Urteilskopf

116 II 689

120. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 18. Dezember 1990 i.S. Bank X gegen M. H. (Berufung)
Regeste (de):

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Regesto (it):


Sachverhalt ab Seite 689

BGE 116 II 689 S. 689

A.- Über die von ihm beherrschte Gesellschaft N. S.p.a. beaufragte K. H. in den Jahren 1969 und 1970 die Bank X (Beklagte), der K. H. AG einen treuhänderischen Kredit von DM 750'000.-- zu gewähren, wobei Rückzahlungen aus dem Darlehen bis zu DM 600'000.-- seinem Privatkonto bei der Beklagten gutgeschrieben werden sollten. Mit Vertrag vom 1. Oktober 1975 trat die ebenfalls von K. H. beherrschte I. an Stelle der N. S.p.a. in die Rechtsstellung der Treugeberin ein. Die beiden Gesellschaften I. und K. H. AG trat K. H. mit Rechtsgeschäft unter Lebenden seinem Sohn M. H. (Kläger) ab. Das Privatkonto, auf welches die Rückzahlungen angewiesen wurden, ging mit seinem Tod auf die Ehefrau als Alleinerbin und nach deren Ableben auf die Geschwister des Klägers über. Noch zu Lebzeiten seiner Mutter hatte der Kläger die Beklagte angewiesen, die Zahlungen aus dem Treuhandkredit nicht mehr deren Privatkonto, sondern der I. gutzuschreiben. Die Beklagte nahm diese Weisung entgegen, ohne sich näher um die Legitimation
BGE 116 II 689 S. 690

des Klägers zu kümmern, und leitete erhebliche Beträge weisungsgemäss um.
B.- Der Kläger hielt bei der Beklagten Guthaben von insgesamt Fr. 196'942.--, welchen Betrag nebst Zins er mit Klage vom 28. März 1989 zur Auszahlung forderte. Die Beklagte widersetzte sich dem Begehren mit einer Verrechnungsforderung auf Schadenersatz und ungerechtfertigte Bereicherung von Fr. 256'836.30 aus vollmachtloser Stellvertretung. Am 11. April 1990 schützte das Handelsgericht des Kantons Zürich die Klage im Betrage von Fr. 29'051.10 nebst Zins. Das Bundesgericht heisst die Berufung der Beklagten teilweise gut und weist die Streitsache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen

Aus den Erwägungen:

3. Für die rechtliche Beurteilung der Streitsache ist davon auszugehen, dass der Kläger als vollmachtloser Stellvertreter seiner Mutter die Beklagte wissentlich und willentlich angewiesen hat, bestimmte Gelder nicht deren Privatkonto, sondern demjenigen der I. gutzuschreiben, dass die Beklagte ihrerseits die Legitimation des Klägers zu dieser Anweisung nicht geprüft hat und mit Zahlungen von Fr. 188'782.30 an die jetzigen Inhaber des Privatkontos sowie mit Fr. 63'054.-- an Prozesskosten, total mit Fr. 251'836.30, zu Verlust gekommen ist. Das Handelsgericht bejaht grundsätzlich die Haftung des Klägers nach Art. 39 Abs. 1
SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag
OR Art. 39 - 1 Wird die Genehmigung ausdrücklich oder stillschweigend abgelehnt, so kann derjenige, der als Stellvertreter gehandelt hat, auf Ersatz des aus dem Dahinfallen des Vertrages erwachsenen Schadens belangt werden, sofern er nicht nachweist, dass der andere den Mangel der Vollmacht kannte oder hätte kennen sollen.
1    Wird die Genehmigung ausdrücklich oder stillschweigend abgelehnt, so kann derjenige, der als Stellvertreter gehandelt hat, auf Ersatz des aus dem Dahinfallen des Vertrages erwachsenen Schadens belangt werden, sofern er nicht nachweist, dass der andere den Mangel der Vollmacht kannte oder hätte kennen sollen.
2    Bei Verschulden des Vertreters kann der Richter, wo es der Billigkeit entspricht, auf Ersatz weitern Schadens erkennen.
3    In allen Fällen bleibt die Forderung aus ungerechtfertigter Bereicherung vorbehalten.
OR für diesen Verlust, setzt die Ersatzpflicht aber zufolge Selbstverschuldens der Beklagten in Anwendung von Art. 44 Abs. 1
SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag
OR Art. 44 - 1 Hat der Geschädigte in die schädigende Handlung eingewilligt, oder haben Umstände, für die er einstehen muss, auf die Entstehung oder Verschlimmerung des Schadens eingewirkt oder die Stellung des Ersatzpflichtigen sonst erschwert, so kann der Richter die Ersatzpflicht ermässigen oder gänzlich von ihr entbinden.
1    Hat der Geschädigte in die schädigende Handlung eingewilligt, oder haben Umstände, für die er einstehen muss, auf die Entstehung oder Verschlimmerung des Schadens eingewirkt oder die Stellung des Ersatzpflichtigen sonst erschwert, so kann der Richter die Ersatzpflicht ermässigen oder gänzlich von ihr entbinden.
2    Würde ein Ersatzpflichtiger, der den Schaden weder absichtlich noch grobfahrlässig verursacht hat, durch Leistung des Ersatzes in eine Notlage versetzt, so kann der Richter auch aus diesem Grunde die Ersatzpflicht ermässigen.
OR um einen Drittel auf Fr. 167'890.90 herab und verrechnet diesen Betrag mit dem Guthaben des Klägers bei der Beklagten. Die Beklagte wendet sich unter Berufung auf Art. 38 ff
SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag
OR Art. 38 - 1 Hat jemand, ohne dazu ermächtigt zu sein, als Stellvertreter einen Vertrag abgeschlossen, so wird der Vertretene nur dann Gläubiger oder Schuldner, wenn er den Vertrag genehmigt.
1    Hat jemand, ohne dazu ermächtigt zu sein, als Stellvertreter einen Vertrag abgeschlossen, so wird der Vertretene nur dann Gläubiger oder Schuldner, wenn er den Vertrag genehmigt.
2    Der andere ist berechtigt, von dem Vertretenen innerhalb einer angemessenen Frist eine Erklärung über die Genehmigung zu verlangen und ist nicht mehr gebunden, wenn der Vertretene nicht binnen dieser Frist die Genehmigung erklärt.
., 41 ff. und 62 ff. OR gegen die Kürzung, der Kläger gegen einen Schadenersatz- oder Bereicherungsanspruch der Beklagten.
a) Nach Art. 39 Abs. 1
SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag
OR Art. 39 - 1 Wird die Genehmigung ausdrücklich oder stillschweigend abgelehnt, so kann derjenige, der als Stellvertreter gehandelt hat, auf Ersatz des aus dem Dahinfallen des Vertrages erwachsenen Schadens belangt werden, sofern er nicht nachweist, dass der andere den Mangel der Vollmacht kannte oder hätte kennen sollen.
1    Wird die Genehmigung ausdrücklich oder stillschweigend abgelehnt, so kann derjenige, der als Stellvertreter gehandelt hat, auf Ersatz des aus dem Dahinfallen des Vertrages erwachsenen Schadens belangt werden, sofern er nicht nachweist, dass der andere den Mangel der Vollmacht kannte oder hätte kennen sollen.
2    Bei Verschulden des Vertreters kann der Richter, wo es der Billigkeit entspricht, auf Ersatz weitern Schadens erkennen.
3    In allen Fällen bleibt die Forderung aus ungerechtfertigter Bereicherung vorbehalten.
OR haftet der vollmachtlose Stellvertreter für das negative, bei Verschulden nach Billigkeit zudem für das positive Interesse des Dritten (Art. 39 Abs. 2
SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag
OR Art. 39 - 1 Wird die Genehmigung ausdrücklich oder stillschweigend abgelehnt, so kann derjenige, der als Stellvertreter gehandelt hat, auf Ersatz des aus dem Dahinfallen des Vertrages erwachsenen Schadens belangt werden, sofern er nicht nachweist, dass der andere den Mangel der Vollmacht kannte oder hätte kennen sollen.
1    Wird die Genehmigung ausdrücklich oder stillschweigend abgelehnt, so kann derjenige, der als Stellvertreter gehandelt hat, auf Ersatz des aus dem Dahinfallen des Vertrages erwachsenen Schadens belangt werden, sofern er nicht nachweist, dass der andere den Mangel der Vollmacht kannte oder hätte kennen sollen.
2    Bei Verschulden des Vertreters kann der Richter, wo es der Billigkeit entspricht, auf Ersatz weitern Schadens erkennen.
3    In allen Fällen bleibt die Forderung aus ungerechtfertigter Bereicherung vorbehalten.
OR), sofern dieser den Mangel der Vollmacht weder gekannt hat noch hätte kennen sollen (BGE 106 II 132 E. 5 mit Hinweis). Vorbehalten bleibt zudem die Forderung aus ungerechtfertigter Bereicherung (Art. 39 Abs. 3
SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag
OR Art. 39 - 1 Wird die Genehmigung ausdrücklich oder stillschweigend abgelehnt, so kann derjenige, der als Stellvertreter gehandelt hat, auf Ersatz des aus dem Dahinfallen des Vertrages erwachsenen Schadens belangt werden, sofern er nicht nachweist, dass der andere den Mangel der Vollmacht kannte oder hätte kennen sollen.
1    Wird die Genehmigung ausdrücklich oder stillschweigend abgelehnt, so kann derjenige, der als Stellvertreter gehandelt hat, auf Ersatz des aus dem Dahinfallen des Vertrages erwachsenen Schadens belangt werden, sofern er nicht nachweist, dass der andere den Mangel der Vollmacht kannte oder hätte kennen sollen.
2    Bei Verschulden des Vertreters kann der Richter, wo es der Billigkeit entspricht, auf Ersatz weitern Schadens erkennen.
3    In allen Fällen bleibt die Forderung aus ungerechtfertigter Bereicherung vorbehalten.
OR).

BGE 116 II 689 S. 691

b) Die Fragen, ob die Beklagte den Mangel der Vollmacht hätte kennen müssen, und wie sich dieser Umstand allenfalls auf die Leistungspflicht des Klägers auswirkt, sind ohne Bedeutung, soweit der Anspruch der Beklagten sich auf Bereicherungsrecht (Art. 62 ff
SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag
OR Art. 62 - 1 Wer in ungerechtfertigter Weise aus dem Vermögen eines andern bereichert worden ist, hat die Bereicherung zurückzuerstatten.
1    Wer in ungerechtfertigter Weise aus dem Vermögen eines andern bereichert worden ist, hat die Bereicherung zurückzuerstatten.
2    Insbesondere tritt diese Verbindlichkeit dann ein, wenn jemand ohne jeden gültigen Grund oder aus einem nicht verwirklichten oder nachträglich weggefallenen Grund eine Zuwendung erhalten hat.
. OR) abzustützen vermag, da dieser Anspruch nach Art. 39 Abs. 3
SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag
OR Art. 39 - 1 Wird die Genehmigung ausdrücklich oder stillschweigend abgelehnt, so kann derjenige, der als Stellvertreter gehandelt hat, auf Ersatz des aus dem Dahinfallen des Vertrages erwachsenen Schadens belangt werden, sofern er nicht nachweist, dass der andere den Mangel der Vollmacht kannte oder hätte kennen sollen.
1    Wird die Genehmigung ausdrücklich oder stillschweigend abgelehnt, so kann derjenige, der als Stellvertreter gehandelt hat, auf Ersatz des aus dem Dahinfallen des Vertrages erwachsenen Schadens belangt werden, sofern er nicht nachweist, dass der andere den Mangel der Vollmacht kannte oder hätte kennen sollen.
2    Bei Verschulden des Vertreters kann der Richter, wo es der Billigkeit entspricht, auf Ersatz weitern Schadens erkennen.
3    In allen Fällen bleibt die Forderung aus ungerechtfertigter Bereicherung vorbehalten.
OR in allen Fällen vorbehalten bleibt (BGE 90 II 414 E. 5b). Ein Bereicherungsanspruch steht dem Dritten nicht nur gegenüber dem angeblich Vertretenen zu, der die Leistung empfangen, sondern auch gegenüber dem vollmachtlosen Stellvertreter, der sie zu Handen des angeblich Vertretenen entgegengenommen hat (BGE 97 II 71 E. 4b, BGE 90 II 414 E. 5b). Aus ungerechtfertigter Bereicherung wird der vollmachtlose Stellvertreter auch rückerstattungspflichtig, wenn er die Leistung seinerseits einem Unbeteiligten, d.h. einem Vierten weitergegeben hat (ZÄCH, N 78 zu Art. 39
SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag
OR Art. 39 - 1 Wird die Genehmigung ausdrücklich oder stillschweigend abgelehnt, so kann derjenige, der als Stellvertreter gehandelt hat, auf Ersatz des aus dem Dahinfallen des Vertrages erwachsenen Schadens belangt werden, sofern er nicht nachweist, dass der andere den Mangel der Vollmacht kannte oder hätte kennen sollen.
1    Wird die Genehmigung ausdrücklich oder stillschweigend abgelehnt, so kann derjenige, der als Stellvertreter gehandelt hat, auf Ersatz des aus dem Dahinfallen des Vertrages erwachsenen Schadens belangt werden, sofern er nicht nachweist, dass der andere den Mangel der Vollmacht kannte oder hätte kennen sollen.
2    Bei Verschulden des Vertreters kann der Richter, wo es der Billigkeit entspricht, auf Ersatz weitern Schadens erkennen.
3    In allen Fällen bleibt die Forderung aus ungerechtfertigter Bereicherung vorbehalten.
OR). Vorliegend hat der Kläger als vollmachtloser Stellvertreter indessen keine unmittelbare Leistung empfangen, sondern diese durch Anweisung an die Beklagte der I. zukommen lassen. Es stellt sich die Frage, ob er aus ungerechtfertigter Bereicherung haftet oder sich darauf berufen kann, gegebenenfalls sei nicht er, sondern I. ungerechtfertigt bereichert. aa) Wird eine Anweisung aus dem Deckungsverhältnis oder aus dem Valutaverhältnis fehlerhaft und damit rechtsgrundlos erteilt und vollzogen, entsteht der Bereicherungsanspruch unter den Personen, zwischen denen die grundlose Zuwendung stattgefunden hat, somit entweder zwischen denjenigen des Deckungs- oder denjenigen des Valutaverhältnisses (VON TUHR/PETER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, Band I, 3. Aufl. 1979, S. 477/8 mit zahlreichen Hinweisen). Gleiches gilt, wenn es in beiden Leistungsverhältnissen an einem Rechtsgrund fehlt; auch diesfalls ist ein unmittelbarer Bereicherungsanspruch des Angewiesenen gegen den Leistungsempfänger zu verneinen. Die Rückabwicklung ist unter den jeweils an einem der Leistungsverhältnisse Beteiligten vorzunehmen und der Anweisende muss sich einen sogenannten Durchgangsverkehr anrechnen lassen, wie wenn die Leistung zunächst seinem Vermögen zugeflossen wäre (VON TUHR/PETER, a.a.O., S. 478 Fn. 28 mit Hinweisen). Andernfalls würde der Angewiesene Einwendungen des Leistungsempfängers aus dessen Rechtsbeziehungen zum Anweisenden oder aus Art. 64
SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag
OR Art. 64 - Die Rückerstattung kann insoweit nicht gefordert werden, als der Empfänger nachweisbar zur Zeit der Rückforderung nicht mehr bereichert ist, es sei denn, dass er sich der Bereicherung entäusserte und hierbei nicht in gutem Glauben war oder doch mit der Rückerstattung rechnen musste.
OR ausgesetzt, mithin Risiken aus Rechtsverhältnissen, auf deren Gestaltung er keinen Einfluss hatte.
BGE 116 II 689 S. 692

bb) Beruht der Rechtsfehler im Deckungsverhältnis auf mangelnder Vollmacht des anweisenden Stellvertreters, haftet der vollmachtlose Stellvertreter als Schuldner an Stelle oder je nach Verwendung der Leistung neben dem angeblich Vertretenen. Eine Bereicherung der Inhaber des Privatkontos ist vorliegend nicht erstellt, der Kläger somit gegenüber der Beklagten allein rückleistungspflichtig. Er muss sich den fingierten Durchgangserwerb als ungerechtfertigte Bereicherung anrechnen lassen. Ob im Valutaverhältnis gültig geleistet wurde, ist nach dem Gesagten im vorliegenden Verfahren nicht zu prüfen.
Allerdings ist der Kläger nicht im gesamten Ausmass des von der Vorinstanz festgestellten Verlusts der Beklagten ungerechtfertigt bereichert, vielmehr nur im Umfange seines Durchgangserwerbs, d.h. rechtsgrundlos erfolgten Leistungen der Beklagten an I. Deren genaue Höhe lässt sich den Feststellungen der Vorinstanz nicht entnehmen; sie braucht sich - insbesondere im Hinblick auf möglicherweise unterschiedliche Zinssätze - auch nicht mit den Zahlungen der Beklagten an die jetzigen Inhaber des Privatkontos gemäss dem Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 2. September 1988 zu decken. Den Betrag der rechtsgrundlos erfolgten Zuwendungen wird die Vorinstanz daher festzustellen haben. Daraus ergibt sich die Bereicherung des Klägers, welche nebst Bereicherungszins (BGE 84 II 186 E. 4) herauszugeben ist. Angesichts des verbindlich festgestellten Wissens des Klägers um die fehlende Vollmacht und aufgrund seines Handlungsvorsatzes ist ihm dabei die Entreicherungseinrede nach Art. 64
SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag
OR Art. 64 - Die Rückerstattung kann insoweit nicht gefordert werden, als der Empfänger nachweisbar zur Zeit der Rückforderung nicht mehr bereichert ist, es sei denn, dass er sich der Bereicherung entäusserte und hierbei nicht in gutem Glauben war oder doch mit der Rückerstattung rechnen musste.
OR von vornherein verschlossen (BGE 93 II 379; KELLER/SCHAUFELBERGER, Das Schweizerische Schuldrecht, Band III, S. 85). c) Soweit der verbindlich festgestellte Verlust der Beklagten von Fr. 251'863.30 die Bereicherung des Klägers übersteigt, stellt sie Schaden im Rechtssinne dar und es ist zu prüfen, ob der Kläger dafür Ersatz zu leisten hat. aa) Der Schadenersatzanspruch aus Art. 39
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OR Art. 39 - 1 Wird die Genehmigung ausdrücklich oder stillschweigend abgelehnt, so kann derjenige, der als Stellvertreter gehandelt hat, auf Ersatz des aus dem Dahinfallen des Vertrages erwachsenen Schadens belangt werden, sofern er nicht nachweist, dass der andere den Mangel der Vollmacht kannte oder hätte kennen sollen.
1    Wird die Genehmigung ausdrücklich oder stillschweigend abgelehnt, so kann derjenige, der als Stellvertreter gehandelt hat, auf Ersatz des aus dem Dahinfallen des Vertrages erwachsenen Schadens belangt werden, sofern er nicht nachweist, dass der andere den Mangel der Vollmacht kannte oder hätte kennen sollen.
2    Bei Verschulden des Vertreters kann der Richter, wo es der Billigkeit entspricht, auf Ersatz weitern Schadens erkennen.
3    In allen Fällen bleibt die Forderung aus ungerechtfertigter Bereicherung vorbehalten.
OR entfällt, wenn der Verhandlungspartner den Mangel der Vollmacht gekannt hat oder hätte kennen müssen (Abs. 1). Das Kennenmüssen entspricht der fahrlässigen Unkenntnis des Mangels, der Missachtung der nach den Umständen gebotenen Aufmerksamkeit (ZÄCH, N 19 zu Art. 39
SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag
OR Art. 39 - 1 Wird die Genehmigung ausdrücklich oder stillschweigend abgelehnt, so kann derjenige, der als Stellvertreter gehandelt hat, auf Ersatz des aus dem Dahinfallen des Vertrages erwachsenen Schadens belangt werden, sofern er nicht nachweist, dass der andere den Mangel der Vollmacht kannte oder hätte kennen sollen.
1    Wird die Genehmigung ausdrücklich oder stillschweigend abgelehnt, so kann derjenige, der als Stellvertreter gehandelt hat, auf Ersatz des aus dem Dahinfallen des Vertrages erwachsenen Schadens belangt werden, sofern er nicht nachweist, dass der andere den Mangel der Vollmacht kannte oder hätte kennen sollen.
2    Bei Verschulden des Vertreters kann der Richter, wo es der Billigkeit entspricht, auf Ersatz weitern Schadens erkennen.
3    In allen Fällen bleibt die Forderung aus ungerechtfertigter Bereicherung vorbehalten.
OR). Der Dritte muss folglich den Vollmachtsmangel dann kennen, wenn er die nach Art. 3 Abs. 2
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907
ZGB Art. 3 - 1 Wo das Gesetz eine Rechtswirkung an den guten Glauben einer Person geknüpft hat, ist dessen Dasein zu vermuten.
1    Wo das Gesetz eine Rechtswirkung an den guten Glauben einer Person geknüpft hat, ist dessen Dasein zu vermuten.
2    Wer bei der Aufmerksamkeit, wie sie nach den Umständen von ihm verlangt werden darf, nicht gutgläubig sein konnte, ist nicht berechtigt, sich auf den guten Glauben zu berufen.
ZGB geforderte Aufmerksamkeit ausser acht lässt und die Unaufmerksamkeit für die Unkenntnis des Vollmachtsmangels kausal ist (KOLLER, Der gute und
BGE 116 II 689 S. 693

der böse Glaube im allgemeinen Schuldrecht, S. 46 Rz. 167). Eine solche Unaufmerksamkeit der Beklagten bejaht die Vorinstanz zu Recht. Durch Stellvertreter angeordnete Bankanweisungen sind besonders sorgfältig zu überprüfen, Bankvollmachten bereits nach Verkehrsübung auf ihre Echtheit hin (ZÄCH, N 19 zu Art. 39
SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag
OR Art. 39 - 1 Wird die Genehmigung ausdrücklich oder stillschweigend abgelehnt, so kann derjenige, der als Stellvertreter gehandelt hat, auf Ersatz des aus dem Dahinfallen des Vertrages erwachsenen Schadens belangt werden, sofern er nicht nachweist, dass der andere den Mangel der Vollmacht kannte oder hätte kennen sollen.
1    Wird die Genehmigung ausdrücklich oder stillschweigend abgelehnt, so kann derjenige, der als Stellvertreter gehandelt hat, auf Ersatz des aus dem Dahinfallen des Vertrages erwachsenen Schadens belangt werden, sofern er nicht nachweist, dass der andere den Mangel der Vollmacht kannte oder hätte kennen sollen.
2    Bei Verschulden des Vertreters kann der Richter, wo es der Billigkeit entspricht, auf Ersatz weitern Schadens erkennen.
3    In allen Fällen bleibt die Forderung aus ungerechtfertigter Bereicherung vorbehalten.
OR). Eine Bank verletzt ihre Sorgfaltspflichten, wenn sie auf die Vorlage einer Vollmacht überhaupt verzichtet und dem angeblichen Stellvertreter bloss aufgrund bestehender Geschäftsbeziehungen und verwandtschaftlicher Bindungen zum Vertretenen Vertrauen schenkt. Beizupflichten ist der Vorinstanz zudem darin, dass die Sorgfaltspflichtverletzung und damit Fahrlässigkeit der Beklagten nicht als leicht zu werten ist. Kontrovers ist in der Lehre die Frage, welche Folgen ein Selbstverschulden des Dritten an der Unkenntnis des Vollmachtsmangels auf seinen Schadenersatzanspruch aus Art. 39
SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag
OR Art. 39 - 1 Wird die Genehmigung ausdrücklich oder stillschweigend abgelehnt, so kann derjenige, der als Stellvertreter gehandelt hat, auf Ersatz des aus dem Dahinfallen des Vertrages erwachsenen Schadens belangt werden, sofern er nicht nachweist, dass der andere den Mangel der Vollmacht kannte oder hätte kennen sollen.
1    Wird die Genehmigung ausdrücklich oder stillschweigend abgelehnt, so kann derjenige, der als Stellvertreter gehandelt hat, auf Ersatz des aus dem Dahinfallen des Vertrages erwachsenen Schadens belangt werden, sofern er nicht nachweist, dass der andere den Mangel der Vollmacht kannte oder hätte kennen sollen.
2    Bei Verschulden des Vertreters kann der Richter, wo es der Billigkeit entspricht, auf Ersatz weitern Schadens erkennen.
3    In allen Fällen bleibt die Forderung aus ungerechtfertigter Bereicherung vorbehalten.
OR zeitigt. Während einige Autoren im Fehlen eigenen Verschuldens eine negative Haftungsvoraussetzung erblicken und demzufolge bei gegebener Fahrlässigkeit einen Ersatzanspruch zwingend ausschliessen (ZÄCH, N 20 zu Art. 39
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OR Art. 39 - 1 Wird die Genehmigung ausdrücklich oder stillschweigend abgelehnt, so kann derjenige, der als Stellvertreter gehandelt hat, auf Ersatz des aus dem Dahinfallen des Vertrages erwachsenen Schadens belangt werden, sofern er nicht nachweist, dass der andere den Mangel der Vollmacht kannte oder hätte kennen sollen.
1    Wird die Genehmigung ausdrücklich oder stillschweigend abgelehnt, so kann derjenige, der als Stellvertreter gehandelt hat, auf Ersatz des aus dem Dahinfallen des Vertrages erwachsenen Schadens belangt werden, sofern er nicht nachweist, dass der andere den Mangel der Vollmacht kannte oder hätte kennen sollen.
2    Bei Verschulden des Vertreters kann der Richter, wo es der Billigkeit entspricht, auf Ersatz weitern Schadens erkennen.
3    In allen Fällen bleibt die Forderung aus ungerechtfertigter Bereicherung vorbehalten.
OR; BUCHER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2. Aufl. 1988, S. 644; KOLLER, a.a.O., S. 118 Rz. 381; GEORGES VIOLAND, Die Stellvertretung ohne Ermächtigung, Diss. St. Gallen 1988, S. 152), lassen andere ein Selbstverschulden des Dritten als blossen Herabsetzungsgrund im Sinne von Art. 44
SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag
OR Art. 44 - 1 Hat der Geschädigte in die schädigende Handlung eingewilligt, oder haben Umstände, für die er einstehen muss, auf die Entstehung oder Verschlimmerung des Schadens eingewirkt oder die Stellung des Ersatzpflichtigen sonst erschwert, so kann der Richter die Ersatzpflicht ermässigen oder gänzlich von ihr entbinden.
1    Hat der Geschädigte in die schädigende Handlung eingewilligt, oder haben Umstände, für die er einstehen muss, auf die Entstehung oder Verschlimmerung des Schadens eingewirkt oder die Stellung des Ersatzpflichtigen sonst erschwert, so kann der Richter die Ersatzpflicht ermässigen oder gänzlich von ihr entbinden.
2    Würde ein Ersatzpflichtiger, der den Schaden weder absichtlich noch grobfahrlässig verursacht hat, durch Leistung des Ersatzes in eine Notlage versetzt, so kann der Richter auch aus diesem Grunde die Ersatzpflicht ermässigen.
OR gelten (OSER/SCHÖNENBERGER, N 15 zu Art. 39
SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag
OR Art. 39 - 1 Wird die Genehmigung ausdrücklich oder stillschweigend abgelehnt, so kann derjenige, der als Stellvertreter gehandelt hat, auf Ersatz des aus dem Dahinfallen des Vertrages erwachsenen Schadens belangt werden, sofern er nicht nachweist, dass der andere den Mangel der Vollmacht kannte oder hätte kennen sollen.
1    Wird die Genehmigung ausdrücklich oder stillschweigend abgelehnt, so kann derjenige, der als Stellvertreter gehandelt hat, auf Ersatz des aus dem Dahinfallen des Vertrages erwachsenen Schadens belangt werden, sofern er nicht nachweist, dass der andere den Mangel der Vollmacht kannte oder hätte kennen sollen.
2    Bei Verschulden des Vertreters kann der Richter, wo es der Billigkeit entspricht, auf Ersatz weitern Schadens erkennen.
3    In allen Fällen bleibt die Forderung aus ungerechtfertigter Bereicherung vorbehalten.
OR; BECKER, N 7 zu Art. 39
SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag
OR Art. 39 - 1 Wird die Genehmigung ausdrücklich oder stillschweigend abgelehnt, so kann derjenige, der als Stellvertreter gehandelt hat, auf Ersatz des aus dem Dahinfallen des Vertrages erwachsenen Schadens belangt werden, sofern er nicht nachweist, dass der andere den Mangel der Vollmacht kannte oder hätte kennen sollen.
1    Wird die Genehmigung ausdrücklich oder stillschweigend abgelehnt, so kann derjenige, der als Stellvertreter gehandelt hat, auf Ersatz des aus dem Dahinfallen des Vertrages erwachsenen Schadens belangt werden, sofern er nicht nachweist, dass der andere den Mangel der Vollmacht kannte oder hätte kennen sollen.
2    Bei Verschulden des Vertreters kann der Richter, wo es der Billigkeit entspricht, auf Ersatz weitern Schadens erkennen.
3    In allen Fällen bleibt die Forderung aus ungerechtfertigter Bereicherung vorbehalten.
OR; PIOTET, Culpa in contrahendo, S. 102; ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, S. 276; KARL SCHERRER, Das negative Vertragsinteresse als Schadenersatz aus unwirksamen Verträgen, Diss. Zürich 1928, S. 39). Das Bundesgericht hat zu Art. 48 aOR ohne nähere Begründung die Auffassung vertreten, ein Selbstverschulden des Dritten gebe einen Herabsetzungsgrund ab (BGE 27 II 210 E. 8), sich später aber mit der Frage nicht mehr befasst. Nach anscheinend unbestrittener Auffassung zu § 179 Abs. 3 BGB, welcher inhaltlich dem schweizerischen Recht entspricht, schliesst Fahrlässigkeit des Dritten im deutschen Recht eine Haftung des vollmachtlosen Stellvertreters aus (SOERGEL/LEPTIEN, N 19 zu § 179 BGB; FLUME, Das Rechtsgeschäft, S. 804), und kommt insbesondere § 254 Abs. 1 BGB über die Herabsetzung des Schadenersatzes zufolge Selbstverschuldens des Geschädigten nicht zur Anwendung (THIELE, MünchKomm, N 42 zu § 179 BGB).
BGE 116 II 689 S. 694

bb) Eine Gesetzesbestimmung ist in erster Linie nach ihrem Wortlaut auszulegen. An einen klaren und unzweideutigen Gesetzeswortlaut ist die rechtsanwendende Behörde grundsätzlich gebunden, solange dieser den wirklichen Sinn der Norm wiedergibt (BGE 114 II 406 E. 3). Bei der Auslegung des Gesetzes ist auch systematischen Gesichtspunkten Rechnung zu tragen und danach zu trachten, eine Norm in das gesamte Rechtssystem zu integrieren und nach Möglichkeit Widersprüche zu vermeiden (BGE 114 Ia 197 E. cc).
Die Auffassung, schuldhafte Unaufmerksamkeit des Geschädigten schliesse die Haftung aus, steht im Einklang mit dem Gesetzestext, aber im Widerspruch zum allgemeinen schweizerischen Schadenausgleichssystem, welches im deliktischen (Art. 44
SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag
OR Art. 44 - 1 Hat der Geschädigte in die schädigende Handlung eingewilligt, oder haben Umstände, für die er einstehen muss, auf die Entstehung oder Verschlimmerung des Schadens eingewirkt oder die Stellung des Ersatzpflichtigen sonst erschwert, so kann der Richter die Ersatzpflicht ermässigen oder gänzlich von ihr entbinden.
1    Hat der Geschädigte in die schädigende Handlung eingewilligt, oder haben Umstände, für die er einstehen muss, auf die Entstehung oder Verschlimmerung des Schadens eingewirkt oder die Stellung des Ersatzpflichtigen sonst erschwert, so kann der Richter die Ersatzpflicht ermässigen oder gänzlich von ihr entbinden.
2    Würde ein Ersatzpflichtiger, der den Schaden weder absichtlich noch grobfahrlässig verursacht hat, durch Leistung des Ersatzes in eine Notlage versetzt, so kann der Richter auch aus diesem Grunde die Ersatzpflicht ermässigen.
OR) wie im vertraglichen (Art. 99 Abs. 3
SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag
OR Art. 99 - 1 Der Schuldner haftet im Allgemeinen für jedes Verschulden.
1    Der Schuldner haftet im Allgemeinen für jedes Verschulden.
2    Das Mass der Haftung richtet sich nach der besonderen Natur des Geschäftes und wird insbesondere milder beurteilt, wenn das Geschäft für den Schuldner keinerlei Vorteil bezweckt.
3    Im übrigen finden die Bestimmungen über das Mass der Haftung bei unerlaubten Handlungen auf das vertragswidrige Verhalten entsprechende Anwendung.
OR) Haftpflichtrecht das Selbstverschulden grundsätzlich bloss als Herabsetzungsgrund und nur ausnahmsweise als Ausschlussgrund wertet, nämlich dann, wenn es von einer solchen Intensität ist, dass der adäquate Kausalzusammenhang als unterbrochen erscheint. Der Bedeutungszusammenhang der Haftung des vollmachtlosen Stellvertreters zu den allgemeinen Grundsätzen des Haftpflichtrechts legt nahe, nicht jede als Sorgfaltspflichtverletzung zu wertende Unaufmerksamkeit des Partners sogleich als Haftungsausschluss zu verstehen, zumal dort nicht, wo auch der vollmachtlose Stellvertreter schuldhaft, namentlich vorsätzlich handelt. In solchen Fällen drängt sich vielmehr auf, Art. 44
SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag
OR Art. 44 - 1 Hat der Geschädigte in die schädigende Handlung eingewilligt, oder haben Umstände, für die er einstehen muss, auf die Entstehung oder Verschlimmerung des Schadens eingewirkt oder die Stellung des Ersatzpflichtigen sonst erschwert, so kann der Richter die Ersatzpflicht ermässigen oder gänzlich von ihr entbinden.
1    Hat der Geschädigte in die schädigende Handlung eingewilligt, oder haben Umstände, für die er einstehen muss, auf die Entstehung oder Verschlimmerung des Schadens eingewirkt oder die Stellung des Ersatzpflichtigen sonst erschwert, so kann der Richter die Ersatzpflicht ermässigen oder gänzlich von ihr entbinden.
2    Würde ein Ersatzpflichtiger, der den Schaden weder absichtlich noch grobfahrlässig verursacht hat, durch Leistung des Ersatzes in eine Notlage versetzt, so kann der Richter auch aus diesem Grunde die Ersatzpflicht ermässigen.
OR analog heranzuziehen, und das Mass der Haftung des vollmachtlosen Stellvertreters in Abwägung der gegenseitig zu vertretenden Umstände festzulegen. Diese Auffassung lässt sich namentlich auch mit dem Regelungsgedanken von Art. 39 Abs. 2
SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag
OR Art. 39 - 1 Wird die Genehmigung ausdrücklich oder stillschweigend abgelehnt, so kann derjenige, der als Stellvertreter gehandelt hat, auf Ersatz des aus dem Dahinfallen des Vertrages erwachsenen Schadens belangt werden, sofern er nicht nachweist, dass der andere den Mangel der Vollmacht kannte oder hätte kennen sollen.
1    Wird die Genehmigung ausdrücklich oder stillschweigend abgelehnt, so kann derjenige, der als Stellvertreter gehandelt hat, auf Ersatz des aus dem Dahinfallen des Vertrages erwachsenen Schadens belangt werden, sofern er nicht nachweist, dass der andere den Mangel der Vollmacht kannte oder hätte kennen sollen.
2    Bei Verschulden des Vertreters kann der Richter, wo es der Billigkeit entspricht, auf Ersatz weitern Schadens erkennen.
3    In allen Fällen bleibt die Forderung aus ungerechtfertigter Bereicherung vorbehalten.
OR in Einklang bringen, wonach der vollmachtlose Stellvertreter bei Verschulden auch für den weiteren Schaden, das positive Interesse, einzustehen hat, sofern dies der Billigkeit entspricht, und ein solcher Billigkeitsentscheid in Berücksichtigung aller wesentlichen Umstände zu ergehen hat (BGE 106 II 133 E. c). Im Rahmen dieses Ermessens aber besteht durchaus Raum, auch beidseitigem Verschulden angemessen Rechnung zu tragen. Insoweit ist daher die Rechtsauffassung der Vorinstanz nicht zu beanstanden. Der Kläger hat vorsätzlich vollmachtlos gehandelt; der Beklagten ist eine nicht leichte Sorgfaltspflichtverletzung (Fahrlässigkeit) vorzuwerfen. Eine Gewichtung des beidseitigen Verschuldens lässt die Kürzung des Schadenersatzanspruchs der Beklagten um einen Drittel in jeder Hinsicht als sachgerecht erscheinen.
Entscheidinformationen   •   DEFRITEN
Dokument : 116 II 689
Datum : 18. Dezember 1990
Publiziert : 31. Dezember 1991
Quelle : Bundesgericht
Status : 116 II 689
Sachgebiet : BGE - Zivilrecht
Gegenstand : Haftung des vollmachtlosen Stellvertreters (Art. 39 OR). 1. Der vollmachtlose Stellvertreter haftet aus Bereicherungsrecht


Gesetzesregister
OR: 38 
SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag
OR Art. 38 - 1 Hat jemand, ohne dazu ermächtigt zu sein, als Stellvertreter einen Vertrag abgeschlossen, so wird der Vertretene nur dann Gläubiger oder Schuldner, wenn er den Vertrag genehmigt.
1    Hat jemand, ohne dazu ermächtigt zu sein, als Stellvertreter einen Vertrag abgeschlossen, so wird der Vertretene nur dann Gläubiger oder Schuldner, wenn er den Vertrag genehmigt.
2    Der andere ist berechtigt, von dem Vertretenen innerhalb einer angemessenen Frist eine Erklärung über die Genehmigung zu verlangen und ist nicht mehr gebunden, wenn der Vertretene nicht binnen dieser Frist die Genehmigung erklärt.
39 
SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag
OR Art. 39 - 1 Wird die Genehmigung ausdrücklich oder stillschweigend abgelehnt, so kann derjenige, der als Stellvertreter gehandelt hat, auf Ersatz des aus dem Dahinfallen des Vertrages erwachsenen Schadens belangt werden, sofern er nicht nachweist, dass der andere den Mangel der Vollmacht kannte oder hätte kennen sollen.
1    Wird die Genehmigung ausdrücklich oder stillschweigend abgelehnt, so kann derjenige, der als Stellvertreter gehandelt hat, auf Ersatz des aus dem Dahinfallen des Vertrages erwachsenen Schadens belangt werden, sofern er nicht nachweist, dass der andere den Mangel der Vollmacht kannte oder hätte kennen sollen.
2    Bei Verschulden des Vertreters kann der Richter, wo es der Billigkeit entspricht, auf Ersatz weitern Schadens erkennen.
3    In allen Fällen bleibt die Forderung aus ungerechtfertigter Bereicherung vorbehalten.
44 
SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag
OR Art. 44 - 1 Hat der Geschädigte in die schädigende Handlung eingewilligt, oder haben Umstände, für die er einstehen muss, auf die Entstehung oder Verschlimmerung des Schadens eingewirkt oder die Stellung des Ersatzpflichtigen sonst erschwert, so kann der Richter die Ersatzpflicht ermässigen oder gänzlich von ihr entbinden.
1    Hat der Geschädigte in die schädigende Handlung eingewilligt, oder haben Umstände, für die er einstehen muss, auf die Entstehung oder Verschlimmerung des Schadens eingewirkt oder die Stellung des Ersatzpflichtigen sonst erschwert, so kann der Richter die Ersatzpflicht ermässigen oder gänzlich von ihr entbinden.
2    Würde ein Ersatzpflichtiger, der den Schaden weder absichtlich noch grobfahrlässig verursacht hat, durch Leistung des Ersatzes in eine Notlage versetzt, so kann der Richter auch aus diesem Grunde die Ersatzpflicht ermässigen.
62 
SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag
OR Art. 62 - 1 Wer in ungerechtfertigter Weise aus dem Vermögen eines andern bereichert worden ist, hat die Bereicherung zurückzuerstatten.
1    Wer in ungerechtfertigter Weise aus dem Vermögen eines andern bereichert worden ist, hat die Bereicherung zurückzuerstatten.
2    Insbesondere tritt diese Verbindlichkeit dann ein, wenn jemand ohne jeden gültigen Grund oder aus einem nicht verwirklichten oder nachträglich weggefallenen Grund eine Zuwendung erhalten hat.
64 
SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag
OR Art. 64 - Die Rückerstattung kann insoweit nicht gefordert werden, als der Empfänger nachweisbar zur Zeit der Rückforderung nicht mehr bereichert ist, es sei denn, dass er sich der Bereicherung entäusserte und hierbei nicht in gutem Glauben war oder doch mit der Rückerstattung rechnen musste.
99
SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag
OR Art. 99 - 1 Der Schuldner haftet im Allgemeinen für jedes Verschulden.
1    Der Schuldner haftet im Allgemeinen für jedes Verschulden.
2    Das Mass der Haftung richtet sich nach der besonderen Natur des Geschäftes und wird insbesondere milder beurteilt, wenn das Geschäft für den Schuldner keinerlei Vorteil bezweckt.
3    Im übrigen finden die Bestimmungen über das Mass der Haftung bei unerlaubten Handlungen auf das vertragswidrige Verhalten entsprechende Anwendung.
ZGB: 3
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907
ZGB Art. 3 - 1 Wo das Gesetz eine Rechtswirkung an den guten Glauben einer Person geknüpft hat, ist dessen Dasein zu vermuten.
1    Wo das Gesetz eine Rechtswirkung an den guten Glauben einer Person geknüpft hat, ist dessen Dasein zu vermuten.
2    Wer bei der Aufmerksamkeit, wie sie nach den Umständen von ihm verlangt werden darf, nicht gutgläubig sein konnte, ist nicht berechtigt, sich auf den guten Glauben zu berufen.
BGE Register
106-II-131 • 114-IA-191 • 114-II-404 • 116-II-689 • 27-II-199 • 84-II-179 • 90-II-404 • 93-II-379 • 97-II-66
Stichwortregister
Sortiert nach Häufigkeit oder Alphabet
angewiesener • ausmass der baute • begründung des entscheids • beklagter • berechnung • bereicherung • buch • bundesgericht • culpa in contrahendo • darlehen • deckung • echtheit • ehegatte • einwendung • empfang • ermessen • formmangel • frage • geld • geschwister • gewicht • handelsgericht • legitimation • mais • mass • mutter • negatives vertragsinteresse • norm • rechtsanwendung • rechtsgrund • rückerstattung • sachmangel • sachverhalt • schaden • schadenersatz • schuldner • schweizerisches recht • selbstverschulden • sorgfalt • stelle • tod • umfang • ungerechtfertigte bereicherung • verrechnungsforderung • verwandtschaft • vorinstanz • weisung • weiterer schaden • wert • wirkung • wissen • zins