BGE-103-IB-11 - 1977-02-15 - ATF - Droit administratif et droit international public - Art. 937 et art. 944 CO, art. 59 al. 1 ORC; inscription au registre du commerce, principe de la véracité. Le transfert au

Urteilskopf

103 Ib 11

3. Arrêt de la Ire Cour civile du 15 février 1977 dans la cause Barthalos contre Barthalos
Regeste (de):

Art. 937 und Art. 944 OR, Art. 59 Abs. 1 HRegV; Eintragung ins Handelsregister, Grundsatz der Firmenwahrheit.

Ist eine bestehende Geschäftsfirma im Handelsregister ganz oder teilweise auf einen anderen Namen zu übertragen, so bedarf es eines Rechtsgrundes, der sich aus einer Parteivereinbarung oder aus einem vollstreckbaren Urteil ergibt (E. 2 und 3). Der Registerführer darf die Übertragung nicht schon gestützt auf eine geänderte Sachlage vornehmen (E. 4).

Regeste (fr):

Art. 937 et art. 944 CO, art. 59 al. 1 ORC; inscription au registre du commerce, principe de la véracité.

Le transfert au registre du commerce de tout ou partie d'une raison de commerce existante implique un titre juridique, résultant de l'accord des parties ou d'un jugement exécutoire (consid. 2 et 3). Le préposé ne saurait donc procéder à ce transfert en se fondant sur la seule modification de la situation de fait (consid. 4).

Regesto (it):

Art. 937 e art. 944 CO, art. 59 cpv. 1 ORC; iscrizione nel registro di commercio, principio della veridicità.

L'iscrizione nel registro di commercio di un trasferimento totale o parziale di una ditta esistente presuppone un titolo giuridico che deve risultare dall'accordo delle parti o da una decisione giudiziaria esecutiva (consid. 2 e 3). L'ufficiale del registro di commercio non può iscrivere il trasferimento fondandosi sulla sola modifica della situazione di fatto (consid. 4).

Sachverhalt ab Seite 11

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Danielle Barthalos-Basmedjian, recourante, a été inscrite le 30 mars 1966 au registre du commerce de Genève en qualité de titulaire de l'entreprise individuelle "Maïdick, Mme D. Barthalos", qui a pour objet la fabrication, la représentation et le commerce de vêtements de prêt à porter pour femmes, à
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l'enseigne de ses trois magasins "La Folichonnerie" (15-17, place du Bourg-de-Four), "Peppermint" (6, rue de la Boulangerie) et "Primerose" (82, rue du Rhône). L'intimé son mari, Denis Barthalos, la secondait dans son exploitation moyennant salaire. Il a introduit le 3 novembre 1975 une demande en séparation de corps, convertie ensuite en demande en divorce. Dans une requête en mesures provisionnelles du 17 février 1976, il s'est prétendu "propriétaire avec son épouse" des trois boutiques précitées, cela a été contesté, bien que le bail de "La Folichonnerie" soit établi au nom des deux époux. Le juge a provisoirement prononcé une défense d'aliéner et il a bloqué les comptes bancaires du commerce. En marge du procès en divorce et sur l'invitation du préposé, Denis Barthalos a entrepris dès le 30 juin 1976 des démarches auprès du registre du commerce pour obtenir son inscription comme chef de la raison "Maïdick", celle de son épouse étant radiée. Il se prétend "seul exploitant de fait" des boutiques "La Folichonnerie" et "Peppermint", alors que son épouse s'occuperait du magasin "Primerose". Les 7 et 8 octobre 1976, le préposé a écarté l'opposition de dame Barthalos et ordonné l'inscription du mari comme titulaire de la raison individuelle "Denis Barthalos" 15-17, place du Bourg-de-Four, fabrication, représentation et commerce de vêtements de prêt à porter à l'enseigne de la Folichonnerie avec un magasin de vente à l'enseigne "Peppermint" (6, rue de la Boulangerie)". Peu importerait selon lui de savoir qui est juridiquement titulaire de la raison de commerce; seule la qualité d'exploitant de fait justifierait l'inscription. Reprenant cette argumentation, le Département cantonal genevois de l'économie publique a confirmé la décision du préposé, le 28 octobre 1976. Dame Barthalos forme un recours de droit administratif au Tribunal fédéral. Elle demande l'annulation du prononcé cantonal et le rejet de la requête de son mari. Elle a sollicité simultanément l'effet suspensif. Le Président de la Ire Cour civile a accordé l'effet suspensif au recours par ordonnance du 19 novembre 1976. Le préposé ayant fait savoir que l'inscription litigieuse avait déjà été opérée, le 3 novembre précédent, le Président de la Ire Cour civile, à la requête de la recourante, en a ordonné la radiation par voie de mesures provisionnelles.
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Erwägungen

Considérant en droit:

1. Quiconque exploite un commerce est tenu de s'inscrire au registre du commerce du lieu de son établissement principal dès son ouverture (art. 934 al. 1 CO et 52 ORC). De même, toute modification d'éléments figurant au registre du commerce doit faire l'objet de l'inscription correspondante (art. 937 CO et 59 al. 1 ORC). En l'occurrence, la recourante est inscrite depuis plus de dix ans au registre du commerce de Genève sous la raison individuelle "Maïdick, Mme D. Barthalos". Cette maison de commerce a son siège 15-17, place du Bourg-de-Four, et constitue avec ses trois magasins une seule entreprise au regard du registre du commerce. Il n'est pas allégué qu'il existerait plusieurs entreprises distinctes sous les enseignes de "La Folichonnerie", "Peppermint" et "Primerose"; il eût d'ailleurs fallu à cet effet trois inscriptions séparées. Rien n'établit que la recourante ait cessé son activité commerciale. Non seulement elle affirme le contraire, mais encore l'autorité cantonale elle-même reconnaît expressément et l'existence de sa boutique "Primerose" et le maintien de sa raison "Maïdick".
2. Avant le 3 novembre 1976, Denis Barthalos n'était pas inscrit au registre du commerce. Il n'était même pas fondé de pouvoir de l'entreprise de sa femme. Il lui était certes loisible d'ouvrir son propre commerce, mais indépendamment de celui de son épouse, et de se faire inscrire au registre du commerce sous son propre nom pour un nouveau commerce. Une telle inscription ne prêterait pas en principe le flanc à la critique, pour autant qu'elle ne puisse faire naître aucune confusion entre la nouvelle raison de commerce et celle de la recourante. Mais on ne se trouve nullement dans cette hypothèse. L'intimé ne soutient pas avoir ouvert sous son nom un nouveau commerce, diffèrent de celui de sa femme. il se prévaut au contraire de "l'exploitation de fait" de deux des magasins du commerce de sa femme sur lequel il prétend avoir des droits patrimoniaux, qui sont contestés. Son épouse se plaint de ce qu'il en occupe abusivement les locaux, lui en interdisant l'accès par la force, après en avoir changé les clés et les serrures. C'est pourquoi le juge du divorce a pris des mesures provisoires assurant à l'épouse le libre accès et le libre usage des lieux.

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L'inscription sollicitée par le mari se rapporte ainsi à une partie existante de l'entreprise de l'épouse, dont celle-ci est seule titulaire au regard du registre du commerce et des tiers. Elle présuppose la radiation - au moins partielle - de l'entreprise de l'épouse et sa reprise par le mari. En réalité, la requête de celui-ci n'est donc pas une demande d'inscription de son entreprise indépendante, mais la requête d'un tiers tendant au transfert partiel à son nom d'une raison de commerce existante. Une telle opération implique un titre juridique. Il ne peut être exécuté qu'avec l'accord de la personne inscrite ou en vertu d'une décision judiciaire exécutoire. Dans le cadre du différend opposant des époux en instance de divorce, le préposé au registre du commerce n'était pas autorisé à préjuger du sort de l'entreprise en faisant droit à une telle requête. Dès lors que le mari prétendait à des droits patrimoniaux sur le commerce inscrit au nom de son épouse, le préposé avait l'obligation de renvoyer le requérant à saisir la juridiction civile compétente (cf. HIS, Comm., n. 64 ad art. 940 CO). Inscrite en effet au registre du commerce pour l'exercice d'une entreprise indépendante, avec l'autorisation de son mari, la recourante est présumée être valablement titulaire de cette raison individuelle. Quel que soit le régime matrimonial des époux - et en particulier sous le régime de l'union des biens, qui est apparemment celui des parties -, l'art. 191 ch. 2 CC constitue en biens réservés de l'épouse les biens de la femme qui servent à l'exercice de sa profession et de son industrie, et cela même si le mari collabore activement à l'entreprise (ATF 66 II 227). Seule la juridiction civile peut le cas échéant décider qu'il en va autrement. En se prononçant sur ce point, les autorités administratives genevoises ont préjugé de l'affaire de manière illégale au détriment des intérêts légitimes de la titulaire inscrite de l'entreprise. Elles ont exposé la recourante à des difficultés et à des dommages dont la correspondance déjà produite démontre la nature et la gravité.
3. La décision attaquée n'est pas seulement manifestement contraire au droit fédéral et au système du registre du commerce, elle est insoutenable. En procédant à la vérification de la requête du mari, à laquelle il était tenu en vertu de l'art. 21 ORC, le préposé devait constater dès l'abord que le litige échappait à sa compétence. Ou bien le requérant prétendait
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ouvrir à son nom un nouveau commerce, et il sautait aux yeux non seulement que ce commerce n'existait pas mais que son existence n'était même pas alléguée; il fallait alors rejeter la requête. Ou bien - et c'est ce qui était expressément demandé - le requérant visait à se substituer partiellement à son épouse comme titulaire du commerce existant; or une telle modification étant impossible sans l'accord de la titulaire, ou la présentation d'un titre juridique clair (contrat ou jugement exécutoire). Le préposé et l'autorité administrative en général étaient dans ce cas incompétents, ce qui ressort déjà de la réglementation de l'art. 67 ORC. Les conditions d'une radiation d'office d'une raison individuelle au sens de l'art. 68 ORC faisaient de toute manière manifestement défaut. C'est en vain que le préposé arguë de l'art. 60 ORC. Il ne pouvait admettre, une fois renseigné sur les difficultés matrimoniales des époux, c'est-à-dire à partir du 2 août 1976, que les conditions d'une radiation et d'une sommation d'office étaient réunies. On ne se trouve pas non plus en présence d'une inexactitude à rectifier d'office selon l'art. 8 ORC, ni d'un changement d'adresse selon l'art. 25 ORC. Tout au plus, la requête du mari pouvait-elle être traitée comme l'opposition à une inscription déjà opérée, émanant d'un tiers dont les droits seraient violés, mais alors, de toute manière, l'art. 32 al. 1 ORC imposait à l'administration le renvoi du différend devant le juge compétent.
4. L'argumentation des autorités genevoises selon lesquelles seule la situation de fait serait déterminante au regard du registre du commerce, indépendamment de la position juridique des parties, est insoutenable. Il revient à faire primer la force sur le droit, en méconnaissant la position juridique acquise par l'effet même du registre du commerce. Certes, l'art. 944 al. 1 CO prescrit-il que la raison de commerce doit être conforme à la vérité, qu'elle ne puisse induire en erreur et qu'elle ne lèse aucun intérêt public. Ce même principe de la véracité impose également que toute modification de faits devant figurer sur le registre du commerce y soit inscrite (art. 937 CO). L'autorité cantonale prétend à tort toutefois qu'une telle modification soit intervenue. L'occupation de force par un tiers, fût-il le mari, de deux des trois boutiques de l'entreprise exploitée par l'épouse ne confère à ce tiers aucun droit. Elle ne
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détruit nullement la présomption légale dont bénéficie la titulaire de la raison déjà inscrite. Dès lors que celle-ci se prévaut de l'exploitation continue de son commerce (qui est attestée), les actes unilatéraux du mari relatifs à cette entreprise sont inopérants et ne sauraient déployer d'effets que ce soit à l'égard des tiers ou à celui du registre du commerce. On ne saurait juger différemment, aussi le Tribunal fédéral ne l'a-t-il pas fait: l'arrêt cité ATF 100 Ib 458 consid. 4 vise une tout autre espèce relative à la radiation d'une adresse "qui n'existait plus". Le différend relatif à la liquidation du régime matrimonial était et reste du ressort exclusif du juge du divorce, qui seul pourra ordonner les mesures conservatoires indispensables.
Dispositiv

Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet le recours et annule la décision du Département de l'économie publique du canton de Genève.

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 944 - 1 Toute raison de commerce peut contenir, outre les éléments essentiels prescrits par la loi, des précisions sur les personnes y mentionnées, des indications sur la nature de l'entreprise, ou un nom de fantaisie, pourvu qu'elle soit conforme à la vérité, ne puisse induire en erreur et ne lèse aucun intérêt public.
¹	Toute raison de commerce peut contenir, outre les éléments essentiels prescrits par la loi, des précisions sur les personnes y mentionnées, des indications sur la nature de l'entreprise, ou un nom de fantaisie, pourvu qu'elle soit conforme à la vérité, ne puisse induire en erreur et ne lèse aucun intérêt public.
²	Le Conseil fédéral peut déterminer, par une ordonnance, dans quelle mesure il est permis de faire entrer des désignations de caractère national ou territorial dans les raisons de commerce.

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 944 - 1 Toute raison de commerce peut contenir, outre les éléments essentiels prescrits par la loi, des précisions sur les personnes y mentionnées, des indications sur la nature de l'entreprise, ou un nom de fantaisie, pourvu qu'elle soit conforme à la vérité, ne puisse induire en erreur et ne lèse aucun intérêt public.
¹	Toute raison de commerce peut contenir, outre les éléments essentiels prescrits par la loi, des précisions sur les personnes y mentionnées, des indications sur la nature de l'entreprise, ou un nom de fantaisie, pourvu qu'elle soit conforme à la vérité, ne puisse induire en erreur et ne lèse aucun intérêt public.
²	Le Conseil fédéral peut déterminer, par une ordonnance, dans quelle mesure il est permis de faire entrer des désignations de caractère national ou territorial dans les raisons de commerce.

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 934 - 1 L'office du registre du commerce radie les entités juridiques qui n'exercent plus d'activités et n'ont plus d'actifs réalisables.
¹	L'office du registre du commerce radie les entités juridiques qui n'exercent plus d'activités et n'ont plus d'actifs réalisables.
²	Pour ce faire, l'office du registre du commerce somme l'entité juridique de faire valoir un intérêt au maintien de l'inscription. Si la sommation est sans résultat, il somme les autres personnes concernées, par une publication dans la Feuille officielle suisse du commerce, de faire valoir un tel intérêt. Si cette sommation est également sans résultat, l'entité juridique est radiée.781
³	Lorsqu'une autre personne concernée fait valoir un intérêt au maintien de l'inscription, l'office du registre du commerce transmet l'affaire au tribunal afin que celui-ci tranche.

SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 191 - 1 Lorsque le débiteur a désintéressé ses créanciers, le juge peut, à la requête d'un époux, prescrire le rétablissement du régime de communauté.
¹	Lorsque le débiteur a désintéressé ses créanciers, le juge peut, à la requête d'un époux, prescrire le rétablissement du régime de communauté.
²	Par contrat de mariage, les époux peuvent adopter le régime de la participation aux acquêts.

SR 221.411 Ordonnance du 17 octobre 2007 sur le registre du commerce (ORC) ORC Art. 21 Signatures - 1 Lorsque l'inscription au registre du commerce d'une personne habilitée à représenter l'entité juridique est requise, cette dernière doit déposer sa signature manuscrite auprès de l'office du registre du commerce, conformément à l'une des modalités suivantes:
¹	Lorsque l'inscription au registre du commerce d'une personne habilitée à représenter l'entité juridique est requise, cette dernière doit déposer sa signature manuscrite auprès de l'office du registre du commerce, conformément à l'une des modalités suivantes:
^a	elle signe auprès de l'office du registre du commerce.
^b	elle dépose sa signature comme pièce justificative auprès de l'office du registre du commerce:
^b1	sur papier, légalisée par un officier public,
^b2	numérisée électroniquement et légalisée par un officier public ou
^b3	numérisée électroniquement et attestée par elle-même.41
²	Lorsqu'elle signe auprès de l'office du registre du commerce, elle doit établir son identité au moyen d'un passeport, d'une carte d'identité ou d'un titre de séjour suisse valables. L'office du registre du commerce légalise la signature.42
³	Pour confirmer elle-même que la signature numérisée électroniquement est la sienne, la personne habilitée à représenter l'entité juridique joint une attestation la reconnaissant comme étant la sienne, qu'elle signe au moyen d'une signature électronique qualifiée avec horodatage électronique qualifié au sens de l'art. 2, let. e et j, SCSE43.44

SR 221.411 Ordonnance du 17 octobre 2007 sur le registre du commerce (ORC) ORC Art. 67 Acte constitutif - L'acte constitutif en la forme authentique doit contenir les indications suivantes:
^a	les indications personnelles relatives aux fondateurs et, le cas échéant, à leurs représentants;
^b	la déclaration des fondateurs en vertu de laquelle ils fondent une société en commandite par actions;
^c	la constatation que le texte des statuts a été arrêté et que les membres de l'administration y sont nommés;
^d	la déclaration des fondateurs assumant une responsabilité limitée relative à la souscription des actions avec l'indication du nombre, de la valeur nominale, de l'espèce, de la catégorie et du prix d'émission des actions ainsi que l'engagement inconditionnel d'effectuer un apport correspondant au prix d'émission;
^e	la constatation des fondateurs visée à l'art. 629, al. 2, en relation avec l'art. 764, al. 2, CO;
^f	la désignation des membres de l'organe de contrôle;
^g	la mention de chacune des pièces justificatives et l'attestation de l'officier public qu'elles lui ont été soumises ainsi qu'aux fondateurs;
^h	la signature des fondateurs;
ⁱ	si le capital-actions a été fixé dans une monnaie étrangère ou que les apports sont effectués dans une autre monnaie que celle du capital-actions, le taux de change appliqué.

SR 221.411 Ordonnance du 17 octobre 2007 sur le registre du commerce (ORC) ORC Art. 68 Contenu de l'inscription - 1 L'inscription au registre du commerce d'une société en commandite par actions mentionne:
¹	L'inscription au registre du commerce d'une société en commandite par actions mentionne:
^a	le fait qu'il s'agit de la fondation d'une nouvelle société en commandite par actions;
^b	sa raison de commerce et son numéro d'identification des entreprises;
^c	son siège et son domicile;
^d	sa forme juridique;
^e	la date des statuts;
^f	la durée de la société, si elle est limitée;
^g	son but;
^h	le montant et la monnaie du capital-actions et des apports effectués, ainsi que le nombre, la valeur nominale et l'espèce des actions;
ⁱ	le cas échéant, les actions à droit de vote privilégié;
^j	si la société a un capital participation, le montant et la monnaie du capital participation et des apports effectués, ainsi que le nombre, la valeur nominale et l'espèce des bons de participations;
^k	s'il y a des actions ou des bons de participation privilégiés, les droits de priorité qui leur sont attachés;
^l	si les actions ou les bons de participation sont soumis à des restrictions de transmissibilité, un renvoi aux statuts pour les détails;
^m	en cas d'émission de bons de jouissance, leur nombre et les droits qui y sont attachés;
ⁿ	les membres de l'administration avec la mention de leur qualité d'associés indéfiniment responsables;
^o	les personnes habilitées à représenter la société;
^p	les membres de l'organe de contrôle;
^q	le cas échéant, le fait que la société ne procède ni à un contrôle ordinaire, ni à un contrôle restreint, avec la date de la déclaration de renonciation de l'administration prévue à l'art. 62, al. 2;
^r	lorsque la société procède à un contrôle ordinaire ou à un contrôle restreint, l'organe de révision;
^s	l'organe de publication légal et, le cas échéant, les autres organes de publication;
^t	la forme des communications de la société aux associés prévue par les statuts;
^u	si la société a des actions au porteur, le fait que la société a des titres de participation cotés en bourse ou que toutes les actions au porteur sont émises sous forme de titres intermédiés au sens de la LTI124;
^v	le cas échéant, un renvoi à la clause d'arbitrage statutaire.
²	En cas d'apport en nature, de compensation de créance ou d'avantages particuliers, l'art. 45, al. 2, s'applique par analogie.126

SR 221.411 Ordonnance du 17 octobre 2007 sur le registre du commerce (ORC) ORC Art. 8 Registre journalier - 1 Tous les faits à inscrire au registre du commerce sont portés au registre journalier.
¹	Tous les faits à inscrire au registre du commerce sont portés au registre journalier.
²	L'office du registre du commerce établit les inscriptions sur la base des réquisitions et des pièces justificatives ou sur la base d'un jugement ou d'une décision, ou il y procède d'office.
³	Le registre journalier contient:
^a	les inscriptions;
^b	le numéro et la date de chaque inscription;
^c	le signe d'identification de la personne qui a procédé à l'inscription ou l'a ordonnée et la mention de l'office du registre du commerce;
^d	les émoluments dus pour l'inscription;
^e	la liste des pièces justificatives liées à l'inscription.
⁴	Les inscriptions au registre journalier sont numérotées de manière continue. La numérotation recommence à courir au début de chaque année civile. Les numéros attribués à des inscriptions qui n'ont pas déployé d'effet juridique ne peuvent pas être utilisés à nouveau pendant la même année civile.
⁵	Les inscriptions au registre journalier ne peuvent être modifiées postérieurement et doivent être conservées sans limite de temps.

SR 221.411 Ordonnance du 17 octobre 2007 sur le registre du commerce (ORC) ORC Art. 32 Examen et approbation par l'OFRC - 1 L'OFRC examine les inscriptions et les approuve lorsque les conditions prévues par la loi et l'ordonnance sont remplies. Il communique son approbation par la voie électronique à l'office cantonal du registre du commerce.
¹	L'OFRC examine les inscriptions et les approuve lorsque les conditions prévues par la loi et l'ordonnance sont remplies. Il communique son approbation par la voie électronique à l'office cantonal du registre du commerce.
²	L'examen de la réquisition et des pièces justificatives n'a lieu qu'exceptionnellement, lorsqu'il y a pour cela une raison particulière.
³	Le devoir d'examen de l'OFRC correspond à celui de l'office du registre du commerce.
⁴	L'OFRC transmet les inscriptions qu'il a approuvées à la Feuille officielle suisse du commerce par la voie électronique.