Urteilskopf

117 II 425

79. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 12. September 1991 i.S. Niklaus M. gegen R. AG (Berufung)
Regeste (de):

• Werkvertrag; Verjährung der Mängelrechte des Bestellers; Art. 210 Abs. 1

  SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 210 - 1 Le azioni di garanzia per i difetti della cosa si prescrivono in due anni dalla consegna della cosa al compratore, quand'anche questi ne abbia scoperto i difetti soltanto più tardi, salvo che il venditore abbia promesso la garanzia per un tempo più lungo.
  1	Le azioni di garanzia per i difetti della cosa si prescrivono in due anni dalla consegna della cosa al compratore, quand'anche questi ne abbia scoperto i difetti soltanto più tardi, salvo che il venditore abbia promesso la garanzia per un tempo più lungo.
  2	Il termine è di cinque anni se i difetti di una cosa integrata in un'opera immobiliare conformemente all'uso cui è normalmente destinata hanno causato i difetti dell'opera.
  3	Per i beni culturali ai sensi dell'articolo 2 capoverso 1 della legge del 20 giugno 200377 sul trasferimento dei beni culturali l'azione si prescrive in un anno dopo che il compratore ha scoperto il vizio, ma in ogni caso in 30 anni dopo la conclusione del contratto.
  4	Qualunque patto che riduca il termine di prescrizione è nullo se:
  a	prevede un termine inferiore a due anni o, nel caso di cose usate, inferiore a un anno;
  b	la cosa è destinata all'uso personale o familiare del compratore; e
  c	il venditore agisce nell'ambito della sua attività professionale o commerciale.
  5	Le eccezioni del compratore per i difetti della cosa continuano a sussistere se la notificazione prevista dalla legge è stata fatta al venditore entro il termine di prescrizione.
  6	Il venditore non può invocare la prescrizione ove sia provato che ha intenzionalmente ingannato il compratore. La presente disposizione non si applica al termine di 30 anni di cui al capoverso 3.

  , 365 Abs. 1

  SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 365 - 1 Se l'appaltatore assume la somministrazione della materia, è responsabile verso il committente della buona qualità della medesima ed è tenuto alla garanzia come il venditore.
  1	Se l'appaltatore assume la somministrazione della materia, è responsabile verso il committente della buona qualità della medesima ed è tenuto alla garanzia come il venditore.
  2	L'appaltatore deve adoperare con tutta diligenza la materia somministrata dal committente, deve rendergli conto dell'uso fattone e restituirgli quanto sia per restare.
  3	Ove durante l'esecuzione dell'opera si manifestino dei difetti nella materia somministrata dal committente o nel terreno destinato alla costruzione, o si verifichino dei fatti che ne compromettano il regolare e puntuale adempimento, l'appaltatore deve senza indugio darne avviso al committente, sotto pena di sottostare ai danni che ne possono derivare.

  und 371 Abs. 2

  SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 371 - 1 I diritti del committente per i difetti dell'opera si prescrivono in due anni dalla consegna della stessa. Il termine è tuttavia di cinque anni se i difetti di un'opera mobiliare integrata in un'opera immobiliare conformemente all'uso cui è normalmente destinata hanno causato i difetti dell'opera immobiliare.
  1	I diritti del committente per i difetti dell'opera si prescrivono in due anni dalla consegna della stessa. Il termine è tuttavia di cinque anni se i difetti di un'opera mobiliare integrata in un'opera immobiliare conformemente all'uso cui è normalmente destinata hanno causato i difetti dell'opera immobiliare.
  2	I diritti del committente per i difetti di un'opera immobiliare si prescrivono in cinque anni dalla consegna della stessa tanto contro l'appaltatore quanto contro l'architetto o l'ingegnere che hanno prestato lavoro nell'esecuzione dell'opera.
  3	Per il resto si applicano per analogia le norme relative alla prescrizione dei corrispondenti diritti del compratore.

  OR.


• Gehen Sachmängel eines unbeweglichen Bauwerks auf den vom Unternehmer gelieferten Stoff zurück, so gilt nicht die einjährige Verjährungsfrist von Art. 210 Abs. 1

  SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 210 - 1 Le azioni di garanzia per i difetti della cosa si prescrivono in due anni dalla consegna della cosa al compratore, quand'anche questi ne abbia scoperto i difetti soltanto più tardi, salvo che il venditore abbia promesso la garanzia per un tempo più lungo.
  1	Le azioni di garanzia per i difetti della cosa si prescrivono in due anni dalla consegna della cosa al compratore, quand'anche questi ne abbia scoperto i difetti soltanto più tardi, salvo che il venditore abbia promesso la garanzia per un tempo più lungo.
  2	Il termine è di cinque anni se i difetti di una cosa integrata in un'opera immobiliare conformemente all'uso cui è normalmente destinata hanno causato i difetti dell'opera.
  3	Per i beni culturali ai sensi dell'articolo 2 capoverso 1 della legge del 20 giugno 200377 sul trasferimento dei beni culturali l'azione si prescrive in un anno dopo che il compratore ha scoperto il vizio, ma in ogni caso in 30 anni dopo la conclusione del contratto.
  4	Qualunque patto che riduca il termine di prescrizione è nullo se:
  a	prevede un termine inferiore a due anni o, nel caso di cose usate, inferiore a un anno;
  b	la cosa è destinata all'uso personale o familiare del compratore; e
  c	il venditore agisce nell'ambito della sua attività professionale o commerciale.
  5	Le eccezioni del compratore per i difetti della cosa continuano a sussistere se la notificazione prevista dalla legge è stata fatta al venditore entro il termine di prescrizione.
  6	Il venditore non può invocare la prescrizione ove sia provato che ha intenzionalmente ingannato il compratore. La presente disposizione non si applica al termine di 30 anni di cui al capoverso 3.

  OR, sondern die fünfjährige von Art. 371 Abs. 2

  SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 371 - 1 I diritti del committente per i difetti dell'opera si prescrivono in due anni dalla consegna della stessa. Il termine è tuttavia di cinque anni se i difetti di un'opera mobiliare integrata in un'opera immobiliare conformemente all'uso cui è normalmente destinata hanno causato i difetti dell'opera immobiliare.
  1	I diritti del committente per i difetti dell'opera si prescrivono in due anni dalla consegna della stessa. Il termine è tuttavia di cinque anni se i difetti di un'opera mobiliare integrata in un'opera immobiliare conformemente all'uso cui è normalmente destinata hanno causato i difetti dell'opera immobiliare.
  2	I diritti del committente per i difetti di un'opera immobiliare si prescrivono in cinque anni dalla consegna della stessa tanto contro l'appaltatore quanto contro l'architetto o l'ingegnere che hanno prestato lavoro nell'esecuzione dell'opera.
  3	Per il resto si applicano per analogia le norme relative alla prescrizione dei corrispondenti diritti del compratore.

  OR.

Regeste (fr):

• Contrat d'entreprise; prescription des droits du maître à la garantie pour les défauts; art. 210 al. 1, 365 al. 1 et 371 al. 2 CO.


• Lorsque la matière fournie par l'entrepreneur est à l'origine de défauts affectant une construction immobilière, s'applique non pas la prescription annale de l'art. 210 al. 1 CO, mais celle de cinq ans prévue à l'art. 371 al. 2 CO.

Regesto (it):

• Contratto d'appalto; prescrizione delle pretese del committente di garanzia per difetti; art. 210 cpv. 1, 365 cpv. 1 e 371 cpv. 2 CO.


• Se i difetti di un immobile sono dovuti al materiale fornito dall'appaltatore, non è applicabile la prescrizione annuale dell'art. 210 cpv. 1 CO, ma bensì quella quinquennale dell'art. 371 cpv. 2 CO.

Sachverhalt ab Seite 425

BGE 117 II 425 S. 425

Die Pensionskasse einer Bank liess in den Jahren 1983/84 in Baden-Dättwil verschiedene Mehrfamilienhäuser erstellen. Als Generalunternehmerin setzte sie die S. AG ein. Diese vergab die Maurer- und Eisenbetonarbeiten an die R. AG, die ihrerseits Ende
BGE 117 II 425 S. 426

1983 mit Niklaus M. einen Werkvertrag betreffend das Verputzen der Hausfassaden schloss. Die Verputzarbeiten waren Mitte 1984 beendet. In der Folge bildeten sich verschiedenartige Risse am Verputz der Hausfassaden, wie anlässlich gemeinsamer Augenscheine von Vertretern der R. AG und von M. am 30. April 1986 und 3. September 1986 festgestellt wurde. An diesen Augenscheinen nahmen auch Angestellte der D. AG teil, welche die Mauersteine geliefert hatte. Da sich die Vertragsparteien bezüglich der Sanierung des Verputzes nicht einigen konnten, klagte die R. AG beim Bezirksgericht Kulm gegen M. mit dem Antrag, diesen zur Nachbesserung des Fassadenverputzes der Mehrfamilienhäuser, eventuell zur Zahlung von Fr. 103'600.-- nebst Zins zu verpflichten. Das Bezirksgericht wies die Klage am 19. Dezember 1989 ab. Die Klägerin appellierte an das Obergericht des Kantons Aargau, welches den Entscheid des Bezirksgerichts mit Urteil vom 13. Dezember 1990 aufhob und die Streitsache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückwies. Der Beklagte hat das Urteil des Obergerichts mit Berufung angefochten, die vom Bundesgericht abgewiesen wird.
Erwägungen

Aus den Erwägungen:

2. Der Beklagte hält die Mängelrüge der Klägerin vom 3./4. September 1986 für verspätet und die geltend gemachten Gewährleistungsansprüche für verwirkt, da die Mängel bereits am 30. April 1986 anlässlich des ersten gemeinsamen Augenscheins auf der Baustelle festgestellt worden oder jedenfalls erkennbar gewesen seien. Er rügt in diesem Zusammenhang eine Verletzung von Art. 8

SR 210 Codice civile svizzero del 10 dicembre 1907 CC Art. 8 - Ove la legge non disponga altrimenti, chi vuol dedurre il suo diritto da una circostanza di fatto da lui asserita, deve fornirne la prova.

ZGB durch falsche Beweislastverteilung, weil er nach dem angefochtenen Urteil beweisen müsse, dass die Mängelrüge zu spät erfolgt sei.
Das Obergericht hält in tatsächlicher Hinsicht fest, die Klägerin habe am 30. April 1986 zwar Kenntnis von kleineren Schwindrissen gehabt, die prozessrelevanten steinkonformen Haarrisse dagegen erst am 3. September 1986 entdeckt und sofort mündlich sowie am nächsten Tag schriftlich gerügt. Dass diese Feststellungen auf einem offensichtlichen Versehen im Sinne von Art. 63 Abs. 2

SR 210 Codice civile svizzero del 10 dicembre 1907 CC Art. 8 - Ove la legge non disponga altrimenti, chi vuol dedurre il suo diritto da una circostanza di fatto da lui asserita, deve fornirne la prova.

OG beruhten, macht der Beklagte nicht geltend. Die Frage der Beweislastverteilung ist sodann nach ständiger Rechtsprechung gegenstandslos,
BGE 117 II 425 S. 427

wenn - wie hier - die Vorinstanz aufgrund eines Beweisverfahrens zum Ergebnis gelangt ist, bestimmte Tatsachenbehauptungen seien bewiesen oder widerlegt (BGE 114 II 291 mit Hinweisen). Nachdem auch die staatsrechtliche Beschwerde des Beklagten erfolglos geblieben ist, sind die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz für das Bundesgericht verbindlich. Damit stellt sich allein noch die Rechtsfrage, ob die Vorinstanz auf dieser tatsächlichen Grundlage zu Recht davon ausgegangen ist, die Rügefrist habe erst am 3. September 1986 zu laufen begonnen. Keiner weiteren Erörterung bedarf im übrigen, dass die Frist mit den sowohl am gleichen wie auch am folgenden Tag erhobenen Mängelrügen eingehalten worden ist. Festzuhalten ist sodann, dass der Augenschein vom 30. April 1986 offensichtlich nicht der Ablieferung und Abnahme des Werkes im Sinne von Art. 367 Abs. 1

SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 367 - 1 Seguita la consegna dell'opera il committente, appena lo consenta l'ordinario corso degli affari, deve verificare lo stato e segnalarne all'appaltatore i difetti.
1	Seguita la consegna dell'opera il committente, appena lo consenta l'ordinario corso degli affari, deve verificare lo stato e segnalarne all'appaltatore i difetti.
2	Ciascuno dei contraenti ha diritto di chiedere a sue spese la verificazione dell'opera a mezzo di periti e la dichiarazione di collaudo.

und 370 Abs. 1

SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 370 - 1 L'approvazione espressa o tacita dell'opera consegnata, da parte del committente, libera l'appaltatore della sua responsabilità, salvo che si tratti di difetti irriconoscibili coll'ordinaria verificazione all'atto del ricevimento o che l'appaltatore li abbia scientemente dissimulati.
1	L'approvazione espressa o tacita dell'opera consegnata, da parte del committente, libera l'appaltatore della sua responsabilità, salvo che si tratti di difetti irriconoscibili coll'ordinaria verificazione all'atto del ricevimento o che l'appaltatore li abbia scientemente dissimulati.
2	Vi ha tacita approvazione, se il committente omette la verificazione e l'avviso previsti dalla legge.
3	Ove i difetti si manifestassero soltanto più tardi, dovrà esserne dato avviso tosto che siano scoperti; altrimenti l'opera si ritiene approvata nonostante i difetti stessi.

OR gedient hat. Denn zu diesem Zeitpunkt waren seit der Beendigung des Werkes bereits rund zwei Jahre verstrichen. Zudem kann offenbleiben, ob die Besichtigung allenfalls die Bedeutung einer Schlussprüfung im Sinne von Art. 177 der SIA-Norm 118 (Ausgabe 1977) hatte, wie die Klägerin behauptet, denn im angefochtenen Urteil wird nicht festgestellt, die Parteien hätten vertraglich die Geltung dieses Regelwerkes vereinbart. Der Beklagte bringt schliesslich auch nicht vor, die steinkonformen Haarrisse seien bereits bei der Abnahme des Werkes erkennbar gewesen. Es handelt sich deshalb um geheime Mängel im Sinne von Art. 370 Abs. 3

SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 370 - 1 L'approvazione espressa o tacita dell'opera consegnata, da parte del committente, libera l'appaltatore della sua responsabilità, salvo che si tratti di difetti irriconoscibili coll'ordinaria verificazione all'atto del ricevimento o che l'appaltatore li abbia scientemente dissimulati.
1	L'approvazione espressa o tacita dell'opera consegnata, da parte del committente, libera l'appaltatore della sua responsabilità, salvo che si tratti di difetti irriconoscibili coll'ordinaria verificazione all'atto del ricevimento o che l'appaltatore li abbia scientemente dissimulati.
2	Vi ha tacita approvazione, se il committente omette la verificazione e l'avviso previsti dalla legge.
3	Ove i difetti si manifestassero soltanto più tardi, dovrà esserne dato avviso tosto che siano scoperti; altrimenti l'opera si ritiene approvata nonostante i difetti stessi.

OR. Solche Mängel müssen dem Unternehmer sofort nach ihrer Entdeckung angezeigt werden, ansonst das Werk auch insoweit als genehmigt gilt. Entdeckt ist ein Mangel mit dessen zweifelsfreier Feststellung (BGE 107 II 175 E. 1a). Die Rügefrist wird daher weder durch die objektive Erkennbarkeit des Mangels in Gang gesetzt, noch durch die Feststellung der ersten Mängelspuren, sofern der Besteller nach Treu und Glauben davon ausgehen darf, es handle sich bloss um übliche Erscheinungen, die keine Abweichung vom Vertrag darstellten, wie das insbesondere für "wachsende" Mauerrisse zutreffen kann (GAUCH, Der Werkvertrag, 3. Aufl., S. 411/12 Rz. 1573 f.). Aus diesem Grund schadet der Klägerin nicht, dass sie am 30. April 1986 Schwindrisse festgestellt, diese aber als übliche Erscheinung gewertet hat. Ebensowenig gereicht ihr zum Nachteil, dass ein Angestellter der D. AG bereits damals die steinkonformen Haarrisse entdeckt hat. Denn einerseits hat dieser Angestellte den Vertretern der Klägerin nach
BGE 117 II 425 S. 428

verbindlicher Feststellung der Vorinstanz nichts von seiner Entdeckung gesagt. Andererseits darf ihr das Wissen eines aussenstehenden Dritten nicht zugerechnet werden. Entgegen der Rüge der Beklagten hat die Vorinstanz demnach kein Bundesrecht verletzt, weil sie davon ausgegangen ist, die Rügefrist habe erst am 3. September 1986 zu laufen begonnen und sei von der Klägerin durch rechtzeitige Mängelrügen eingehalten worden.
3. Der Beklagte hält die Ansprüche der Klägerin zudem für verjährt, da sie aus einem Mangel des von ihm gelieferten Stoffes abgeleitet würden und damit gemäss Art. 365 Abs. 1

SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 365 - 1 Se l'appaltatore assume la somministrazione della materia, è responsabile verso il committente della buona qualità della medesima ed è tenuto alla garanzia come il venditore.
1	Se l'appaltatore assume la somministrazione della materia, è responsabile verso il committente della buona qualità della medesima ed è tenuto alla garanzia come il venditore.
2	L'appaltatore deve adoperare con tutta diligenza la materia somministrata dal committente, deve rendergli conto dell'uso fattone e restituirgli quanto sia per restare.
3	Ove durante l'esecuzione dell'opera si manifestino dei difetti nella materia somministrata dal committente o nel terreno destinato alla costruzione, o si verifichino dei fatti che ne compromettano il regolare e puntuale adempimento, l'appaltatore deve senza indugio darne avviso al committente, sotto pena di sottostare ai danni che ne possono derivare.

OR in Verbindung mit Art. 210 Abs. 1

SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 210 - 1 Le azioni di garanzia per i difetti della cosa si prescrivono in due anni dalla consegna della cosa al compratore, quand'anche questi ne abbia scoperto i difetti soltanto più tardi, salvo che il venditore abbia promesso la garanzia per un tempo più lungo.
1	Le azioni di garanzia per i difetti della cosa si prescrivono in due anni dalla consegna della cosa al compratore, quand'anche questi ne abbia scoperto i difetti soltanto più tardi, salvo che il venditore abbia promesso la garanzia per un tempo più lungo.
2	Il termine è di cinque anni se i difetti di una cosa integrata in un'opera immobiliare conformemente all'uso cui è normalmente destinata hanno causato i difetti dell'opera.
3	Per i beni culturali ai sensi dell'articolo 2 capoverso 1 della legge del 20 giugno 200377 sul trasferimento dei beni culturali l'azione si prescrive in un anno dopo che il compratore ha scoperto il vizio, ma in ogni caso in 30 anni dopo la conclusione del contratto.
4	Qualunque patto che riduca il termine di prescrizione è nullo se:
a	prevede un termine inferiore a due anni o, nel caso di cose usate, inferiore a un anno;
b	la cosa è destinata all'uso personale o familiare del compratore; e
c	il venditore agisce nell'ambito della sua attività professionale o commerciale.
5	Le eccezioni del compratore per i difetti della cosa continuano a sussistere se la notificazione prevista dalla legge è stata fatta al venditore entro il termine di prescrizione.
6	Il venditore non può invocare la prescrizione ove sia provato che ha intenzionalmente ingannato il compratore. La presente disposizione non si applica al termine di 30 anni di cui al capoverso 3.

OR mit Ablauf eines Jahres nach der Ablieferung verjährten. Das Obergericht ist demgegenüber davon ausgegangen, nicht die einjährige Verjährungsfrist von Art. 210 Abs. 1

SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 210 - 1 Le azioni di garanzia per i difetti della cosa si prescrivono in due anni dalla consegna della cosa al compratore, quand'anche questi ne abbia scoperto i difetti soltanto più tardi, salvo che il venditore abbia promesso la garanzia per un tempo più lungo.
1	Le azioni di garanzia per i difetti della cosa si prescrivono in due anni dalla consegna della cosa al compratore, quand'anche questi ne abbia scoperto i difetti soltanto più tardi, salvo che il venditore abbia promesso la garanzia per un tempo più lungo.
2	Il termine è di cinque anni se i difetti di una cosa integrata in un'opera immobiliare conformemente all'uso cui è normalmente destinata hanno causato i difetti dell'opera.
3	Per i beni culturali ai sensi dell'articolo 2 capoverso 1 della legge del 20 giugno 200377 sul trasferimento dei beni culturali l'azione si prescrive in un anno dopo che il compratore ha scoperto il vizio, ma in ogni caso in 30 anni dopo la conclusione del contratto.
4	Qualunque patto che riduca il termine di prescrizione è nullo se:
a	prevede un termine inferiore a due anni o, nel caso di cose usate, inferiore a un anno;
b	la cosa è destinata all'uso personale o familiare del compratore; e
c	il venditore agisce nell'ambito della sua attività professionale o commerciale.
5	Le eccezioni del compratore per i difetti della cosa continuano a sussistere se la notificazione prevista dalla legge è stata fatta al venditore entro il termine di prescrizione.
6	Il venditore non può invocare la prescrizione ove sia provato che ha intenzionalmente ingannato il compratore. La presente disposizione non si applica al termine di 30 anni di cui al capoverso 3.

OR, sondern die fünfjährige von Art. 371 Abs. 2

SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 371 - 1 I diritti del committente per i difetti dell'opera si prescrivono in due anni dalla consegna della stessa. Il termine è tuttavia di cinque anni se i difetti di un'opera mobiliare integrata in un'opera immobiliare conformemente all'uso cui è normalmente destinata hanno causato i difetti dell'opera immobiliare.
1	I diritti del committente per i difetti dell'opera si prescrivono in due anni dalla consegna della stessa. Il termine è tuttavia di cinque anni se i difetti di un'opera mobiliare integrata in un'opera immobiliare conformemente all'uso cui è normalmente destinata hanno causato i difetti dell'opera immobiliare.
2	I diritti del committente per i difetti di un'opera immobiliare si prescrivono in cinque anni dalla consegna della stessa tanto contro l'appaltatore quanto contro l'architetto o l'ingegnere che hanno prestato lavoro nell'esecuzione dell'opera.
3	Per il resto si applicano per analogia le norme relative alla prescrizione dei corrispondenti diritti del compratore.

OR komme zur Anwendung, und hat deshalb die Verjährungseinrede des Beklagten abgewiesen. Die hier streitige Frage wird auch in der Literatur nicht einheitlich beantwortet. Ein Teil der Lehre versteht Art. 365 Abs. 1

SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 365 - 1 Se l'appaltatore assume la somministrazione della materia, è responsabile verso il committente della buona qualità della medesima ed è tenuto alla garanzia come il venditore.
1	Se l'appaltatore assume la somministrazione della materia, è responsabile verso il committente della buona qualità della medesima ed è tenuto alla garanzia come il venditore.
2	L'appaltatore deve adoperare con tutta diligenza la materia somministrata dal committente, deve rendergli conto dell'uso fattone e restituirgli quanto sia per restare.
3	Ove durante l'esecuzione dell'opera si manifestino dei difetti nella materia somministrata dal committente o nel terreno destinato alla costruzione, o si verifichino dei fatti che ne compromettano il regolare e puntuale adempimento, l'appaltatore deve senza indugio darne avviso al committente, sotto pena di sottostare ai danni che ne possono derivare.

OR als allgemeine Verweisung auf die gesetzlichen Regeln des Kaufvertrages (BECKER, N. 2 zu Art. 365

SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 365 - 1 Se l'appaltatore assume la somministrazione della materia, è responsabile verso il committente della buona qualità della medesima ed è tenuto alla garanzia come il venditore.
1	Se l'appaltatore assume la somministrazione della materia, è responsabile verso il committente della buona qualità della medesima ed è tenuto alla garanzia come il venditore.
2	L'appaltatore deve adoperare con tutta diligenza la materia somministrata dal committente, deve rendergli conto dell'uso fattone e restituirgli quanto sia per restare.
3	Ove durante l'esecuzione dell'opera si manifestino dei difetti nella materia somministrata dal committente o nel terreno destinato alla costruzione, o si verifichino dei fatti che ne compromettano il regolare e puntuale adempimento, l'appaltatore deve senza indugio darne avviso al committente, sotto pena di sottostare ai danni che ne possono derivare.

OR; OSER/SCHÖNENBERGER, N. 2 zu Art. 365

SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 365 - 1 Se l'appaltatore assume la somministrazione della materia, è responsabile verso il committente della buona qualità della medesima ed è tenuto alla garanzia come il venditore.
1	Se l'appaltatore assume la somministrazione della materia, è responsabile verso il committente della buona qualità della medesima ed è tenuto alla garanzia come il venditore.
2	L'appaltatore deve adoperare con tutta diligenza la materia somministrata dal committente, deve rendergli conto dell'uso fattone e restituirgli quanto sia per restare.
3	Ove durante l'esecuzione dell'opera si manifestino dei difetti nella materia somministrata dal committente o nel terreno destinato alla costruzione, o si verifichino dei fatti che ne compromettano il regolare e puntuale adempimento, l'appaltatore deve senza indugio darne avviso al committente, sotto pena di sottostare ai danni che ne possono derivare.

OR; GAUTSCHI, N. 8d zu Art. 365

SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 365 - 1 Se l'appaltatore assume la somministrazione della materia, è responsabile verso il committente della buona qualità della medesima ed è tenuto alla garanzia come il venditore.
1	Se l'appaltatore assume la somministrazione della materia, è responsabile verso il committente della buona qualità della medesima ed è tenuto alla garanzia come il venditore.
2	L'appaltatore deve adoperare con tutta diligenza la materia somministrata dal committente, deve rendergli conto dell'uso fattone e restituirgli quanto sia per restare.
3	Ove durante l'esecuzione dell'opera si manifestino dei difetti nella materia somministrata dal committente o nel terreno destinato alla costruzione, o si verifichino dei fatti che ne compromettano il regolare e puntuale adempimento, l'appaltatore deve senza indugio darne avviso al committente, sotto pena di sottostare ai danni che ne possono derivare.

OR; GIGER, N. 8 der Vorbemerkungen zu Art. 197

SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 197 - 1 Il venditore risponde verso il compratore tanto delle qualità promesse quanto dei difetti che, materialmente o giuridicamente, tolgono o diminuiscono notevolmente il valore della cosa o l'attitudine all'uso cui è destinata.
1	Il venditore risponde verso il compratore tanto delle qualità promesse quanto dei difetti che, materialmente o giuridicamente, tolgono o diminuiscono notevolmente il valore della cosa o l'attitudine all'uso cui è destinata.
2	Egli risponde anche se tali difetti non gli erano noti.

-210

SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 210 - 1 Le azioni di garanzia per i difetti della cosa si prescrivono in due anni dalla consegna della cosa al compratore, quand'anche questi ne abbia scoperto i difetti soltanto più tardi, salvo che il venditore abbia promesso la garanzia per un tempo più lungo.
1	Le azioni di garanzia per i difetti della cosa si prescrivono in due anni dalla consegna della cosa al compratore, quand'anche questi ne abbia scoperto i difetti soltanto più tardi, salvo che il venditore abbia promesso la garanzia per un tempo più lungo.
2	Il termine è di cinque anni se i difetti di una cosa integrata in un'opera immobiliare conformemente all'uso cui è normalmente destinata hanno causato i difetti dell'opera.
3	Per i beni culturali ai sensi dell'articolo 2 capoverso 1 della legge del 20 giugno 200377 sul trasferimento dei beni culturali l'azione si prescrive in un anno dopo che il compratore ha scoperto il vizio, ma in ogni caso in 30 anni dopo la conclusione del contratto.
4	Qualunque patto che riduca il termine di prescrizione è nullo se:
a	prevede un termine inferiore a due anni o, nel caso di cose usate, inferiore a un anno;
b	la cosa è destinata all'uso personale o familiare del compratore; e
c	il venditore agisce nell'ambito della sua attività professionale o commerciale.
5	Le eccezioni del compratore per i difetti della cosa continuano a sussistere se la notificazione prevista dalla legge è stata fatta al venditore entro il termine di prescrizione.
6	Il venditore non può invocare la prescrizione ove sia provato che ha intenzionalmente ingannato il compratore. La presente disposizione non si applica al termine di 30 anni di cui al capoverso 3.

OR; PEDRAZZINI, SPR, Bd. VII/1, S. 522 mit kritischer Fn. 44a). In der neueren Literatur wird dagegen überwiegend die Auffassung vertreten, Art. 365 Abs. 1

SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 365 - 1 Se l'appaltatore assume la somministrazione della materia, è responsabile verso il committente della buona qualità della medesima ed è tenuto alla garanzia come il venditore.
1	Se l'appaltatore assume la somministrazione della materia, è responsabile verso il committente della buona qualità della medesima ed è tenuto alla garanzia come il venditore.
2	L'appaltatore deve adoperare con tutta diligenza la materia somministrata dal committente, deve rendergli conto dell'uso fattone e restituirgli quanto sia per restare.
3	Ove durante l'esecuzione dell'opera si manifestino dei difetti nella materia somministrata dal committente o nel terreno destinato alla costruzione, o si verifichino dei fatti che ne compromettano il regolare e puntuale adempimento, l'appaltatore deve senza indugio darne avviso al committente, sotto pena di sottostare ai danni che ne possono derivare.

OR verweise nur bezüglich der Rechtsgewährleistung für den gelieferten Stoff auf die Regeln des Kaufvertragsrechts, während für die Sachgewährleistung das Werkvertragsrecht und insbesondere auch dessen Verjährungsfristen gälten (GAUCH, a.a.O., S. 285 ff. Rz. 1002 ff.; TERCIER, La partie spéciale du Code des obligations, S. 330/31 Rz. 2544 f.; HONSELL, Schweiz. Obligationenrecht, Besonderer Teil, S. 197). Dieser zweiten Auffassung ist zuzustimmen. Sie lässt sich einerseits auf die Entstehungsgeschichte von Art. 365 Abs. 1

SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 365 - 1 Se l'appaltatore assume la somministrazione della materia, è responsabile verso il committente della buona qualità della medesima ed è tenuto alla garanzia come il venditore.
1	Se l'appaltatore assume la somministrazione della materia, è responsabile verso il committente della buona qualità della medesima ed è tenuto alla garanzia come il venditore.
2	L'appaltatore deve adoperare con tutta diligenza la materia somministrata dal committente, deve rendergli conto dell'uso fattone e restituirgli quanto sia per restare.
3	Ove durante l'esecuzione dell'opera si manifestino dei difetti nella materia somministrata dal committente o nel terreno destinato alla costruzione, o si verifichino dei fatti che ne compromettano il regolare e puntuale adempimento, l'appaltatore deve senza indugio darne avviso al committente, sotto pena di sottostare ai danni che ne possono derivare.

OR stützen (vgl. dazu GAUCH, a.a.O., S. 286 Rz. 1008 f.) und ist andererseits allein mit Sinn und Zweck dieser Vorschrift sowie der Systematik des Gesetzes zu vereinbaren. So setzt Art. 371 Abs. 2

SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 371 - 1 I diritti del committente per i difetti dell'opera si prescrivono in due anni dalla consegna della stessa. Il termine è tuttavia di cinque anni se i difetti di un'opera mobiliare integrata in un'opera immobiliare conformemente all'uso cui è normalmente destinata hanno causato i difetti dell'opera immobiliare.
1	I diritti del committente per i difetti dell'opera si prescrivono in due anni dalla consegna della stessa. Il termine è tuttavia di cinque anni se i difetti di un'opera mobiliare integrata in un'opera immobiliare conformemente all'uso cui è normalmente destinata hanno causato i difetti dell'opera immobiliare.
2	I diritti del committente per i difetti di un'opera immobiliare si prescrivono in cinque anni dalla consegna della stessa tanto contro l'appaltatore quanto contro l'architetto o l'ingegnere che hanno prestato lavoro nell'esecuzione dell'opera.
3	Per il resto si applicano per analogia le norme relative alla prescrizione dei corrispondenti diritti del compratore.

OR die Verjährungsfrist für Ansprüche aus Mängeln eines unbeweglichen Bauwerks darum auf fünf Jahre fest, weil oft erst nach längerer Zeit erkennbar wird, ob das Werk stabil gebaut ist oder den Anforderungen der atmosphärischen Verhältnisse standhält (BGE 93 II 245). Dieser Zweckgedanke gilt jedoch sowohl
BGE 117 II 425 S. 429

hinsichtlich der Eignung des verwendeten Stoffes wie auch der Art seines Einbaus. Die Absicht des Gesetzgebers war daher offensichtlich in den Regelungsbereichen von Art. 219 Abs. 3

SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 219 - 1 Salvo patto contrario il venditore deve risarcire il compratore, qualora il fondo non avesse la misura indicata dal contratto.
1	Salvo patto contrario il venditore deve risarcire il compratore, qualora il fondo non avesse la misura indicata dal contratto.
2	Se il fondo non ha la misura indicata dal registro fondiario in base ai rilievi ufficiali, il venditore non ha l'obbligo del risarcimento se non in quanto avesse espressamente stipulato tale garanzia.
3	L'obbligo di garanzia per i difetti di un fabbricato si prescrive col decorso di cinque anni dall'acquisto della proprietà.

OR und Art. 371 Abs. 2

SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 371 - 1 I diritti del committente per i difetti dell'opera si prescrivono in due anni dalla consegna della stessa. Il termine è tuttavia di cinque anni se i difetti di un'opera mobiliare integrata in un'opera immobiliare conformemente all'uso cui è normalmente destinata hanno causato i difetti dell'opera immobiliare.
1	I diritti del committente per i difetti dell'opera si prescrivono in due anni dalla consegna della stessa. Il termine è tuttavia di cinque anni se i difetti di un'opera mobiliare integrata in un'opera immobiliare conformemente all'uso cui è normalmente destinata hanno causato i difetti dell'opera immobiliare.
2	I diritti del committente per i difetti di un'opera immobiliare si prescrivono in cinque anni dalla consegna della stessa tanto contro l'appaltatore quanto contro l'architetto o l'ingegnere che hanno prestato lavoro nell'esecuzione dell'opera.
3	Per il resto si applicano per analogia le norme relative alla prescrizione dei corrispondenti diritti del compratore.

OR die gleiche. Zu berücksichtigen ist zudem, dass auch im Fall des Kaufs einer zukünftigen unbeweglichen Sache die Gewährleistungsansprüche wegen Gebäudemängeln mit Ablauf von fünf Jahren verjähren, und zwar unabhängig von den Ursachen der Mängel. Umso weniger ist es gerechtfertigt, bei einem Werkvertrag, der ein unbewegliches Bauwerk betrifft, von der kürzeren Frist des Mobiliarkaufs auszugehen. Schliesslich wäre ein Auseinanderfallen der Verjährungsfristen hinsichtlich Stoff- und anderen Mängeln auch vom prozessualen Gesichtspunkt aus problematisch, weil es oft schwierig ist, die Zuordnung beweismässig abzuklären. Aus all diesen Gründen ist mit der Vorinstanz davon auszugehen, dass die Verjährungsfrist von Art. 371 Abs. 2

SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 371 - 1 I diritti del committente per i difetti dell'opera si prescrivono in due anni dalla consegna della stessa. Il termine è tuttavia di cinque anni se i difetti di un'opera mobiliare integrata in un'opera immobiliare conformemente all'uso cui è normalmente destinata hanno causato i difetti dell'opera immobiliare.
1	I diritti del committente per i difetti dell'opera si prescrivono in due anni dalla consegna della stessa. Il termine è tuttavia di cinque anni se i difetti di un'opera mobiliare integrata in un'opera immobiliare conformemente all'uso cui è normalmente destinata hanno causato i difetti dell'opera immobiliare.
2	I diritti del committente per i difetti di un'opera immobiliare si prescrivono in cinque anni dalla consegna della stessa tanto contro l'appaltatore quanto contro l'architetto o l'ingegnere che hanno prestato lavoro nell'esecuzione dell'opera.
3	Per il resto si applicano per analogia le norme relative alla prescrizione dei corrispondenti diritti del compratore.

OR auch für Ansprüche aus Stoffmängeln eines unbeweglichen Bauwerkes gilt, für das der Unternehmer den Stoff geliefert hat. Der Beklagte bestreitet im übrigen zu Recht nicht, dass der Werkvertrag mit der Klägerin ein unbewegliches Bauwerk im Sinne von Art. 371 Abs. 2

SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 371 - 1 I diritti del committente per i difetti dell'opera si prescrivono in due anni dalla consegna della stessa. Il termine è tuttavia di cinque anni se i difetti di un'opera mobiliare integrata in un'opera immobiliare conformemente all'uso cui è normalmente destinata hanno causato i difetti dell'opera immobiliare.
1	I diritti del committente per i difetti dell'opera si prescrivono in due anni dalla consegna della stessa. Il termine è tuttavia di cinque anni se i difetti di un'opera mobiliare integrata in un'opera immobiliare conformemente all'uso cui è normalmente destinata hanno causato i difetti dell'opera immobiliare.
2	I diritti del committente per i difetti di un'opera immobiliare si prescrivono in cinque anni dalla consegna della stessa tanto contro l'appaltatore quanto contro l'architetto o l'ingegnere che hanno prestato lavoro nell'esecuzione dell'opera.
3	Per il resto si applicano per analogia le norme relative alla prescrizione dei corrispondenti diritti del compratore.

OR zum Gegenstand hat. Er anerkennt überdies, dass die eingeklagten Ansprüche nicht verjährt sind, falls die fünfjährige Frist zur Anwendung gelangt.