Urteilskopf

117 IV 78

18. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 10. April 1991 i.S. K. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Schwyz (Nichtigkeitsbeschwerde)
Regeste (de):

Regeste (fr):

Regesto (it):


Sachverhalt ab Seite 79

BGE 117 IV 78 S. 79

A.- K. erstellte in der Zeit von November 1983 bis Juni 1984 in seiner Eigenschaft als Verwaltungsratspräsident der X. AG (die am 2. März 1984 in die Y. AG umgewandelt wurde) die Lohnabrechnungen in eigener Regie und zog dabei unter anderem die Arbeitnehmerbeiträge der AHV vom Bruttolohn ab, ohne diese vollumfänglich an die zuständige Ausgleichskasse weiterzuleiten, obwohl ihm Fr. 45'552.-- liquide Mittel zur Verfügung gestanden hatten. Das Kantonsgericht des Kantons Schwyz verurteilte K. gestützt auf diesen Sachverhalt am 18. Januar 1990 in zweiter Instanz wegen Zweckentfremdung von Arbeitnehmerbeiträgen im Sinne von Art. 87
SR 831.10 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1946 über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG)
AHVG Art. 87 Vergehen - Wer durch unwahre oder unvollständige Angaben oder in anderer Weise für sich oder einen anderen eine Leistung auf Grund dieses Gesetzes erwirkt, die ihm nicht zukommt,
AHVG i.V.m. Art. 25
SR 834.1 Bundesgesetz vom 25. September 1952 über den Erwerbsersatz (Erwerbsersatzgesetz, EOG) - Erwerbsersatzgesetz
EOG Art. 25 Strafbestimmungen - Die Artikel 87-91 des AHVG145 finden Anwendung auf Personen, die in einer in diesen Bestimmungen umschriebenen Weise die Vorschriften der Erwerbsersatzordnung verletzen.
EOG und Art. 70
SR 831.20 Bundesgesetz vom 19. Juni 1959 über die Invalidenversicherung (IVG)
IVG Art. 70 Strafbestimmungen - Die Artikel 87-91 AHVG423 finden Anwendung auf Personen, die in einer in diesen Bestimmungen umschriebenen Weise die Vorschriften der Invalidenversicherung verletzen.
IVG zu einer Busse von Fr. 500.--.
B.- Gegen dieses Urteil wendet sich K. mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde, in welcher er beantragt, das Urteil des Kantonsgerichts aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung, eventuell Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
C.- Das Kantonsgericht hat Gegenbemerkungen eingereicht, zu welchen K. unaufgefordert Stellung nahm. Die Staatsanwaltschaft hat keine Vernehmlassung eingereicht.
Erwägungen

Aus den Erwägungen:

1. a) Nach Art. 87 Abs. 3
SR 831.10 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1946 über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG)
AHVG Art. 87 Vergehen - Wer durch unwahre oder unvollständige Angaben oder in anderer Weise für sich oder einen anderen eine Leistung auf Grund dieses Gesetzes erwirkt, die ihm nicht zukommt,
AHVG (SR 831.10) wird mit Gefängnis bis zu sechs Monaten oder mit Busse bis zu Fr. 20'000.-- bestraft, wer als Arbeitgeber einem Arbeitnehmer Beiträge vom Lohn abzieht, sie indessen dem vorgesehenen Zweck entfremdet. b) Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, den Arbeitnehmern von ihrem Lohn abgezogene Beiträge nicht im erforderlichen Umfang der Ausgleichskasse zugeführt zu haben; er macht jedoch geltend, er könnte nur bestraft werden, wenn er im Rahmen eines ordnungsgemässen Mahnverfahrens auch auf die Strafbarkeit der Nichtablieferung von Arbeitnehmerbeiträgen hingewiesen worden wäre. c) Gemäss Art. 37 Abs. 2
SR 831.101 Verordnung vom 31. Oktober 1947 über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVV)
AHVV Art. 37 Beitragsbezug bei Weinbauakkordanten - 1 Weinbauakkordanten haben die Arbeitnehmer- und Arbeitgeberbeiträge direkt der zuständigen Ausgleichskasse zu entrichten.
1    Weinbauakkordanten haben die Arbeitnehmer- und Arbeitgeberbeiträge direkt der zuständigen Ausgleichskasse zu entrichten.
2    Die Arbeitgeber sind verpflichtet, den Weinbauakkordanten die Arbeitgeberbeiträge auf dem gesamten an sie ausbezahlten Lohn zu vergüten.
AHVV ist mit der Mahnung auf die Folgen der Missachtung der Mahnung hinzuweisen. Der Beschwerdeführer leitet daraus ab, zu einem ordnungsgemässen
BGE 117 IV 78 S. 80

Mahnverfahren gehöre auch der ausdrückliche Hinweis auf die strafrechtlichen Folgen im Falle des unbenützten Ablaufs der Mahnfrist. Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist ein solcher Hinweis in diesem Zusammenhang nicht erforderlich (unveröffentlichter Entscheid vom 3. Dezember 1985 i.S. W., E. 2; vgl. Hinweis auf diesen Entscheid in ZAK 1986, S. 427 f.). Eine Hinweispflicht als Voraussetzung für die strafrechtliche Verantwortlichkeit kommt vielmehr nur in Betracht, wenn das Gesetz oder gegebenenfalls die Verordnung ausdrücklich einen solchen Hinweis verlangt, wie dies etwa in Art. 292
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937
StGB Art. 292 - Wer der von einer zuständigen Behörde oder einem zuständigen Beamten unter Hinweis auf die Strafdrohung dieses Artikels an ihn erlassenen Verfügung nicht Folge leistet, wird mit Busse bestraft.
StGB der Fall ist. Aus der AHV-Gesetzgebung ergibt sich keine derartige Hinweispflicht. Der Einwand des Beschwerdeführers erweist sich deshalb als unbegründet.
2. a) Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung erfüllt der Arbeitgeber Art. 87 Abs. 3
SR 831.10 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1946 über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG)
AHVG Art. 87 Vergehen - Wer durch unwahre oder unvollständige Angaben oder in anderer Weise für sich oder einen anderen eine Leistung auf Grund dieses Gesetzes erwirkt, die ihm nicht zukommt,
AHVG in objektiver Hinsicht, wenn er die tatsächlich vom Lohn abgezogenen Arbeitnehmerbeiträge nicht spätestens innert der angesetzten Mahnfrist an die Ausgleichskasse überweist, wobei unerheblich ist, dass dem Arbeitgeber die dazu erforderlichen Mittel fehlten und diese ihm auch nicht von Dritten zur Verfügung gestellt wurden (BGE 107 IV 205 mit Hinweis). Zu diesem Urteil warf SCHULTZ die Frage auf, wie sich ein Arbeitgeber nach bundesgerichtlicher Auffassung denn verhalten solle, wenn er wirklich nicht in der Lage sei, mehr als die den Arbeitnehmern geschuldeten Nettolöhne zu bezahlen (ZBJV 1982, S. 560). b) Soweit BGE 107 IV 205 ff. die Möglichkeit des Arbeitgebers, seiner Zahlungspflicht nachzukommen, als unerheblich erachtet, kann an dieser Rechtsprechung nicht festgehalten werden. Falls Art. 87 Abs. 3
SR 831.10 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1946 über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG)
AHVG Art. 87 Vergehen - Wer durch unwahre oder unvollständige Angaben oder in anderer Weise für sich oder einen anderen eine Leistung auf Grund dieses Gesetzes erwirkt, die ihm nicht zukommt,
AHVG - wovon der erwähnte Entscheid auszugehen scheint - die Nicht-Erfüllung einer Zahlungspflicht innert der angesetzten Mahnfrist sanktionierte, würde dies nach den allgemeinen Regeln des Unterlassungsdeliktes voraussetzen, dass der Arbeitgeber überhaupt die Möglichkeit hatte, seiner Pflicht nachzukommen (NOLL/TRECHSEL, Schweizerisches Strafrecht, Allg. Teil I, 3. Aufl., S. 208; HAUSER/REHBERG, Strafrecht I, 4. Aufl., S. 183; STRATENWERTH, Allg. Teil I, S. 386; SCHULTZ, Allg. Teil I, 4. Aufl., S. 141; BGE 116 IV 389 E. 2e betreffend Nichtbezahlen der Militärpflichtersatzabgabe); daran fehlt es, wenn der Arbeitgeber zu diesem Zeitpunkt über die Mittel zur Bezahlung der Arbeitnehmerbeiträge nicht verfügte.
BGE 117 IV 78 S. 81

c) Es erscheint indessen fraglich, ob BGE 107 IV 205 ff. bei der Auslegung von Art. 87 Abs. 3
SR 831.10 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1946 über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG)
AHVG Art. 87 Vergehen - Wer durch unwahre oder unvollständige Angaben oder in anderer Weise für sich oder einen anderen eine Leistung auf Grund dieses Gesetzes erwirkt, die ihm nicht zukommt,
AHVG von einem zutreffenden Ansatz ausgegangen ist. Denn das Gesetz umschreibt die Tathandlung nicht als Unterlassen der Zahlung der Arbeitnehmerbeiträge spätestens innert der angesetzten Mahnfrist, sondern verwendet die Formulierung: Wer als Arbeitgeber einem Arbeitnehmer Beiträge vom Lohn abzieht, "sie indessen dem vorgesehenen Zwecke entfremdet". d) Die Arbeitnehmerbeiträge sind erst fällig nach Ablauf der Zahlungsperiode von in der Regel einem Monat (Art. 34 Abs. 1
SR 831.101 Verordnung vom 31. Oktober 1947 über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVV)
AHVV Art. 34 Zahlungsperioden - 1 Es haben der Ausgleichskasse die Beiträge zu zahlen:
1    Es haben der Ausgleichskasse die Beiträge zu zahlen:
a  Arbeitgeber monatlich oder, wenn die jährliche Lohnsumme 200 000 Franken nicht übersteigt, vierteljährlich;
b  Selbstständigerwerbende und Nichterwerbstätige sowie Arbeitnehmer nicht beitragspflichtiger Arbeitgeber, vierteljährlich;
c  Arbeitgeber im vereinfachten Verfahren nach den Artikeln 2 und 3 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005147 über Massnahmen zur Bekämpfung der Schwarzarbeit (BGSA), jährlich.
2    Die Ausgleichskasse kann in begründeten Fällen für Beitragspflichtige nach Absatz 1 Buchstaben a und b, deren Jahresbeitrag an die Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung sowie an die Erwerbsersatzordnung 3000 Franken nicht übersteigt, längere, höchstens aber jährliche Zahlungsperioden festsetzen.148
3    Die für eine Zahlungsperiode geschuldeten Beiträge sind innert zehn Tagen nach deren Ablauf zu bezahlen. Im vereinfachten Verfahren nach den Artikeln 2 und 3 BGSA haben die Arbeitgeber die Beiträge innert 30 Tagen ab Rechnungsstellung zu bezahlen.149
und Abs. 4 AHVV); darüber hinaus steht dem Arbeitgeber eine zehntägige Zahlungsfrist zu; kommt er dieser nicht nach, so ist ihm im Mahnverfahren eine Nachfrist zu setzen, die spätestens zwei Monate nach Ablauf der Zahlungsperiode abläuft (Art. 37 Abs. 3
SR 831.101 Verordnung vom 31. Oktober 1947 über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVV)
AHVV Art. 37 Beitragsbezug bei Weinbauakkordanten - 1 Weinbauakkordanten haben die Arbeitnehmer- und Arbeitgeberbeiträge direkt der zuständigen Ausgleichskasse zu entrichten.
1    Weinbauakkordanten haben die Arbeitnehmer- und Arbeitgeberbeiträge direkt der zuständigen Ausgleichskasse zu entrichten.
2    Die Arbeitgeber sind verpflichtet, den Weinbauakkordanten die Arbeitgeberbeiträge auf dem gesamten an sie ausbezahlten Lohn zu vergüten.
AHVV). Es stellt sich deshalb die Frage, in welchem Zeitpunkt der Arbeitgeber über die nötigen Mittel zur Bezahlung der Arbeitnehmerbeiträge verfügen muss.
aa) Auszugehen ist vom Wortlaut von Art. 87 Abs. 3
SR 831.10 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1946 über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG)
AHVG Art. 87 Vergehen - Wer durch unwahre oder unvollständige Angaben oder in anderer Weise für sich oder einen anderen eine Leistung auf Grund dieses Gesetzes erwirkt, die ihm nicht zukommt,
AHVG. Dieser setzt voraus, dass der Arbeitgeber einem Arbeitnehmer Beiträge vom Lohn abgezogen hat; denn nur diese tatsächlich abgezogenen Beiträge ("sie") können nach dem Wortlaut überhaupt zweckentfremdet werden. Der Tatbestand kann daher von vornherein nur erfüllt werden, wenn der Arbeitgeber im Zeitpunkt der Lohnauszahlung an die Arbeitnehmer die erforderlichen Mittel oder ein diesen entsprechendes Substrat besitzt, das er nach Auszahlung der Löhne der Ausgleichskasse zur Verfügung halten könnte.
bb) Die blosse Nichtbezahlung an die Ausgleichskasse ist daher keine Zweckentfremdung im Sinne von Art. 87 Abs. 3
SR 831.10 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1946 über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG)
AHVG Art. 87 Vergehen - Wer durch unwahre oder unvollständige Angaben oder in anderer Weise für sich oder einen anderen eine Leistung auf Grund dieses Gesetzes erwirkt, die ihm nicht zukommt,
AHVG, solange ein Substrat beim Arbeitgeber vorhanden ist und die entsprechenden Mittel auch jederzeit überwiesen werden könnten. Denn wie die nicht rechtzeitige Ablieferung einer anvertrauten Geldsumme keine Veruntreuung darstellt (SCHUBARTH, Kommentar StGB, Art. 140 N 47), die Tathandlung vielmehr in der Vereitelung des obligatorischen Anspruchs des Treugebers liegt (REHBERG, Strafrecht III, S. 61; STRATENWERTH, Bes. Teil I, S. 191; SCHULTZ, ZBJV 1973, S. 417; NOLL, Bes. Teil, S. 154; SCHUBARTH, a.a.O., Art. 140 N 47), kann nicht von einer Zweckentfremdung gesprochen werden, wenn lediglich nicht oder nicht rechtzeitig bezahlt wird. Eine Zweckentfremdung im Sinne von Art. 87 Abs. 3
SR 831.10 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1946 über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG)
AHVG Art. 87 Vergehen - Wer durch unwahre oder unvollständige Angaben oder in anderer Weise für sich oder einen anderen eine Leistung auf Grund dieses Gesetzes erwirkt, die ihm nicht zukommt,
AHVG liegt daher - entgegen BGE 107 IV 205 ff. und 80 IV
BGE 117 IV 78 S. 82

184 ff. - nur dann vor, wenn der Arbeitgeber die erforderlichen Mittel oder das Substrat für andere Zwecke verwendet. Allerdings findet sich in der Art. 87 Abs. 3
SR 831.10 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1946 über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG)
AHVG Art. 87 Vergehen - Wer durch unwahre oder unvollständige Angaben oder in anderer Weise für sich oder einen anderen eine Leistung auf Grund dieses Gesetzes erwirkt, die ihm nicht zukommt,
AHVG entsprechenden Strafnorm von Art. 76 Abs. 3
SR 831.40 Bundesgesetz vom 25. Juni 1982 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG)
BVG Art. 76 Vergehen - 1 Sofern nicht eine mit schwererer Strafe bedrohte strafbare Handlung des Strafgesetzbuchs311 vorliegt, wird mit Geldstrafe bestraft, wer:
1    Sofern nicht eine mit schwererer Strafe bedrohte strafbare Handlung des Strafgesetzbuchs311 vorliegt, wird mit Geldstrafe bestraft, wer:
a  durch unwahre oder unvollständige Angaben oder in anderer Weise für sich oder einen anderen eine Leistung der Vorsorgeeinrichtung oder des Sicherheitsfonds erwirkt, die ihm nicht zukommt;
b  sich durch unwahre oder unvollständige Angaben oder in anderer Weise der Beitragspflicht gegenüber einer Vorsorgeeinrichtung oder dem Sicherheitsfonds entzieht;
c  als Arbeitgeber einem Arbeitnehmer Beiträge vom Lohn abzieht und sie dem vorgesehenen Zweck entfremdet;
d  die Schweigepflicht verletzt oder bei der Durchführung dieses Gesetzes seine Stellung als Organ oder Funktionär zum Nachteil Dritter oder zum eigenen Vorteil missbraucht;
e  als Inhaber oder Mitglied einer Revisionsstelle oder als anerkannter Experte für berufliche Vorsorge die Pflichten nach den Artikeln 52c und 52e in grober Weise verletzt;
f  unzulässige Eigengeschäfte tätigt, gegen die Offenlegungspflicht verstösst, indem er unwahre oder unvollständige Angaben macht, oder sonst in grober Weise gegen die Interessen der Vorsorgeeinrichtung handelt;
g  Vermögensvorteile oder Retrozessionen im Zusammenhang mit der Vermögensverwaltung nicht offenlegt oder für sich einbehält, die nicht ausdrücklich im Vermögensverwaltungsvertrag als Entschädigung beziffert sind; oder
h  als Mitglied des obersten Organs oder als mit der Geschäftsführung betraute Person einer den Artikeln 71a und 71b unterstellten Vorsorgeeinrichtung die Stimmpflicht oder die Offenlegungspflicht nach diesen Artikeln verletzt.
2    Nimmt der Täter die Möglichkeit der Verwirklichung einer Tat nach Absatz 1 Buchstabe h lediglich in Kauf, so macht er sich nach dieser Bestimmung nicht strafbar.
BVG (SR 831.40) die abweichende Formulierung: "Wer als Arbeitgeber einem Arbeitnehmer Beiträge vom Lohn abzieht und diese nicht an die zuständige Vorsorgeeinrichtung überweist." Es wird angenommen, diese Bestimmung des BVG vom 25. Juni 1982 sei der Parallelbestimmung des älteren AHVG nachgebildet (HANS-MICHAEL RIEMER, Die Strafbestimmungen über die berufliche Vorsorge (Art. 75
SR 831.40 Bundesgesetz vom 25. Juni 1982 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG)
BVG Art. 75 Übertretungen - Sofern nicht eine mit schwererer Strafe bedrohte strafbare Handlung des Strafgesetzbuchs309 vorliegt, wird mit Busse bestraft, wer:
a  die Auskunftspflicht verletzt, indem er wissentlich unwahre Auskunft erteilt oder die Auskunft verweigert;
b  sich einer von der zuständigen Behörde angeordneten Kontrolle widersetzt oder diese auf eine andere Weise verunmöglicht;
c  die erforderlichen Formulare nicht oder nicht wahrheitsgetreu ausfüllt.
-79
SR 831.40 Bundesgesetz vom 25. Juni 1982 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG)
BVG Art. 79 Ordnungswidrigkeiten - 1 Wer einer Verfügung der zuständigen Aufsichtsbehörde trotz Mahnung und Hinweis auf die Strafdrohung dieses Artikels innert nützlicher Frist nicht nachkommt, wird von der Aufsichtsbehörde mit einer Ordnungsbusse bis zu 4000 Franken bestraft.314 Bei geringfügigen Ordnungswidrigkeiten kann eine Verwarnung ausgesprochen werden.
1    Wer einer Verfügung der zuständigen Aufsichtsbehörde trotz Mahnung und Hinweis auf die Strafdrohung dieses Artikels innert nützlicher Frist nicht nachkommt, wird von der Aufsichtsbehörde mit einer Ordnungsbusse bis zu 4000 Franken bestraft.314 Bei geringfügigen Ordnungswidrigkeiten kann eine Verwarnung ausgesprochen werden.
2    Gegen die Bussenverfügungen kann beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde geführt werden.315
BVG), Gedächtnisschrift für Peter Noll, Zürich 1984, S. 268 und 272 Fussnote 22; vgl. auch Botschaft BBl 1976 I 271: "Bei der Ausarbeitung der Strafbestimmungen wurde darauf geachtet, dass sie im Einklang mit denjenigen des AHVG stehen."). Hingegen verwendet Art. 112 Abs. 2
SR 832.20 Bundesgesetz vom 20. März 1981 über die Unfallversicherung (UVG)
UVG Art. 112 - 1 Sofern keine schwerere strafbare Handlung nach einem anderen Gesetz vorliegt, wird mit Geldstrafe von bis zu 180 Tagessätzen bestraft, wer vorsätzlich:
1    Sofern keine schwerere strafbare Handlung nach einem anderen Gesetz vorliegt, wird mit Geldstrafe von bis zu 180 Tagessätzen bestraft, wer vorsätzlich:
a  sich durch unwahre oder unvollständige Angaben oder in anderer Weise der Versicherungs- oder der Prämienpflicht ganz oder teilweise entzieht;
b  als Arbeitgeber einem Arbeitnehmer Prämien vom Lohn abzieht, sie indessen dem vorgesehenen Zweck entfremdet;
c  als Durchführungsorgan seine Pflichten, namentlich die Schweigepflicht, verletzt oder seine Stellung zum Nachteil Dritter, zum eigenen Vorteil oder zum unrechtmässigen Vorteil eines anderen missbraucht;
d  als Arbeitgeber oder Arbeitnehmer den Vorschriften über die Verhütung von Berufsunfällen und Berufskrankheiten zuwiderhandelt und dadurch andere ernstlich gefährdet.
2    Sofern keine schwerere strafbare Handlung nach einem anderen Gesetz vorliegt, wird mit Busse bestraft, wer fahrlässig als Arbeitgeber oder Arbeitnehmer den Vorschriften über die Verhütung von Berufsunfällen und Berufskrankheiten zuwiderhandelt und dadurch andere ernstlich gefährdet.
3    Mit Busse wird bestraft, wer vorsätzlich:
a  in Verletzung der Auskunftspflicht unwahre Auskunft erteilt oder die Auskunft verweigert;
b  die vorgeschriebenen Formulare nicht oder nicht wahrheitsgetreu ausfüllt;
c  als Arbeitnehmer den Vorschriften über die Verhütung von Berufsunfällen und Berufskrankheiten zuwiderhandelt, ohne dadurch andere zu gefährden.
4    Handelt der Täter in den Fällen nach Absatz 3 fahrlässig, so ist die Strafe Busse bis zu 5000 Franken.
des UVG vom 20. März 1981 (SR 832.20) wieder die gleiche Formulierung wie Art. 87 Abs. 3
SR 831.10 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1946 über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG)
AHVG Art. 87 Vergehen - Wer durch unwahre oder unvollständige Angaben oder in anderer Weise für sich oder einen anderen eine Leistung auf Grund dieses Gesetzes erwirkt, die ihm nicht zukommt,
AHVG. Aus Art. 76 Abs. 3
SR 831.40 Bundesgesetz vom 25. Juni 1982 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG)
BVG Art. 76 Vergehen - 1 Sofern nicht eine mit schwererer Strafe bedrohte strafbare Handlung des Strafgesetzbuchs311 vorliegt, wird mit Geldstrafe bestraft, wer:
1    Sofern nicht eine mit schwererer Strafe bedrohte strafbare Handlung des Strafgesetzbuchs311 vorliegt, wird mit Geldstrafe bestraft, wer:
a  durch unwahre oder unvollständige Angaben oder in anderer Weise für sich oder einen anderen eine Leistung der Vorsorgeeinrichtung oder des Sicherheitsfonds erwirkt, die ihm nicht zukommt;
b  sich durch unwahre oder unvollständige Angaben oder in anderer Weise der Beitragspflicht gegenüber einer Vorsorgeeinrichtung oder dem Sicherheitsfonds entzieht;
c  als Arbeitgeber einem Arbeitnehmer Beiträge vom Lohn abzieht und sie dem vorgesehenen Zweck entfremdet;
d  die Schweigepflicht verletzt oder bei der Durchführung dieses Gesetzes seine Stellung als Organ oder Funktionär zum Nachteil Dritter oder zum eigenen Vorteil missbraucht;
e  als Inhaber oder Mitglied einer Revisionsstelle oder als anerkannter Experte für berufliche Vorsorge die Pflichten nach den Artikeln 52c und 52e in grober Weise verletzt;
f  unzulässige Eigengeschäfte tätigt, gegen die Offenlegungspflicht verstösst, indem er unwahre oder unvollständige Angaben macht, oder sonst in grober Weise gegen die Interessen der Vorsorgeeinrichtung handelt;
g  Vermögensvorteile oder Retrozessionen im Zusammenhang mit der Vermögensverwaltung nicht offenlegt oder für sich einbehält, die nicht ausdrücklich im Vermögensverwaltungsvertrag als Entschädigung beziffert sind; oder
h  als Mitglied des obersten Organs oder als mit der Geschäftsführung betraute Person einer den Artikeln 71a und 71b unterstellten Vorsorgeeinrichtung die Stimmpflicht oder die Offenlegungspflicht nach diesen Artikeln verletzt.
2    Nimmt der Täter die Möglichkeit der Verwirklichung einer Tat nach Absatz 1 Buchstabe h lediglich in Kauf, so macht er sich nach dieser Bestimmung nicht strafbar.
BVG lässt sich deshalb nichts gegen die vorstehend entwickelte Lösung ableiten. Da der Beschwerdeführer im übrigen nicht nach dieser Bestimmung bestraft wurde, kann offenbleiben, wie sie in diesem Punkte auszulegen wäre. cc) Grundgedanke von Art. 87 Abs. 3
SR 831.10 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1946 über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG)
AHVG Art. 87 Vergehen - Wer durch unwahre oder unvollständige Angaben oder in anderer Weise für sich oder einen anderen eine Leistung auf Grund dieses Gesetzes erwirkt, die ihm nicht zukommt,
AHVG ist eine Substraterhaltungspflicht. Da es sich jedoch nicht um einen eigentlichen Veruntreuungstatbestand handelt, sondern der Zeitpunkt des Lohnabzugs und der Zeitpunkt der Zahlungspflicht auseinanderfallen, muss es dem Arbeitgeber erlaubt sein, mit dem Substrat so zu wirtschaften, dass bei objektiver Betrachtungsweise davon ausgegangen werden kann, dass er seiner Zahlungspflicht im letztmöglichen Zeitpunkt werde nachkommen können; denn die Erfüllung der Zahlungspflicht ist ja auch dann noch möglich, wenn man annehmen darf, bei vernünftigem Wirtschaften würden auf diesen Zeitpunkt die dafür erforderlichen Kredite gewährt. (Auch ohne diese Einschränkung des objektiven Tatbestandes würde die Strafbarkeit in diesem Fall in der Regel wohl mangels Vorsatz entfallen.) dd) Das Vorhandensein eines Substrates kann dann angenommen werden, wenn der Arbeitgeber zum Zeitpunkt der Lohnauszahlung gestützt auf vorhandene Vermögenswerte die nötigen Kredite für die Bezahlung der Arbeitnehmerbeiträge erhältlich machen könnte. Eine Zweckentfremdung kann somit auch in der nachträglichen Verunmöglichung der Krediterlangung liegen; so etwa dann, wenn bis zum letztmöglichen Zahlungszeitpunkt
BGE 117 IV 78 S. 83

Kredite für andere Zwecke aufgenommen und verbraucht werden, ohne dass man bei objektiver Betrachtungsweise davon ausgehen konnte, bis zum letztmöglichen Zahlungszeitpunkt würden neue Kredite in Höhe des Substrates gewährt. e) Die Vorinstanz stellt für das Bundesgericht verbindlich fest, per Ende Juni 1984 seien liquide Mittel in Höhe von Fr. 45'552.-- vorhanden gewesen; weder im September noch im Dezember 1984 seien die Beitragszahlungen erfolgt; nach der Konkurseröffnung am 11. Februar 1985 hätten die Arbeitnehmerprämien für die Zeit ab Januar 1984 abgeschrieben werden müssen. Daraus ergibt sich, dass der Beschwerdeführer jedenfalls per Ende Juni 1984 über die Mittel zur Bezahlung der in der Zeit von Januar-Juni 1984 abgezogenen Arbeitnehmerbeiträge verfügte. Indem er die entsprechenden Beträge nicht an die Ausgleichskasse weiterleitete, sondern anderweitig darüber verfügte, erfüllte er den Tatbestand jedenfalls in bezug auf die Arbeitnehmerbeiträge der Monate Januar-Juni; denn entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers kommt es nicht darauf an, ob er zum Zeitpunkt der massgeblichen Mahnungen (28. September und 11. Dezember) über die entsprechenden Mittel verfügte.
Fragen kann man sich einzig, ob, wie der Beschwerdeführer offenbar geltend machen will, die Pflicht zur Substraterhaltung unter bestimmten Umständen zurückzutreten hat hinter der Pflicht, in einer Notsituation alles zur Erhaltung eines Betriebes Notwendige vorzukehren. Die Vorinstanz hält dem Einwand des Beschwerdeführers, er habe jene Gläubiger bezahlt, die zur Aufrechterhaltung des Betriebes hätten bezahlt werden müssen, entgegen, er habe die Ausgabenprioritäten falsch gesetzt. Dass und weshalb sie insoweit Bundesrecht falsch angewendet hätte, wird in der Beschwerdeschrift nicht substantiiert dargelegt und ist aufgrund des vorliegenden Sachverhaltes auch nicht ersichtlich. Die Frage, ob und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen der Arbeitgeber zur Erhaltung des Betriebes auf das Substrat der Arbeitnehmerbeiträge greifen darf oder ein solches Verhalten zumindest unter dem Gesichtspunkt der Zumutbarkeit normgemässen Verhaltens entschuldigt erscheint, braucht deshalb hier nicht weiter vertieft zu werden.
Entscheidinformationen   •   DEFRITEN
Dokument : 117 IV 78
Datum : 10. April 1991
Publiziert : 31. Dezember 1992
Quelle : Bundesgericht
Status : 117 IV 78
Sachgebiet : BGE - Strafrecht und Strafvollzug
Gegenstand : Art. 87 AHVG i.V.m. Art. 25 EOG und Art. 70 IVG; Zweckentfremdung von Arbeitnehmerbeiträgen. 1. Eine Bestrafung nach Art.
Einordnung : Änderung der Rechtsprechung


Gesetzesregister
AHVG: 87
SR 831.10 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1946 über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG)
AHVG Art. 87 Vergehen - Wer durch unwahre oder unvollständige Angaben oder in anderer Weise für sich oder einen anderen eine Leistung auf Grund dieses Gesetzes erwirkt, die ihm nicht zukommt,
AHVV: 34 
SR 831.101 Verordnung vom 31. Oktober 1947 über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVV)
AHVV Art. 34 Zahlungsperioden - 1 Es haben der Ausgleichskasse die Beiträge zu zahlen:
1    Es haben der Ausgleichskasse die Beiträge zu zahlen:
a  Arbeitgeber monatlich oder, wenn die jährliche Lohnsumme 200 000 Franken nicht übersteigt, vierteljährlich;
b  Selbstständigerwerbende und Nichterwerbstätige sowie Arbeitnehmer nicht beitragspflichtiger Arbeitgeber, vierteljährlich;
c  Arbeitgeber im vereinfachten Verfahren nach den Artikeln 2 und 3 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005147 über Massnahmen zur Bekämpfung der Schwarzarbeit (BGSA), jährlich.
2    Die Ausgleichskasse kann in begründeten Fällen für Beitragspflichtige nach Absatz 1 Buchstaben a und b, deren Jahresbeitrag an die Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung sowie an die Erwerbsersatzordnung 3000 Franken nicht übersteigt, längere, höchstens aber jährliche Zahlungsperioden festsetzen.148
3    Die für eine Zahlungsperiode geschuldeten Beiträge sind innert zehn Tagen nach deren Ablauf zu bezahlen. Im vereinfachten Verfahren nach den Artikeln 2 und 3 BGSA haben die Arbeitgeber die Beiträge innert 30 Tagen ab Rechnungsstellung zu bezahlen.149
37
SR 831.101 Verordnung vom 31. Oktober 1947 über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVV)
AHVV Art. 37 Beitragsbezug bei Weinbauakkordanten - 1 Weinbauakkordanten haben die Arbeitnehmer- und Arbeitgeberbeiträge direkt der zuständigen Ausgleichskasse zu entrichten.
1    Weinbauakkordanten haben die Arbeitnehmer- und Arbeitgeberbeiträge direkt der zuständigen Ausgleichskasse zu entrichten.
2    Die Arbeitgeber sind verpflichtet, den Weinbauakkordanten die Arbeitgeberbeiträge auf dem gesamten an sie ausbezahlten Lohn zu vergüten.
BVG: 75 
SR 831.40 Bundesgesetz vom 25. Juni 1982 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG)
BVG Art. 75 Übertretungen - Sofern nicht eine mit schwererer Strafe bedrohte strafbare Handlung des Strafgesetzbuchs309 vorliegt, wird mit Busse bestraft, wer:
a  die Auskunftspflicht verletzt, indem er wissentlich unwahre Auskunft erteilt oder die Auskunft verweigert;
b  sich einer von der zuständigen Behörde angeordneten Kontrolle widersetzt oder diese auf eine andere Weise verunmöglicht;
c  die erforderlichen Formulare nicht oder nicht wahrheitsgetreu ausfüllt.
76 
SR 831.40 Bundesgesetz vom 25. Juni 1982 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG)
BVG Art. 76 Vergehen - 1 Sofern nicht eine mit schwererer Strafe bedrohte strafbare Handlung des Strafgesetzbuchs311 vorliegt, wird mit Geldstrafe bestraft, wer:
1    Sofern nicht eine mit schwererer Strafe bedrohte strafbare Handlung des Strafgesetzbuchs311 vorliegt, wird mit Geldstrafe bestraft, wer:
a  durch unwahre oder unvollständige Angaben oder in anderer Weise für sich oder einen anderen eine Leistung der Vorsorgeeinrichtung oder des Sicherheitsfonds erwirkt, die ihm nicht zukommt;
b  sich durch unwahre oder unvollständige Angaben oder in anderer Weise der Beitragspflicht gegenüber einer Vorsorgeeinrichtung oder dem Sicherheitsfonds entzieht;
c  als Arbeitgeber einem Arbeitnehmer Beiträge vom Lohn abzieht und sie dem vorgesehenen Zweck entfremdet;
d  die Schweigepflicht verletzt oder bei der Durchführung dieses Gesetzes seine Stellung als Organ oder Funktionär zum Nachteil Dritter oder zum eigenen Vorteil missbraucht;
e  als Inhaber oder Mitglied einer Revisionsstelle oder als anerkannter Experte für berufliche Vorsorge die Pflichten nach den Artikeln 52c und 52e in grober Weise verletzt;
f  unzulässige Eigengeschäfte tätigt, gegen die Offenlegungspflicht verstösst, indem er unwahre oder unvollständige Angaben macht, oder sonst in grober Weise gegen die Interessen der Vorsorgeeinrichtung handelt;
g  Vermögensvorteile oder Retrozessionen im Zusammenhang mit der Vermögensverwaltung nicht offenlegt oder für sich einbehält, die nicht ausdrücklich im Vermögensverwaltungsvertrag als Entschädigung beziffert sind; oder
h  als Mitglied des obersten Organs oder als mit der Geschäftsführung betraute Person einer den Artikeln 71a und 71b unterstellten Vorsorgeeinrichtung die Stimmpflicht oder die Offenlegungspflicht nach diesen Artikeln verletzt.
2    Nimmt der Täter die Möglichkeit der Verwirklichung einer Tat nach Absatz 1 Buchstabe h lediglich in Kauf, so macht er sich nach dieser Bestimmung nicht strafbar.
79
SR 831.40 Bundesgesetz vom 25. Juni 1982 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG)
BVG Art. 79 Ordnungswidrigkeiten - 1 Wer einer Verfügung der zuständigen Aufsichtsbehörde trotz Mahnung und Hinweis auf die Strafdrohung dieses Artikels innert nützlicher Frist nicht nachkommt, wird von der Aufsichtsbehörde mit einer Ordnungsbusse bis zu 4000 Franken bestraft.314 Bei geringfügigen Ordnungswidrigkeiten kann eine Verwarnung ausgesprochen werden.
1    Wer einer Verfügung der zuständigen Aufsichtsbehörde trotz Mahnung und Hinweis auf die Strafdrohung dieses Artikels innert nützlicher Frist nicht nachkommt, wird von der Aufsichtsbehörde mit einer Ordnungsbusse bis zu 4000 Franken bestraft.314 Bei geringfügigen Ordnungswidrigkeiten kann eine Verwarnung ausgesprochen werden.
2    Gegen die Bussenverfügungen kann beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde geführt werden.315
EOG: 25
SR 834.1 Bundesgesetz vom 25. September 1952 über den Erwerbsersatz (Erwerbsersatzgesetz, EOG) - Erwerbsersatzgesetz
EOG Art. 25 Strafbestimmungen - Die Artikel 87-91 des AHVG145 finden Anwendung auf Personen, die in einer in diesen Bestimmungen umschriebenen Weise die Vorschriften der Erwerbsersatzordnung verletzen.
IVG: 70
SR 831.20 Bundesgesetz vom 19. Juni 1959 über die Invalidenversicherung (IVG)
IVG Art. 70 Strafbestimmungen - Die Artikel 87-91 AHVG423 finden Anwendung auf Personen, die in einer in diesen Bestimmungen umschriebenen Weise die Vorschriften der Invalidenversicherung verletzen.
StGB: 292
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937
StGB Art. 292 - Wer der von einer zuständigen Behörde oder einem zuständigen Beamten unter Hinweis auf die Strafdrohung dieses Artikels an ihn erlassenen Verfügung nicht Folge leistet, wird mit Busse bestraft.
UVG: 112
SR 832.20 Bundesgesetz vom 20. März 1981 über die Unfallversicherung (UVG)
UVG Art. 112 - 1 Sofern keine schwerere strafbare Handlung nach einem anderen Gesetz vorliegt, wird mit Geldstrafe von bis zu 180 Tagessätzen bestraft, wer vorsätzlich:
1    Sofern keine schwerere strafbare Handlung nach einem anderen Gesetz vorliegt, wird mit Geldstrafe von bis zu 180 Tagessätzen bestraft, wer vorsätzlich:
a  sich durch unwahre oder unvollständige Angaben oder in anderer Weise der Versicherungs- oder der Prämienpflicht ganz oder teilweise entzieht;
b  als Arbeitgeber einem Arbeitnehmer Prämien vom Lohn abzieht, sie indessen dem vorgesehenen Zweck entfremdet;
c  als Durchführungsorgan seine Pflichten, namentlich die Schweigepflicht, verletzt oder seine Stellung zum Nachteil Dritter, zum eigenen Vorteil oder zum unrechtmässigen Vorteil eines anderen missbraucht;
d  als Arbeitgeber oder Arbeitnehmer den Vorschriften über die Verhütung von Berufsunfällen und Berufskrankheiten zuwiderhandelt und dadurch andere ernstlich gefährdet.
2    Sofern keine schwerere strafbare Handlung nach einem anderen Gesetz vorliegt, wird mit Busse bestraft, wer fahrlässig als Arbeitgeber oder Arbeitnehmer den Vorschriften über die Verhütung von Berufsunfällen und Berufskrankheiten zuwiderhandelt und dadurch andere ernstlich gefährdet.
3    Mit Busse wird bestraft, wer vorsätzlich:
a  in Verletzung der Auskunftspflicht unwahre Auskunft erteilt oder die Auskunft verweigert;
b  die vorgeschriebenen Formulare nicht oder nicht wahrheitsgetreu ausfüllt;
c  als Arbeitnehmer den Vorschriften über die Verhütung von Berufsunfällen und Berufskrankheiten zuwiderhandelt, ohne dadurch andere zu gefährden.
4    Handelt der Täter in den Fällen nach Absatz 3 fahrlässig, so ist die Strafe Busse bis zu 5000 Franken.
BGE Register
107-IV-205 • 116-IV-386 • 117-IV-78
Stichwortregister
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BBl
1976/I/271