102 III 33
8. Entscheid vom 20. Januar 1976 i.S. B.
Regeste (de):
- Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung; Art. 316a ff. SchKG.
- 1. Legitimation des Schuldners zur Beschwerde.
- Beim Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung ist grundsätzlich auch der Schuldner befugt, Verfügungen des Liquidators auf dem Beschwerdeweg anzufechten (Erw. 1).
- 2. Sinngemässe Anwendbarkeit des Art. 575 Abs. 1
SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto
CO Art. 575 - 1 Qualora un socio sia dichiarato in fallimento, l'amministrazione di questo può, previa diffida di sei mesi almeno, chiedere lo scioglimento della società, anche se la medesima fu costituita a tempo determinato.
1 Qualora un socio sia dichiarato in fallimento, l'amministrazione di questo può, previa diffida di sei mesi almeno, chiedere lo scioglimento della società, anche se la medesima fu costituita a tempo determinato. 2 Lo stesso diritto spetta al creditore di un socio, quando abbia pignorato la quota che spetta a quest'ultimo nella liquidazione. 3 La società o gli altri soci possono sempre evitare gli effetti di tale diffida mediante il soddisfacimento della massa o del creditore procedente, finché lo scioglimento non sia stato iscritto nel registro di commercio. - a) Sachliche Zuständigkeit der kantonalen Aufsichtsbehörden bzw. des Bundesgerichts als Rekursinstanz (Abgrenzung zwischen vollstreckungsrechtlichen und materiellen Fragen) (Erw. 3b).
- b) Da die Interessenlage für alle Beteiligten die gleiche ist wie beim Konkurs, ist Art. 575 Abs. 1
SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto
CO Art. 575 - 1 Qualora un socio sia dichiarato in fallimento, l'amministrazione di questo può, previa diffida di sei mesi almeno, chiedere lo scioglimento della società, anche se la medesima fu costituita a tempo determinato.
1 Qualora un socio sia dichiarato in fallimento, l'amministrazione di questo può, previa diffida di sei mesi almeno, chiedere lo scioglimento della società, anche se la medesima fu costituita a tempo determinato. 2 Lo stesso diritto spetta al creditore di un socio, quando abbia pignorato la quota che spetta a quest'ultimo nella liquidazione. 3 La società o gli altri soci possono sempre evitare gli effetti di tale diffida mediante il soddisfacimento della massa o del creditore procedente, finché lo scioglimento non sia stato iscritto nel registro di commercio.
Regeste (fr):
- Concordat par abandon d'actif; art. 316a ss LP.
- 1. Qualité du débiteur pour porter plainte.
- Dans le concordat par abandon d'actif, le débiteur est également recevable, en principe, à porter plainte contre les décisions du liquidateur (consid. 1).
- 2. Applicabilité par analogie au concordat par abandon d'actif de l'art. 575 al. 1 CO (dissolution de la société requise par l'administration de la faillite).
- a) Compétence ratione materiae des autorités cantonales de surveillance, respectivement du Tribunal fédéral comme autorité de recours (distinction entre questions de droit des poursuites et questions de droit matériel) (consid. 3b).
- b) Tous les intéressés étant, en ce qui concerne leurs intérêts, dans la même situation que dans la faillite, l'art. 575 al. 1 CO doit être appliqué par analogie également au concordat par abandon d'actif (consid. 4a).
Regesto (it):
- Concordato con abbandono dell'attivo.
- 1. Legittimazione del debitore al reclamo.
- Nel concordato con abbandono dell'attivo anche il debitore, in principio, è legittimato a proporre reclamo contro le decisioni del liquidatore (consid. 1).
- 2. Applicabilità per analogia al concordato con abbandono dell'attivo dell'art. 575 cpv. 1 CO (scioglimento della società chiesto dall'amministrazione del fallimento).
- a) Competenza ratione materiae delle autorità cantonali di vigilanza, rispettivamente del Tribunale federale quale autorità di ricorso (distinzione tra questioni del diritto di esecuzione e del diritto materiale) (consid. 3b).
- b) Essendo tutti gli interessati, per quanto concerne i loro interessi, in una situazione uguale a quella del fallimento, l'art. 575 cpv. 1 CO deve essere applicato per analogia anche al concordato con abbandono dell'attivo (consid. 4a).
Sachverhalt ab Seite 34
BGE 102 III 33 S. 34
Am 1. Dezember 1971 bestätigte der Kreisgerichtsausschuss Rhäzüns einen von der Einzelfirma B. in X. vorgeschlagenen Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung. Die den Gläubigern überlassenen Aktiven umfassen unter anderem den Gesellschaftsanteil des Inhabers der Nachlasschuldnerin an der Kommanditgesellschaft A. & Cie. Unter Berufung auf Art. 575 Abs. 1
SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 575 - 1 Qualora un socio sia dichiarato in fallimento, l'amministrazione di questo può, previa diffida di sei mesi almeno, chiedere lo scioglimento della società, anche se la medesima fu costituita a tempo determinato. |
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1 | Qualora un socio sia dichiarato in fallimento, l'amministrazione di questo può, previa diffida di sei mesi almeno, chiedere lo scioglimento della società, anche se la medesima fu costituita a tempo determinato. |
2 | Lo stesso diritto spetta al creditore di un socio, quando abbia pignorato la quota che spetta a quest'ultimo nella liquidazione. |
3 | La società o gli altri soci possono sempre evitare gli effetti di tale diffida mediante il soddisfacimento della massa o del creditore procedente, finché lo scioglimento non sia stato iscritto nel registro di commercio. |
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist im Falle des Nachlassvertrages mit Vermögensabtretung grundsätzlich auch der Schuldner befugt, Verfügungen des Liquidators auf dem Beschwerdeweg anzufechten. Entsprechend den beim Konkurs geltenden Regeln ist ihm allerdings nur insofern
BGE 102 III 33 S. 35
Einfluss auf den Gang der Liquidation zuzugestehen, als er die Möglichkeit haben muss, auf eine rechtmässige Art der Verwertung hinzuwirken (vgl. BGE 85 III 180 lit. b). Ein Beschwerderecht kommt dem Nachlass-Schuldner auf jeden Fall nur dort zu, wo die beanstandete Massnahme in dessen gesetzlich geschützten Rechte und Interessen eingreift (vgl. BGE 95 III 28 Erw. 2). Mit der angefochtenen Erklärung strebt der Nachlass-Liquidator die Auflösung der Kommanditgesellschaft an, deren einziger Komplementär der Rekurrent ist. Für diesen ist es von grosser Bedeutung, ob der Liquidationsvergleich zur Auflösung der von ihm mitgetragenen Gesellschaft führen soll. Er muss daher die Möglichkeit haben, die vollstreckungsrechtlich allenfalls unzulässige Gesellschaftsauflösung auf dem Weg der Aufsichtsbeschwerde zu verhindern. Die Vorinstanz ist unter diesem Gesichtspunkt demnach zu Recht auf die Beschwerde eingetreten.
2. Soweit die Aufsichtsbehörde den Entschluss des Liquidators, die Auflösung der A. & Cie zu verlangen, aus Gründen der Zweckmässigkeit geschützt hat, lag dies im Rahmen des ihr zustehenden Ermessens. Insofern ist ihr Entscheid der Überprüfung durch das Bundesgericht entzogen, zumal der Rekurrent mit Recht nicht behauptet, die Vorinstanz habe ihr Ermessen missbraucht (vgl. BGE 96 III 16 Erw. 2 mit Hinweisen).
3. a) Die rechtliche Grundlage für die Kündigung des Gesellschaftsvertrages sieht die kantonale Aufsichtsbehörde wie der Nachlass-Liquidator in Art. 575 Abs. 1
SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 575 - 1 Qualora un socio sia dichiarato in fallimento, l'amministrazione di questo può, previa diffida di sei mesi almeno, chiedere lo scioglimento della società, anche se la medesima fu costituita a tempo determinato. |
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1 | Qualora un socio sia dichiarato in fallimento, l'amministrazione di questo può, previa diffida di sei mesi almeno, chiedere lo scioglimento della società, anche se la medesima fu costituita a tempo determinato. |
2 | Lo stesso diritto spetta al creditore di un socio, quando abbia pignorato la quota che spetta a quest'ultimo nella liquidazione. |
3 | La società o gli altri soci possono sempre evitare gli effetti di tale diffida mediante il soddisfacimento della massa o del creditore procedente, finché lo scioglimento non sia stato iscritto nel registro di commercio. |
SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 619 - 1 Allo scioglimento ed alla liquidazione della società, come pure alla prescrizione delle azioni contro i soci, si applicano le disposizioni riguardanti la società in nome collettivo. |
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1 | Allo scioglimento ed alla liquidazione della società, come pure alla prescrizione delle azioni contro i soci, si applicano le disposizioni riguardanti la società in nome collettivo. |
2 | Qualora un accomandante sia dichiarato in fallimento o sia pignorata la quota che gli spetta nella liquidazione, si applicano per analogia le disposizioni riguardanti il socio della società in nome collettivo. Per contro la società non si scioglie per la morte dell'accomandante né se questi è sottoposto a curatela generale.294 |
BGE 102 III 33 S. 36
b) Es erhebt sich zunächst die Frage, inwiefern die Aufsichtsbehörde zur Beurteilung der vom Rekurrenten erhobenen Einwände überhaupt sachlich zuständig war. Die Erklärung des Liquidators vom 1. September 1975 stellt eine Massnahme dar, durch welche die Realisierung eines Teils der Nachlassmasse (Gesellschaftsanteil an der A. & Cie) ermöglicht werden soll. Letztlich berührt die Frage der Anwendbarkeit von Art. 575 Abs. 1
SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 575 - 1 Qualora un socio sia dichiarato in fallimento, l'amministrazione di questo può, previa diffida di sei mesi almeno, chiedere lo scioglimento della società, anche se la medesima fu costituita a tempo determinato. |
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1 | Qualora un socio sia dichiarato in fallimento, l'amministrazione di questo può, previa diffida di sei mesi almeno, chiedere lo scioglimento della società, anche se la medesima fu costituita a tempo determinato. |
2 | Lo stesso diritto spetta al creditore di un socio, quando abbia pignorato la quota che spetta a quest'ultimo nella liquidazione. |
3 | La società o gli altri soci possono sempre evitare gli effetti di tale diffida mediante il soddisfacimento della massa o del creditore procedente, finché lo scioglimento non sia stato iscritto nel registro di commercio. |
4. a) Dass Art. 575 Abs. 1
SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 575 - 1 Qualora un socio sia dichiarato in fallimento, l'amministrazione di questo può, previa diffida di sei mesi almeno, chiedere lo scioglimento della società, anche se la medesima fu costituita a tempo determinato. |
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1 | Qualora un socio sia dichiarato in fallimento, l'amministrazione di questo può, previa diffida di sei mesi almeno, chiedere lo scioglimento della società, anche se la medesima fu costituita a tempo determinato. |
2 | Lo stesso diritto spetta al creditore di un socio, quando abbia pignorato la quota che spetta a quest'ultimo nella liquidazione. |
3 | La società o gli altri soci possono sempre evitare gli effetti di tale diffida mediante il soddisfacimento della massa o del creditore procedente, finché lo scioglimento non sia stato iscritto nel registro di commercio. |
SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 575 - 1 Qualora un socio sia dichiarato in fallimento, l'amministrazione di questo può, previa diffida di sei mesi almeno, chiedere lo scioglimento della società, anche se la medesima fu costituita a tempo determinato. |
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1 | Qualora un socio sia dichiarato in fallimento, l'amministrazione di questo può, previa diffida di sei mesi almeno, chiedere lo scioglimento della società, anche se la medesima fu costituita a tempo determinato. |
2 | Lo stesso diritto spetta al creditore di un socio, quando abbia pignorato la quota che spetta a quest'ultimo nella liquidazione. |
3 | La società o gli altri soci possono sempre evitare gli effetti di tale diffida mediante il soddisfacimento della massa o del creditore procedente, finché lo scioglimento non sia stato iscritto nel registro di commercio. |
BGE 102 III 33 S. 37
Gesellschaftsanteils zu, und der Schuldner, der sich seiner Gesellschafter- und Vermögensrechte an der Gesellschaft durch die Abtretung begeben hat, vermag kein schützenswertes Interesse an der Verneinung eines Kündigungsrechtes geltend zu machen. Die Anwendbarkeit des Art. 575 Abs. 1
SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 575 - 1 Qualora un socio sia dichiarato in fallimento, l'amministrazione di questo può, previa diffida di sei mesi almeno, chiedere lo scioglimento della società, anche se la medesima fu costituita a tempo determinato. |
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1 | Qualora un socio sia dichiarato in fallimento, l'amministrazione di questo può, previa diffida di sei mesi almeno, chiedere lo scioglimento della società, anche se la medesima fu costituita a tempo determinato. |
2 | Lo stesso diritto spetta al creditore di un socio, quando abbia pignorato la quota che spetta a quest'ultimo nella liquidazione. |
3 | La società o gli altri soci possono sempre evitare gli effetti di tale diffida mediante il soddisfacimento della massa o del creditore procedente, finché lo scioglimento non sia stato iscritto nel registro di commercio. |
SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 756 - 1 Per chiedere il risarcimento del danno causato alla società possono agire in giudizio, oltre la società, anche i singoli azionisti. La domanda di questi ultimi può tendere solo a far ottenere una prestazione alla società. |
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1 | Per chiedere il risarcimento del danno causato alla società possono agire in giudizio, oltre la società, anche i singoli azionisti. La domanda di questi ultimi può tendere solo a far ottenere una prestazione alla società. |
2 | L'assemblea generale può deliberare che la società proponga l'azione di responsabilità. Può incaricare il consiglio d'amministrazione o un rappresentante di condurre la causa.644 |
SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 575 - 1 Qualora un socio sia dichiarato in fallimento, l'amministrazione di questo può, previa diffida di sei mesi almeno, chiedere lo scioglimento della società, anche se la medesima fu costituita a tempo determinato. |
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1 | Qualora un socio sia dichiarato in fallimento, l'amministrazione di questo può, previa diffida di sei mesi almeno, chiedere lo scioglimento della società, anche se la medesima fu costituita a tempo determinato. |
2 | Lo stesso diritto spetta al creditore di un socio, quando abbia pignorato la quota che spetta a quest'ultimo nella liquidazione. |
3 | La società o gli altri soci possono sempre evitare gli effetti di tale diffida mediante il soddisfacimento della massa o del creditore procedente, finché lo scioglimento non sia stato iscritto nel registro di commercio. |
bb) Ein weiteres Hindernis für die sinngemässe Anwendbarkeit von Art. 575 Abs. 1
SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 575 - 1 Qualora un socio sia dichiarato in fallimento, l'amministrazione di questo può, previa diffida di sei mesi almeno, chiedere lo scioglimento della società, anche se la medesima fu costituita a tempo determinato. |
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1 | Qualora un socio sia dichiarato in fallimento, l'amministrazione di questo può, previa diffida di sei mesi almeno, chiedere lo scioglimento della società, anche se la medesima fu costituita a tempo determinato. |
2 | Lo stesso diritto spetta al creditore di un socio, quando abbia pignorato la quota che spetta a quest'ultimo nella liquidazione. |
3 | La società o gli altri soci possono sempre evitare gli effetti di tale diffida mediante il soddisfacimento della massa o del creditore procedente, finché lo scioglimento non sia stato iscritto nel registro di commercio. |
BGE 102 III 33 S. 38
des Nachlassvertrages, könne er nicht einfach auf dem Wege der Gesellschaftsauflösung realisiert werden; es müsse vielmehr der Stand im Zeitpunkt der Bestätigung rechnerisch ermittelt werden. Dem Rekurrenten, der sich auf LUDWIG (Der Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung, Diss. Bern 1970, S. 68) beruft, ist freilich darin beizupflichten, dass mit der Bestätigung des Nachlassvertrages im allgemeinen endgültig festgelegt wird, in welchem Umfang die schuldnerischen Aktiven den Gläubigern überlassen werden. Wird jedoch ein Gesellschaftsanteil als solcher abgetreten, so haben die Gläubiger Anspruch auf den entsprechenden Teil des Liquidationsergebnisses, wie es sich im Zeitpunkt der Auflösung ergibt. Es liesse sich allerdings ein Nachlassvertrag denken, nach welchem ein derartiger Liquidationserlös nur bis zu einem bestimmten Betrag den Gläubigern zufallen soll. Dazu bedürfte es jedoch eines ausdrücklichen Vorbehaltes im Liquidationsvergleich (Art. 316b Abs. 3
SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 575 - 1 Qualora un socio sia dichiarato in fallimento, l'amministrazione di questo può, previa diffida di sei mesi almeno, chiedere lo scioglimento della società, anche se la medesima fu costituita a tempo determinato. |
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1 | Qualora un socio sia dichiarato in fallimento, l'amministrazione di questo può, previa diffida di sei mesi almeno, chiedere lo scioglimento della società, anche se la medesima fu costituita a tempo determinato. |
2 | Lo stesso diritto spetta al creditore di un socio, quando abbia pignorato la quota che spetta a quest'ultimo nella liquidazione. |
3 | La società o gli altri soci possono sempre evitare gli effetti di tale diffida mediante il soddisfacimento della massa o del creditore procedente, finché lo scioglimento non sia stato iscritto nel registro di commercio. |
SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 619 - 1 Allo scioglimento ed alla liquidazione della società, come pure alla prescrizione delle azioni contro i soci, si applicano le disposizioni riguardanti la società in nome collettivo. |
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1 | Allo scioglimento ed alla liquidazione della società, come pure alla prescrizione delle azioni contro i soci, si applicano le disposizioni riguardanti la società in nome collettivo. |
2 | Qualora un accomandante sia dichiarato in fallimento o sia pignorata la quota che gli spetta nella liquidazione, si applicano per analogia le disposizioni riguardanti il socio della società in nome collettivo. Per contro la società non si scioglie per la morte dell'accomandante né se questi è sottoposto a curatela generale.294 |
SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 578 - Qualora un socio sia dichiarato in fallimento o, la sua quota nella decisa dagli altri liquidazione essendo stata pignorata da un creditore, questi chieda lo scioglimento della società, gli altri soci possono escludere il fallito o l'escusso, rimborsando quanto gli spetti nel patrimonio sociale. |
BGE 102 III 33 S. 39
5. Der Rekurrent ist ferner der Auffassung, es hätten der Kündigung des Gesellschaftsverhältnisses auf jeden Fall Einigungsverhandlungen im Sinne von Art. 9
SR 281.41 Ordinanza del 17 gennaio 1923 concernente il pignoramento e la realizzazione di diritti in comunione (ODiC) ODiC Art. 9 - 1 Ricevuta la domanda di vendita d'una parte in comunione, l'ufficio d'esecuzione tenterà anzitutto di ottenere un accordo tra i creditori pignoranti, il debitore e gli altri comunisti sul modo di tacitare i creditori o di sciogliere la comunione e di determinare la parte spettante al debitore nel ricavo della liquidazione. |
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1 | Ricevuta la domanda di vendita d'una parte in comunione, l'ufficio d'esecuzione tenterà anzitutto di ottenere un accordo tra i creditori pignoranti, il debitore e gli altri comunisti sul modo di tacitare i creditori o di sciogliere la comunione e di determinare la parte spettante al debitore nel ricavo della liquidazione. |
2 | Onde determinare il valore di questa parte, i comunisti sono obbligati di consegnare all'ufficio i libri e registri e ogni altro atto idoneo. I creditori non potranno prendere cognizione di questi documenti senza il consenso di tutti i comunisti. |
3 | L'autorità cantonale di vigilanza può avocare a sè le trattative di conciliazione o incaricarne le autorità inferiori. |
SR 281.41 Ordinanza del 17 gennaio 1923 concernente il pignoramento e la realizzazione di diritti in comunione (ODiC) ODiC Art. 7 - Il creditore non può dare la diffida prevista dall'articolo 575 capoverso 2 CO11, per lo scioglimento di una società in nome collettivo o in accomandita prima che abbia inoltrato la domanda di realizzazione e che le trattative di conciliazione previste dagli articoli 9 e 10 in appresso siano state esperite inutilmente. |
SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 575 - 1 Qualora un socio sia dichiarato in fallimento, l'amministrazione di questo può, previa diffida di sei mesi almeno, chiedere lo scioglimento della società, anche se la medesima fu costituita a tempo determinato. |
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1 | Qualora un socio sia dichiarato in fallimento, l'amministrazione di questo può, previa diffida di sei mesi almeno, chiedere lo scioglimento della società, anche se la medesima fu costituita a tempo determinato. |
2 | Lo stesso diritto spetta al creditore di un socio, quando abbia pignorato la quota che spetta a quest'ultimo nella liquidazione. |
3 | La società o gli altri soci possono sempre evitare gli effetti di tale diffida mediante il soddisfacimento della massa o del creditore procedente, finché lo scioglimento non sia stato iscritto nel registro di commercio. |
6. Unter Hinweis auf Art. 613
SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 613 - 1 I creditori personali di un socio illimitatamente responsabile o di un accomandante non hanno azione sul patrimonio sociale per ottenere pagamento o garanzia. |
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1 | I creditori personali di un socio illimitatamente responsabile o di un accomandante non hanno azione sul patrimonio sociale per ottenere pagamento o garanzia. |
2 | Essi non possono procedere ad atti esecutivi se non sulle somme alle quali il socio ha diritto per interessi e per utili, sulla quota che gli spetta nella liquidazione e sull'onorario che gli fosse dovuto. |
7. Auf die Vorbringen zur Kündigungsfrist schliesslich kann ebenfalls nicht eingetreten werden, da - wie bereits ausgeführt - in dieser Hinsicht der angefochtene Entscheid den Zivilrichter nicht bindet, es dem Rekurrenten demnach auch hier an der nötigen Beschwer fehlt.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen.