puni d'une amende, à moins qu'il ne s'agisse d'une infraction frappée d'une peine plus lourde par le code pénal [2], quiconque:
a.   en violation de l'obligation de renseigner, donne sciemment des renseignements inexacts ou refuse d'en donner;
b.   s'oppose à un contrôle ordonné par l'autorité compétente ou le rend impossible de toute autre manière;
c.   ne remplit pas les formules nécessaires ou ne les remplit pas de façon véridique.
 
[1] Nouvelle teneur selon le ch. I 11 de la LF du 17 déc. 2021 sur l'adaptation du droit pénal accessoire au droit des sanctions modifié, en vigueur depuis le 1er juil. 2023 (RO 2023 254; FF 2018 2889).
[2] RS 311.0
-79
RS 831.40 LPP Loi fédérale du 25 juin 1982 sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (LPP)

Art. 79   Inobservation de prescriptions d'ordre
  1.   Celui qui, après avoir reçu une sommation attirant son attention sur les sanctions pénales prévues par la présente disposition, ne se conforme pas dans un délai convenable à une décision de l'autorité de surveillance compétente, sera puni par elle d'une amende d'ordre de 4000 francs au plus. [1] Les inobservations de peu de gravité pourront être sanctionnées par une réprimande.
  2.   Les prononcés d'amendes peuvent faire l'objet d'un recours devant le Tribunal administratif fédéral. [2]
 
[1] Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 3 oct. 2003 (1re révision LPP), en vigueur depuis le 1er janv. 2005 (RO 2004 1677; FF 2000 2495).
[2] Nouvelle teneur selon l'annexe ch. 109 de la L du 17 juin 2005 sur le TAF, en vigueur depuis le 1er janv. 2007 (RO 2006 21971069; FF 2001 4000).
BVG), Gedächtnisschrift für Peter Noll, Zürich 1984, S. 268 und 272 Fussnote 22; vgl. auch Botschaft BBl 1976 I 271: "Bei der Ausarbeitung der Strafbestimmungen wurde darauf geachtet, dass sie im Einklang mit denjenigen des AHVG stehen."). Hingegen verwendet Art. 112 Abs. 2
RS 832.20 LAA Loi fédérale du 20 mars 1981 sur l'assurance-accidents (LAA)

Art. 112 [1]  
  1.   Est puni d'une peine pécuniaire de 180 jours-amende au plus, à moins qu'une infraction plus grave selon une autre loi n'ait été commise, quiconque, intentionnellement:
a.   par des indications fausses ou incomplètes ou d'une autre manière, se dérobe, partiellement ou totalement, à ses obligations en matière d'assurance ou de primes;
b.   en qualité d'employeur, retient les primes sur le salaire d'un travailleur mais les détourne de leur affectation;
c.   en qualité d'organe d'exécution, viole ses obligations, notamment celle de garder le secret, ou abuse de sa fonction au détriment d'un tiers, pour se procurer un avantage ou pour procurer un avantage illicite à un tiers;
d.   en qualité d'employeur ou de travailleur, contrevient aux prescriptions sur la prévention des accidents et des maladies professionnels, mettant ainsi gravement en danger d'autres personnes.
  2.   Est puni de l'amende, à moins qu'une infraction plus grave selon une autre loi n'ait été commise, quiconque, par négligence, contrevient, en qualité d'employeur ou de travailleur, aux prescriptions sur la prévention des accidents et des maladies professionnels, mettant ainsi gravement en danger d'autres personnes.
  3.   Est puni de l'amende quiconque, intentionnellement:
a.   fournit, en violation de son obligation de renseigner, des renseignements inexacts ou refuse de fournir des renseignements;
b.   ne remplit pas les formulaires prescrits ou y porte des indications non véridiques;
c.   en qualité de travailleur, contrevient aux prescriptions sur la prévention des accidents et des maladies professionnels sans mettre en danger d'autres personnes.
  4.   Si, dans les cas visés à l'al. 3, l'auteur agit par négligence, il est puni d'une amende de 5000 francs au plus.
 
[1] Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 25 sept. 2015 (Assurance-accidents et prévention des accidents), en vigueur depuis le 1er janv. 2017 (RO 2016 4375; FF 2008 4877, 2014 7691).
des UVG vom 20. März 1981 (SR 832.20) wieder die gleiche Formulierung wie Art. 87 Abs. 3
RS 831.10 LAVS Loi fédérale du 20 décembre 1946 sur l'assurance-vieillesse et survivants (LAVS)

Art. 87   Délits
  Celui qui, par des indications fausses ou incomplètes, ou de toute autre manière, aura obtenu, pour lui-même ou pour autrui, sur la base de la présente loi, une prestation qui ne lui revient pas, celui qui, par des indications fausses ou incomplètes, ou de toute autre manière, aura éludé, en tout ou en partie, l'obligation de payer des cotisations,celui qui, en sa qualité d'employeur, omet de s'affilier à une caisse de compensation et de décompter les salaires soumis à cotisation de ses salariés dans le délai fixé par le Conseil fédéral en vertu de l'art. 14, [1]celui qui, en sa qualité d'employeur, aura versé à un salarié des salaires dont il aura déduit les cotisations et qui, au lieu de payer les cotisations salariales dues à la caisse de compensation, les aura utilisées pour lui-même ou pour régler d'autres créances, [2]celui qui n'aura pas observé l'obligation de garder le secret ou aura, dans l'application de la présente loi, abusé de sa fonction en tant qu'organe ou que fonctionnaire ou employé au détriment de tiers ou pour son propre profit,celui qui aura manqué à son obligation de communiquer (art. 31, al. 1, LPGA [3]), [4]celui qui, en sa qualité de réviseur ou d'aide-réviseur aura gravement enfreint les obligations qui lui incombent lors d'une révision ou d'un contrôle, ou en rédigeant ou présentant le rapport de révision ou de contrôle,... [5]sera puni d'une peine pécuniaire de 180 jours-amende au plus, à moins qu'il ne s'agisse d'un crime ou d'un délit frappé d'une peine plus lourde. [6]
 
[1] Introduit par le ch. II 1 de la LF du 17 mars 2017, en vigueur depuis le 1er janv. 2018 (RO 2017 5521; FF 2016 141).
[2] Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 7 juin 2011 (Amélioration de la mise en oeuvre), en vigueur depuis le 1er janv. 2012 (RO 2011 4745; FF 2011 519).
[3] RS 830.1
[4] Introduit par l'annexe ch. 3 de la LF du 6 oct. 2006 (5e révision AI), en vigueur depuis le 1er janv. 2008 (RO 2007 5129; FF 2005 4215).
[5] Introduit par le ch. I de la LF du 23 juin 2006 (Nouveau numéro d'assuré AVS) (RO 2007 5259; FF 2006 515). Abrogé par le ch. I de la LF du 18 déc. 2020 (Utilisation systématique du numéro AVS par les autorités), avec effet au 1er janv. 2022 (RO 2021 758; FF 2019 6955).
[6] Nouvelle teneur du dernier alinéa selon le ch. I de la LF du 23 juin 2006 (Nouveau numéro d'assuré AVS), en vigueur depuis le 1er déc. 2007 (RO 2007 5259; FF 2006 515).
AHVG. Aus Art. 76 Abs. 3
RS 831.40 LPP Loi fédérale du 25 juin 1982 sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (LPP)

Art. 76 [1]   Délits
  1.   Est puni d'une peine pécuniaire, à moins qu'il ne s'agisse d'une infraction frappée d'une peine plus lourde par le code pénal [2], quiconque:
a.   par des indications fausses ou incomplètes, ou de toute autre manière, obtient de l'institution de prévoyance ou du fonds de garantie, pour lui-même ou pour autrui, une prestation qui ne lui revient pas;
b.   par des indications fausses ou incomplètes, ou de toute autre manière, élude l'obligation de payer des cotisations ou des contributions à une institution de prévoyance ou au fonds de garantie;
c.   en sa qualité d'employeur, déduit des cotisations du salaire d'un travailleur sans les affecter au but auquel elles sont destinées;
d.   enfreint l'obligation de garder le secret ou, dans l'application de la présente loi, abuse de sa fonction en tant qu'organe, fonctionnaire ou employé, au détriment de tiers ou à son propre profit;
e.   en tant que titulaire ou membre d'un organe de révision, ou en tant qu'expert agréé en matière de prévoyance professionnelle, enfreint gravement les obligations qui lui incombent en vertu des art. 52c et 52e;
f.   mène des affaires non autorisées pour son propre compte, contrevient à l'obligation de déclarer en fournissant des indications inexactes ou incomplètes, ou dessert grossièrement de toute autre manière les intérêts de l'institution de prévoyance;
g.   omet de communiquer les avantages financiers ou les rétrocessions liés à l'administration de la fortune ou les garde pour lui, à moins qu'ils ne soient indiqués expressément à titre d'indemnité et chiffrés dans le contrat d'administration de la fortune, ou
h.   en tant que membre de l'organe suprême ou chargé de la gestion d'une institution de prévoyance soumise aux art. 71a et 71b, viole l'obligation de voter ou l'obligation de communiquer prévues par ces articles.
  2.   Si l'auteur ne fait que s'accommoder de l'éventualité de la réalisation d'une infraction selon l'al. 1, let. h, il n'est pas punissable au sens de ladite disposition.
 
[1] Nouvelle teneur selon le ch. II de la LF du 17 déc. 2021 sur l'adaptation du droit pénal accessoire au droit des sanctions modifié, en vigueur depuis le 1er juil. 2023 (RO 2023 254; FF 2018 2889).
[2] RS 311.0
BVG lässt sich deshalb nichts gegen die vorstehend entwickelte Lösung ableiten. Da der Beschwerdeführer im übrigen nicht nach dieser Bestimmung bestraft wurde, kann offenbleiben, wie sie in diesem Punkte auszulegen wäre. cc) Grundgedanke von Art. 87 Abs. 3
RS 831.10 LAVS Loi fédérale du 20 décembre 1946 sur l'assurance-vieillesse et survivants (LAVS)

Art. 87   Délits
  Celui qui, par des indications fausses ou incomplètes, ou de toute autre manière, aura obtenu, pour lui-même ou pour autrui, sur la base de la présente loi, une prestation qui ne lui revient pas, celui qui, par des indications fausses ou incomplètes, ou de toute autre manière, aura éludé, en tout ou en partie, l'obligation de payer des cotisations,celui qui, en sa qualité d'employeur, omet de s'affilier à une caisse de compensation et de décompter les salaires soumis à cotisation de ses salariés dans le délai fixé par le Conseil fédéral en vertu de l'art. 14, [1]celui qui, en sa qualité d'employeur, aura versé à un salarié des salaires dont il aura déduit les cotisations et qui, au lieu de payer les cotisations salariales dues à la caisse de compensation, les aura utilisées pour lui-même ou pour régler d'autres créances, [2]celui qui n'aura pas observé l'obligation de garder le secret ou aura, dans l'application de la présente loi, abusé de sa fonction en tant qu'organe ou que fonctionnaire ou employé au détriment de tiers ou pour son propre profit,celui qui aura manqué à son obligation de communiquer (art. 31, al. 1, LPGA [3]), [4]celui qui, en sa qualité de réviseur ou d'aide-réviseur aura gravement enfreint les obligations qui lui incombent lors d'une révision ou d'un contrôle, ou en rédigeant ou présentant le rapport de révision ou de contrôle,... [5]sera puni d'une peine pécuniaire de 180 jours-amende au plus, à moins qu'il ne s'agisse d'un crime ou d'un délit frappé d'une peine plus lourde. [6]
 
[1] Introduit par le ch. II 1 de la LF du 17 mars 2017, en vigueur depuis le 1er janv. 2018 (RO 2017 5521; FF 2016 141).
[2] Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 7 juin 2011 (Amélioration de la mise en oeuvre), en vigueur depuis le 1er janv. 2012 (RO 2011 4745; FF 2011 519).
[3] RS 830.1
[4] Introduit par l'annexe ch. 3 de la LF du 6 oct. 2006 (5e révision AI), en vigueur depuis le 1er janv. 2008 (RO 2007 5129; FF 2005 4215).
[5] Introduit par le ch. I de la LF du 23 juin 2006 (Nouveau numéro d'assuré AVS) (RO 2007 5259; FF 2006 515). Abrogé par le ch. I de la LF du 18 déc. 2020 (Utilisation systématique du numéro AVS par les autorités), avec effet au 1er janv. 2022 (RO 2021 758; FF 2019 6955).
[6] Nouvelle teneur du dernier alinéa selon le ch. I de la LF du 23 juin 2006 (Nouveau numéro d'assuré AVS), en vigueur depuis le 1er déc. 2007 (RO 2007 5259; FF 2006 515).
AHVG ist eine Substraterhaltungspflicht. Da es sich jedoch nicht um einen eigentlichen Veruntreuungstatbestand handelt, sondern der Zeitpunkt des Lohnabzugs und der Zeitpunkt der Zahlungspflicht auseinanderfallen, muss es dem Arbeitgeber erlaubt sein, mit dem Substrat so zu wirtschaften, dass bei objektiver Betrachtungsweise davon ausgegangen werden kann, dass er seiner Zahlungspflicht im letztmöglichen Zeitpunkt werde nachkommen können; denn die Erfüllung der Zahlungspflicht ist ja auch dann noch möglich, wenn man annehmen darf, bei vernünftigem Wirtschaften würden auf diesen Zeitpunkt die dafür erforderlichen Kredite gewährt. (Auch ohne diese Einschränkung des objektiven Tatbestandes würde die Strafbarkeit in diesem Fall in der Regel wohl mangels Vorsatz entfallen.) dd) Das Vorhandensein eines Substrates kann dann angenommen werden, wenn der Arbeitgeber zum Zeitpunkt der Lohnauszahlung gestützt auf vorhandene Vermögenswerte die nötigen Kredite für die Bezahlung der Arbeitnehmerbeiträge erhältlich machen könnte. Eine Zweckentfremdung kann somit auch in der nachträglichen Verunmöglichung der Krediterlangung liegen; so etwa dann, wenn bis zum letztmöglichen Zahlungszeitpunkt

BGE 117 IV 78 S. 83


Kredite für andere Zwecke aufgenommen und verbraucht werden, ohne dass man bei objektiver Betrachtungsweise davon ausgehen konnte, bis zum letztmöglichen Zahlungszeitpunkt würden neue Kredite in Höhe des Substrates gewährt. e) Die Vorinstanz stellt für das Bundesgericht verbindlich fest, per Ende Juni 1984 seien liquide Mittel in Höhe von Fr. 45'552.-- vorhanden gewesen; weder im September noch im Dezember 1984 seien die Beitragszahlungen erfolgt; nach der Konkurseröffnung am 11. Februar 1985 hätten die Arbeitnehmerprämien für die Zeit ab Januar 1984 abgeschrieben werden müssen. Daraus ergibt sich, dass der Beschwerdeführer jedenfalls per Ende Juni 1984 über die Mittel zur Bezahlung der in der Zeit von Januar-Juni 1984 abgezogenen Arbeitnehmerbeiträge verfügte. Indem er die entsprechenden Beträge nicht an die Ausgleichskasse weiterleitete, sondern anderweitig darüber verfügte, erfüllte er den Tatbestand jedenfalls in bezug auf die Arbeitnehmerbeiträge der Monate Januar-Juni; denn entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers kommt es nicht darauf an, ob er zum Zeitpunkt der massgeblichen Mahnungen (28. September und 11. Dezember) über die entsprechenden Mittel verfügte.
Fragen kann man sich einzig, ob, wie der Beschwerdeführer offenbar geltend machen will, die Pflicht zur Substraterhaltung unter bestimmten Umständen zurückzutreten hat hinter der Pflicht, in einer Notsituation alles zur Erhaltung eines Betriebes Notwendige vorzukehren. Die Vorinstanz hält dem Einwand des Beschwerdeführers, er habe jene Gläubiger bezahlt, die zur Aufrechterhaltung des Betriebes hätten bezahlt werden müssen, entgegen, er habe die Ausgabenprioritäten falsch gesetzt. Dass und weshalb sie insoweit Bundesrecht falsch angewendet hätte, wird in der Beschwerdeschrift nicht substantiiert dargelegt und ist aufgrund des vorliegenden Sachverhaltes auch nicht ersichtlich. Die Frage, ob und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen der Arbeitgeber zur Erhaltung des Betriebes auf das Substrat der Arbeitnehmerbeiträge greifen darf oder ein solches Verhalten zumindest unter dem Gesichtspunkt der Zumutbarkeit normgemässen Verhaltens entschuldigt erscheint, braucht deshalb hier nicht weiter vertieft zu werden.
117 IV 78 10 avril 1991 31 décembre 1991 Tribunal fédéral 117 IV 78 ATF - Droit pénal et procédure penale Changement de Jurisprudence

Objet Art. 87 LAVS en corrélation avec l'art. 25 LAPG et l'art....

Répertoire des lois
CP 292
RS 311.0 CP Code pénal suisse du 21 décembre 1937

Art. 292 [1]  
  Quiconque ne se conforme pas à une décision à lui signifiée, sous la menace de la peine prévue au présent article, par une autorité ou un fonctionnaire compétents est puni d'une amende.
 
[1] Nouvelle teneur selon le ch. I 1 de la LF du 17 déc. 2021 sur l'harmonisation des peines, en vigueur depuis le 1er juil. 2023 (RO 2023 259; FF 2018 2889).
LAA 112
RS 832.20 LAA Loi fédérale du 20 mars 1981 sur l'assurance-accidents (LAA)

Art. 112 [1]  
  1.   Est puni d'une peine pécuniaire de 180 jours-amende au plus, à moins qu'une infraction plus grave selon une autre loi n'ait été commise, quiconque, intentionnellement:
a.   par des indications fausses ou incomplètes ou d'une autre manière, se dérobe, partiellement ou totalement, à ses obligations en matière d'assurance ou de primes;
b.   en qualité d'employeur, retient les primes sur le salaire d'un travailleur mais les détourne de leur affectation;
c.   en qualité d'organe d'exécution, viole ses obligations, notamment celle de garder le secret, ou abuse de sa fonction au détriment d'un tiers, pour se procurer un avantage ou pour procurer un avantage illicite à un tiers;
d.   en qualité d'employeur ou de travailleur, contrevient aux prescriptions sur la prévention des accidents et des maladies professionnels, mettant ainsi gravement en danger d'autres personnes.
  2.   Est puni de l'amende, à moins qu'une infraction plus grave selon une autre loi n'ait été commise, quiconque, par négligence, contrevient, en qualité d'employeur ou de travailleur, aux prescriptions sur la prévention des accidents et des maladies professionnels, mettant ainsi gravement en danger d'autres personnes.
  3.   Est puni de l'amende quiconque, intentionnellement:
a.   fournit, en violation de son obligation de renseigner, des renseignements inexacts ou refuse de fournir des renseignements;
b.   ne remplit pas les formulaires prescrits ou y porte des indications non véridiques;
c.   en qualité de travailleur, contrevient aux prescriptions sur la prévention des accidents et des maladies professionnels sans mettre en danger d'autres personnes.
  4.   Si, dans les cas visés à l'al. 3, l'auteur agit par négligence, il est puni d'une amende de 5000 francs au plus.
 
[1] Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 25 sept. 2015 (Assurance-accidents et prévention des accidents), en vigueur depuis le 1er janv. 2017 (RO 2016 4375; FF 2008 4877, 2014 7691).
LAI 70
RS 831.20 LAI Loi fédérale du 19 juin 1959 sur l'assurance-invalidité (LAI)

Art. 70   Dispositions pénales
  Les art. 87 à 91 de la LAVS [1] sont applicables aux personnes qui violent les dispositions de la présente loi d'une manière qualifiée dans les articles précités.
 
[1] RS 831.10
LAPG 25
RS 834.1 LAPG Loi fédérale du 25 septembre 1952 sur les allocations pour perte de gain (Loi sur les allocations pour perte de gain, LAPG) - Loi sur les allocations pour perte de gain

Art. 25   Dispositions pénales
  Les art. 87 à 91 LAVS [1] sont applicables aux personnes qui violent les dispositions de la présente loi d'une manière qualifiée dans les articles précités.
 
[1] RS 831.10
LAVS 87
RS 831.10 LAVS Loi fédérale du 20 décembre 1946 sur l'assurance-vieillesse et survivants (LAVS)

Art. 87   Délits
  Celui qui, par des indications fausses ou incomplètes, ou de toute autre manière, aura obtenu, pour lui-même ou pour autrui, sur la base de la présente loi, une prestation qui ne lui revient pas, celui qui, par des indications fausses ou incomplètes, ou de toute autre manière, aura éludé, en tout ou en partie, l'obligation de payer des cotisations,celui qui, en sa qualité d'employeur, omet de s'affilier à une caisse de compensation et de décompter les salaires soumis à cotisation de ses salariés dans le délai fixé par le Conseil fédéral en vertu de l'art. 14, [1]celui qui, en sa qualité d'employeur, aura versé à un salarié des salaires dont il aura déduit les cotisations et qui, au lieu de payer les cotisations salariales dues à la caisse de compensation, les aura utilisées pour lui-même ou pour régler d'autres créances, [2]celui qui n'aura pas observé l'obligation de garder le secret ou aura, dans l'application de la présente loi, abusé de sa fonction en tant qu'organe ou que fonctionnaire ou employé au détriment de tiers ou pour son propre profit,celui qui aura manqué à son obligation de communiquer (art. 31, al. 1, LPGA [3]), [4]celui qui, en sa qualité de réviseur ou d'aide-réviseur aura gravement enfreint les obligations qui lui incombent lors d'une révision ou d'un contrôle, ou en rédigeant ou présentant le rapport de révision ou de contrôle,... [5]sera puni d'une peine pécuniaire de 180 jours-amende au plus, à moins qu'il ne s'agisse d'un crime ou d'un délit frappé d'une peine plus lourde. [6]
 
[1] Introduit par le ch. II 1 de la LF du 17 mars 2017, en vigueur depuis le 1er janv. 2018 (RO 2017 5521; FF 2016 141).
[2] Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 7 juin 2011 (Amélioration de la mise en oeuvre), en vigueur depuis le 1er janv. 2012 (RO 2011 4745; FF 2011 519).
[3] RS 830.1
[4] Introduit par l'annexe ch. 3 de la LF du 6 oct. 2006 (5e révision AI), en vigueur depuis le 1er janv. 2008 (RO 2007 5129; FF 2005 4215).
[5] Introduit par le ch. I de la LF du 23 juin 2006 (Nouveau numéro d'assuré AVS) (RO 2007 5259; FF 2006 515). Abrogé par le ch. I de la LF du 18 déc. 2020 (Utilisation systématique du numéro AVS par les autorités), avec effet au 1er janv. 2022 (RO 2021 758; FF 2019 6955).
[6] Nouvelle teneur du dernier alinéa selon le ch. I de la LF du 23 juin 2006 (Nouveau numéro d'assuré AVS), en vigueur depuis le 1er déc. 2007 (RO 2007 5259; FF 2006 515).
LPP 75
RS 831.40 LPP Loi fédérale du 25 juin 1982 sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (LPP)

Art. 75 [1]   Contraventions
  Est puni d'une amende, à moins qu'il ne s'agisse d'une infraction frappée d'une peine plus lourde par le code pénal [2], quiconque:
a.   en violation de l'obligation de renseigner, donne sciemment des renseignements inexacts ou refuse d'en donner;
b.   s'oppose à un contrôle ordonné par l'autorité compétente ou le rend impossible de toute autre manière;
c.   ne remplit pas les formules nécessaires ou ne les remplit pas de façon véridique.
 
[1] Nouvelle teneur selon le ch. I 11 de la LF du 17 déc. 2021 sur l'adaptation du droit pénal accessoire au droit des sanctions modifié, en vigueur depuis le 1er juil. 2023 (RO 2023 254; FF 2018 2889).
[2] RS 311.0
LPP 76
RS 831.40 LPP Loi fédérale du 25 juin 1982 sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (LPP)

Art. 76 [1]   Délits
  1.   Est puni d'une peine pécuniaire, à moins qu'il ne s'agisse d'une infraction frappée d'une peine plus lourde par le code pénal [2], quiconque:
a.   par des indications fausses ou incomplètes, ou de toute autre manière, obtient de l'institution de prévoyance ou du fonds de garantie, pour lui-même ou pour autrui, une prestation qui ne lui revient pas;
b.   par des indications fausses ou incomplètes, ou de toute autre manière, élude l'obligation de payer des cotisations ou des contributions à une institution de prévoyance ou au fonds de garantie;
c.   en sa qualité d'employeur, déduit des cotisations du salaire d'un travailleur sans les affecter au but auquel elles sont destinées;
d.   enfreint l'obligation de garder le secret ou, dans l'application de la présente loi, abuse de sa fonction en tant qu'organe, fonctionnaire ou employé, au détriment de tiers ou à son propre profit;
e.   en tant que titulaire ou membre d'un organe de révision, ou en tant qu'expert agréé en matière de prévoyance professionnelle, enfreint gravement les obligations qui lui incombent en vertu des art. 52c et 52e;
f.   mène des affaires non autorisées pour son propre compte, contrevient à l'obligation de déclarer en fournissant des indications inexactes ou incomplètes, ou dessert grossièrement de toute autre manière les intérêts de l'institution de prévoyance;
g.   omet de communiquer les avantages financiers ou les rétrocessions liés à l'administration de la fortune ou les garde pour lui, à moins qu'ils ne soient indiqués expressément à titre d'indemnité et chiffrés dans le contrat d'administration de la fortune, ou
h.   en tant que membre de l'organe suprême ou chargé de la gestion d'une institution de prévoyance soumise aux art. 71a et 71b, viole l'obligation de voter ou l'obligation de communiquer prévues par ces articles.
  2.   Si l'auteur ne fait que s'accommoder de l'éventualité de la réalisation d'une infraction selon l'al. 1, let. h, il n'est pas punissable au sens de ladite disposition.
 
[1] Nouvelle teneur selon le ch. II de la LF du 17 déc. 2021 sur l'adaptation du droit pénal accessoire au droit des sanctions modifié, en vigueur depuis le 1er juil. 2023 (RO 2023 254; FF 2018 2889).
[2] RS 311.0
LPP 79
RS 831.40 LPP Loi fédérale du 25 juin 1982 sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (LPP)

Art. 79   Inobservation de prescriptions d'ordre
  1.   Celui qui, après avoir reçu une sommation attirant son attention sur les sanctions pénales prévues par la présente disposition, ne se conforme pas dans un délai convenable à une décision de l'autorité de surveillance compétente, sera puni par elle d'une amende d'ordre de 4000 francs au plus. [1] Les inobservations de peu de gravité pourront être sanctionnées par une réprimande.
  2.   Les prononcés d'amendes peuvent faire l'objet d'un recours devant le Tribunal administratif fédéral. [2]
 
[1] Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 3 oct. 2003 (1re révision LPP), en vigueur depuis le 1er janv. 2005 (RO 2004 1677; FF 2000 2495).
[2] Nouvelle teneur selon l'annexe ch. 109 de la L du 17 juin 2005 sur le TAF, en vigueur depuis le 1er janv. 2007 (RO 2006 21971069; FF 2001 4000).
RAVS 34
RS 831.101 RAVS Règlement du 31 octobre 1947 sur l'assurance-vieillesse et survivants (RAVS)

Art. 34 [1]   Périodes de paiement
  1.   Les cotisations seront payées à la caisse:
a.   par les employeurs, chaque mois; elles le seront par trimestre lorsque la masse salariale n'excède pas 200 000 francs par an;
b.   par les personnes exerçant une activité lucrative indépendante, par les personnes sans activité lucrative et par les salariés dont l'employeur n'est pas tenu de payer des cotisations, chaque trimestre;
c. [2]   par les employeurs appliquant la procédure simplifiée prévue aux art. 2 et 3 de la loi du 17 juin 2005 sur le travail au noir (LTN) [3], chaque année.
  2.   Dans des cas motivés, la caisse de compensation peut, pour les personnes visées à l'al. 1, let. a et b, qui sont tenues de verser une cotisation annuelle à l'assurance-vieillesse et survivants et à l'assurance-invalidité ainsi qu'au régime des allocations pour perte de gain de 3000 francs au plus, fixer des périodes de paiement plus longues mais qui ne dépassent pas une année. [4]
  3.   Les cotisations doivent être payées dans les dix jours qui suivent le terme de la période de paiement. Dans la procédure simplifiée prévue aux art. 2 et 3 LTN, les employeurs doivent payer les cotisations dans les 30 jours qui suivent la facturation. [5]
 
[1] Nouvelle teneur selon le ch. I de l'O du 1er mars 2000, en vigueur depuis le 1er janv. 2001 (RO 2000 1441).
[2] Introduite par l'annexe ch. 2 de l'O du 6 sept. 2006 sur le travail au noir, en vigueur depuis le 1er janv. 2008 (RO 2007 373).
[3] RS 822.41
[4] Nouvelle teneur selon l'annexe ch. 2 de l'O du 6 sept. 2006 sur le travail au noir, en vigueur depuis le 1er janv. 2008 (RO 2007 373).
[5] Nouvelle teneur selon l'annexe ch. 2 de l'O du 6 sept. 2006 sur le travail au noir, en vigueur depuis le 1er janv. 2008 (RO 2007 373).
RAVS 37
RS 831.101 RAVS Règlement du 31 octobre 1947 sur l'assurance-vieillesse et survivants (RAVS)

Art. 37 [1]   Perception des cotisations des vignerons-tâcherons
  1.   Les vignerons-tâcherons doivent verser les cotisations d'employeur et de salarié directement à la caisse de compensation compétente.
  2.   Les employeurs sont tenus de bonifier aux vignerons-tâcherons les cotisations d'employeur sur la totalité du salaire qui leur a été versé.
 
[1] Nouvelle teneur selon le ch. I de l'O du 17 oct. 2007, en vigueur depuis le 1er janv. 2008 (RO 2007 5125).
Répertoire ATF
FF