B-7514/2006 - 2007-07-31 - protection des marques, du design et des variétés végétales - Verfügung vom 31. August 2006 im Widerspruchsverfahren 7427 [Quadrat] (fig.) / [Quadrat] (fig.)

Bundesverwaltungsgericht
Tribunal administratif fédéral
Tribunale amministrativo federale
Tribunal administrativ federal

Abteilung II
B-7514/2006
{T 0/2}

Urteil vom 31. Juli 2007
Mitwirkung:
Richter David Aschmann (Vorsitz),
Richterin Vera Marantelli, Richter Claude Morvant;
Gerichtsschreiber Philipp J. Dannacher.

N._______,
vertreten durch Dr. iur. Mathis Berger, Nater Dallafior Rechtsanwälte, Hottingerstrasse 21, 8032 Zürich,
Beschwerdeführerin,

gegen

O._______,
vertreten durch Herrn Rechtsanwalt Marc R. Bütler, Beglinger Holenstein Rechtsanwälte, Utoquai 29/31, 8008 Zürich,
Beschwerdegegnerin,

Eidgenössisches Institut für Geistiges Eigentum, Stauffacherstrasse 65, 3003 Bern,
Vorinstanz,

betreffend

Verfügung vom 31. August 2006 im Widerspruchsverfahren 7427 [Quadrat] (fig.) / [Quadrat] (fig.).

Sachverhalt:
A. Die schweizerische Marke Nr. 527'541 [Quadrat] (fig.) der Beschwerde-gegnerin wurde am 23. November 2004 im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB) veröffentlicht und sieht wie folgt aus:

Die Marke ist registriert für "Finanzdienstleistungen; Versicherungsdienstleistungen; Informations- und Beratungsdienstleistungen im Zusammenhang mit Finanz- und Versicherungsdienstleistungen" (Klassse 36).
B. Die Beschwerdeführerin erhob mit Datum vom 23. Februar 2005 Widerspruch gegen die soeben beschriebene Marke. Sie stützte den Widerspruch auf die mit Wirkung für die Schweiz eingetragene, internationale Marke IR 796'812, die am 9. Dezember 2002 für die folgenden Dienstleistungen hinterlegt worden war:
"Klasse 35: Publicité, gestion d'entreprise; administration commerciale, travail de bureaux.
Klasse 36: Opérations financières dans le domaine des investissements alternatifs, en particulier conception et mise à disposition des concepts de placement en capitaux propres à l'intention d' investisseurs institutionels, notamment de compagnies d' assurances, fonds de pension et caisses de retraite.
Klasse 38: Télécommunications."
Die Widerspruchsmarke ist folgendermassen ausgestaltet:

Basismarke dieser internationalen Marke ist die deutsche Bildmarke Nr. 30215360.8.
C. Nachdem das Widerspruchsverfahren auf Begehren der Parteien mehrmals sistiert worden war, nahm die Beschwerdegegnerin am 27. Januar 2006 zum Widerspruch Stellung und beantragte die vollumfängliche, kostenfällige Abweisung des Widerspruchs. An der Widerspruchsmarke bestehe ein absolutes Freihaltebedürfnis. Ihre Kennzeichnungskraft sei schwach, zumal die Quadratform als Markenbestandteil für die betreffenden Dienstleistungen auch von Dritten verwendet werde. Die Zeichen sähen sich darum nicht ähnlich.
D. Am 18. April 2006 reichte die Beschwerdeführerin ihre Replik ein. Sie machte darin geltend, an der Widerspruchsmarke bestehe kein Freihaltebedürftnis, und es handle sich um ein originär kennzeichnungskräftiges Zeichen, dessen Schutzumfang durch seine Bekanntheit gesteigert worden sei. Die Kennzeichnungskraft der Marke sei durch keine Drittbenutzung geschwächt worden.
E. Mit Duplik vom 24. Mai 2006 hielt die Beschwerdegegnerin an den bereits gestellten Begehren wie auch an deren Begründung fest und bestritt, dass die Widerspruchsmarke eine gesteigerte Kennzeichnungskraft erworben habe. Zudem listete sie eine Reihe von in der Schweiz registrierten Marken auf, um die Verwässerung der in der Widerspruchsmarke verwendeten Quadratform nachzuweisen.
F. Mit Verfügung vom 31. August 2006 wies die Vorinstanz den Widerspruch ab. Zwar seien die beiderseits beanspruchten Dienstleistungen mindestens gleichartig, und die Marken seien einander ähnlich. Eine Verwechslungsgefahr sei aber dennoch zu verneinen, weil die kollidierenden Marken einzig in der gemeinfreien Grundform des Quadrats übereinstimmten. Das Bestehen einer Verkehrsbekanntheit der Widerspruchsmarke, welche ihre Kennzeichnungsschwäche zu kompensieren vermöchte, verneinte die Vorinstanz.
G. Mit Datum vom 2. Oktober 2006 erhob die Beschwerdeführerin gegen den Entscheid der Vorinstanz bei der eidg. Rekurskommission für geistiges Eigentum (im Folgenden: "RKGE") Beschwerde. Sie stellte darin folgende Anträge:
"Es sei der Entscheid des Eidgenössischen Instituts für Geistiges Eigentum im Widerspruchsverfahren Nr. 7427 vom 31. August 2006 aufzuheben, und es sei die Marke CH 527 541 der Beschwerdegegnerin bezüglich aller beanspruchter Waren in Klasse 36 zu löschen;
alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Beschwerdegegnerin."
In der Beschwerdeschrift führte die Beschwerdeführerin aus, es läge Dienstleistungsgleichartigkeit, teilweise Dienstleistungsidentität vor. Die Zeichen seien einander ähnlich. Im Rahmen eines Widerspruchsverfahrens habe die Freihaltebedürftigkeit der Widerspruchsmarke durch die Vorinstanz nicht überprüft werden dürfen. Eine Verwässerung derselben könne angesichts der von der Beschwerdegegnerin bisher ins Recht gelegten Recherchen nicht festgestellt werden. Es bestehe eine unmittelbare und mittelbare Verwechslungsgefahr.
H. Mit Präsidialverfügung vom 15. November 2006 wurde die Beschwerde per 1. Januar 2007 an das Bundesverwaltungsgericht überwiesen.
I. Mit Vernehmlassung vom 4. Dezember 2006 beantragte die Vorinstanz unter Hinweis auf die Begründung der angefochtenen Verfügung, die Beschwerde unter Kostenfolge abzuweisen.
J. Mit Datum vom 19. Februar 2007 reichte die Beschwerdegegnerin eine Beschwerdeantwort ein. Sie beantragte darin:
"Die Beschwerde gegen den Entscheid des Eidgenössischen Instituts für geistiges Eigentum im Widerspruchsverfahren Nr. 7427 vom 31. August 2006 sei unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdeführerin abzuweisen."
Die Beschwerdegegnerin sprach der Widerspruchsmarke jegliche Kenn-zeichnungskraft ab und stufte sie als absolut freihaltebedürftig ein. Sie verneinte, dass die Dienstleistungen gleichartig seien, und machte geltend, dass die Frage aufgrund des absoluten Freihaltebedürfnisses an der Widerspruchsmarke gar nicht hätte geprüft werden dürfen. Ebenso verneinte sie das Bestehen einer Zeichenähnlichkeit. Die Annahme einer Verwechslungsgefahr sei auch deshalb abzulehnen, weil die Aufmerksamkeit bei den Abnehmerkreisen der betroffenen Dienstleistungen überdurchschnittlich gross sei. Auf die Übernahme gemeinfreier Elemente könne weder eine unmittelbare noch eine mittelbare Verwechslungsgefahr abgestützt werden. Die Beschwerdegegerin bestritt neu auch, dass die Widerspruchsmarke überhaupt rechtserhaltend gebraucht worden sei.
K. Eine Parteiverhandlung wurde nicht durchgeführt (Art. 40 des Bundesgesetzes über das Bundesverwaltungsgericht vom 17. Juni 2005 [Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG; SR 173.32]).

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1. Das Bundesverwaltungsgericht ist zur Beurteilung von Beschwerden gegen Verfügungen der Vorinstanz in Widerspruchsverfahren zuständig (Art. 31 , 32 und 33 lit. d VGG). Das vorliegende Verfahren wurde am 1. Januar 2007 von der RKGE übernommen (Art. 53 Abs. 2 VGG). Die Beschwerde wurde in der gesetzlichen Frist von Art. 50 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren vom 20. Dezember 1968 (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG; SR 172.021) am 2. Oktober 2006 eingereicht, und der verlangte Kostenvorschuss wurde rechtzeitig geleistet. Die Beschwerdeführerin ist durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und durch den Entscheid beschwert (Art. 48 VwVG). Auf die Beschwerde ist deshalb einzutreten.
2. Eine ältere Marke wird nur geschützt, soweit sie im Zusammenhang mit den Waren und Dienstleistungen, für die sie beansprucht wird, hinreichend gebraucht worden ist (Art. 11 Abs. 1 des Markenschutzgesetzes vom 28. August 1992 [MSchG, SR 232.11]). Art. 12 Abs. 1 MSchG gewährt dem Markeninhaber jedoch eine fünfjährige Benutzungsschonfrist, die für die Widerspruchsmarke noch nicht abgelaufen ist. Die von der Beschwerdegegnerin erhobene Nichtgebrauchseinrede ist damit unzulässig (RKGE in sic! 1999 S. 281 E. 5 Genesis). Sie muss zudem mit der ersten Stellungnahme im Widerspruchsverfahren geltend gemacht werden (Art. 22 Abs. 3 der Markenschutzverordnung vom 23. Dezember 1992 [MSchV, SR 232.111], Christoph Willi, in: Markenschutzgesetz, Kommentar zum schweizerischen Markenrecht unter Berücksichtigung des europäischen und internationalen Markenrechts, Zürich 2002, Art. 32, N. 4). Im vorliegenden Fall wurde die Nichtgebrauchseinrede erst im Beschwerdeverfahren geltend gemacht. Sie ist auch aus diesem Grund nicht zu beachten.
3. Zeichen sind vom Markenschutz ausgeschlossen, wenn sie einer älteren Marke ähnlich und für gleiche oder gleichartige Waren oder Dienstleistungen registriert sind, so dass sich daraus eine Verwechslungsgefahr ergibt (Art. 3 Abs. 1 lit. c MSchG). Die Beurteilung der Verwechslungsgefahr richtet sich nach dem Ähnlichkeitsgrad der Zeichen im Erinnerungsbild des Letztabnehmers (BGE 121 III 378 E. 2a Boss, 119 II 473 E. 2d Radion) und nach dem Mass an Gleichartigkeit zwischen den geschützten Waren und Dienstleistungen. Zwischen diesen Elementen besteht eine Wechselwirkung: An die Verschiedenheit der Zeichen sind umso höhere Anforderungen zu stellen, je ähnlicher die Produkte sind, und umgekehrt (Lucas David in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Markenschutzgesetz Muster- und Modellgesetz, Basel 1999, MSchG, Art. 3, N. 8).
Damit eine Verwechslungsgefahr bejaht werden kann, müssen aber noch weitere Faktoren hinzutreten. Ausschlaggebend ist, ob aufgrund der Ähnlichkeit Fehlzurechnungen zu befürchten sind, welche das besser berechtigte Zeichen in seiner Individualisierungsfunktion gefährden (BGE 127 III 160 E. 2a, S. 166 Securitas). Zu berücksichtigen sind im Einzelfall der Aufmerksamkeitsgrad, mit dem die Abnehmer bestimmte Waren oder Dienstleistungen nachfragen, sowie die Kennzeichnungskraft, da diese massgeblich den Schutzumfang einer Marke bestimmt (Willi, a.a.O., Art. 3 N. 17 ff.; BGE 122 III 382 E. 2a S. 385 Kamillosan). Die Frage eines Freihaltebedürfnisses an der Widerspruchsmarke ist nicht Gegenstand des Widerspruchsverfahrens und kann nicht widerklageweise geltend gemacht werden, worauf die Beschwerdeführerin besonders hinweist. Allerdings ist im Widerspruchsverfahren vorfrageweise die Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke zu prüfen. Anders wäre nicht feststellbar, ob eine angefochtene Marke in ihren Schutzbereich eingreift oder nicht (RKGE in sic! 2000 S. 104 E.3 Craft). Auch im Widerspruchsverfahren ist, entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin, mithin zu prüfen, ob die Widerspruchsmarke oder einzelne ihrer Elemente zum Gemeingut zählen, zum Beispiel freihaltebedürftig sind.
4. Zunächst ist die Gleichartigkeit der zu vergleichenden Dienstleistungen zu prüfen. Gleichartigkeit besteht, wenn die Abnehmerkreise auf den Gedanken kommen können, die unter Verwendung ähnlicher Marken angebotenen Waren oder Dienstleistungen würden angesichts ihrer üblichen Herstellungs- und Vertriebsstätten aus demselben Unternehmen stammen oder doch wenigstens unter der Kontrolle des gemeinsamen Markeninhabers "hergestellt" (David, a.a.O., Art. 3, N. 35). Dafür sind vorfrageweise die massgeblichen Verkehrskreise zu bestimmen (Eugen Marbach, Die Verkehrskreise im Markenrecht, sic! 2007 S. 3).
In Bezug auf die Gleichartigkeit zwischen Dienstleistungen haben Lehre und Rechtsprechung sodann folgende Grundsätze entwickelt:
Für das Publikum, das eine Marke liest, steht bei den naturgemäss unkörperlichen Dienstleistungen nicht die physische Herkunft aus demselben Unternehmen, sondern die einheitliche Verantwortung durch den Markeninhaber im Vordergrund. Gleichartigkeit zwischen Dienstleistungen besteht, wenn der Eindruck einer einheitlichen "Organisationsverantwortung" für die verschiedenen Angebote und eines wirtschaftlich sinnvollen "Leistungspakets" geschaffen wird. Blosse thematische Zusammenhänge genügen nicht (Eugen Marbach, Gleichartigkeit - ein markenrechtlicher Schlüsselbegriff ohne Konturen?, Zeitschrift für Schweizerisches Recht [ZSR], 2001 [hiernach: Gleichartigkeit], S. 270). Von Dienstleistungsgleichartigkeit ist auszugehen, wenn die Verkehrskreise verschiedene Dienstleistungen leicht der Kontrolle ein und desselben Markeninhabers zuordnen. Dies hängt namentlich von der Art und dem Zweck der Dienstleistungen ab (Willi, Art. 3, N 35).
Die Indizwirkung der Zugehörigkeit zweier Dienstleistungen zu derselben Klasse ist schwächer, als dies bei den Waren(-klassen) der Fall ist (Kaspar Landolt, Die Dienstleistungsmarke, Bern 1993, S. 90; RKGE in sic! 2000 S. 797 E. 10 Kiss/K.i.s.s.). Nicht zuletzt ist der Ort zu berücksichtigen, wo die Dienstleistungen erbracht werden, (RKGE in sic! 2004 S. 778 E. 5 Yello/Yellow (fig.), sic! 2000 S. 797 E. 10 Kiss/K.i.s.s., Landolt, a.a.O., S. 91).
Die Abnehmerkreise für die von der angegriffenen Marke und von der Widerspruchsmarke beanspruchten Dienstleistungen bestehen aus Privaten (Endkonsumenten) sowie Unternehmen als Nachfragern von Finanz- wie auch Versicherungsdienstleistungen und den dazugehörigen Informations- und Beratungsdienstleistungen. Nur für die in der Klasse 35 von der Widerspruchsmarke beanspruchten Dienstleistungen kommen ausschliesslich Unternehmen in Frage. Auch "Finanzgeschäfte im Bereich alternativer Investitionen", wofür die Widerspruchsmarke eingetragen ist, werden von Unternehmen und Privaten gleichermassen in Anspruch genommen. Es ist somit gleichermassen auf die Sicht von Privaten und Unternehmen abzustellen, um die Verwechslungsgefahr zu beurteilen (Marbach, Gleichartigkeit, Ziff. I. 3.). Dass die Beschwerdeführerin gegenwärtig vor allem institutionelle Anleger wie Pensionskassen, Versicherungsunternehmen und Finanzinstitute zu ihrem Kundenkreis zählt, ändert daran nichts.
4.1. Für die Beurteilung der Gleichartigkeit ist auf Seiten der Widerspruchsmarke vom Oberbegriff "Finanzgeschäfte im Bereich alternativer Investitionen" (Klasse 36) auszugehen, der den spezifischeren anderen Dienstleistungen übergeordnet ist. Solche Finanzgeschäfte fallen unter den Oberbegriff der "Finanzdienstleistungen" (Klasse 36), den die angegriffene Marke beansprucht. Die Dienstleistungen sind insoweit identisch. Soweit der Begriff "Finanzdienstleistungen" über den engeren Begriff der "opérations financières dans le domaine des investissements alternatifs" hinausgeht, sind die Dienstleistungen zumindest gleichartig.
4.2. Dies gilt auch in Bezug auf Versicherungsdienstleistungen, für welche die angegriffene Marke beansprucht wird. Finanz- und Versicherungsdienstleistungen werden nach ständiger Praxis als gleichartig angesehen, da nicht selten umfassende Beratungsdienste im Versicherungs- und Finanzbereich angeboten werden (RKGE in sic! 2005 S. 749 E. 5 Zurich Private Bank, sic! 2002 S. 529 arc/arcstar). Soweit dem Publikum der Unterschied dieser Sparten bewusst ist, muss er in der Beurteilung der Verwechslungsgefahr im Gesamtzusammenhang berücksichtigt werden. Auch die "opérations financières dans le domaine des investissements alternatifs" im Verzeichnis der Widerspruchsmarke sind, als Geldanlagen in Form von Versicherungspolicen, in beiden Branchen denkbar. Für diese Dienstleistungen besteht Gleichartigkeit.
4.3. "Informations- und Beratungsdienstleistungen im Zusammenhang mit Finanz- und Versicherungsdienslteistungen" (angegriffene Marke) werden von denselben Unternehmen wie "Finanz- und Versicherungsdienstleistungen" erbracht und sind darum ebenfalls gleichartig.
4.4. Insgesamt ist damit von Gleichartigkeit und teilweise von Identität der zu vergleichenden Dienstleistungen auszugehen.
5. Ob die Zeichen ähnlich sind, wird aufgrund des Gesamteindrucks beurteilt (RKGE in sic! 2006 S. 478 E. 4 Hero/Hello). Dieser bestimmt sich bei reinen Bildmarken einerseits durch das Erscheinungsbild und andererseits durch einen allfälligen Sinngehalt (Eugen Marbach, in: Roland von Büren/Lucas David [Hrsg.], Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Bd. III, Kennzeichenrecht, Basel 1996, Markenrecht [hiernach: Kommentar], S. 121). Grundsätzlich genügt es zur Annahme einer Verwechslungsgefahr, wenn unter einem dieser Aspekte eine Ähnlichkeit besteht (David, Art. 3, N 17). Beim Zeichenvergleich ist von den Eintragungen im Register auszugehen (BGE 119 II 473 E. 2b Radion), doch ist zu berücksichtigen, dass das angesprochene Publikum die beiden Marken in der Regel nicht gleichzeitig vor sich hat. Deshalb ist auf das Erinnerungsbild abzustellen, das die Abnehmer von den eingetragenen Marken bewahren (RKGE in sic! 2006 S. 673 E. 6 O (fig.)/ O (fig.)). Diesem Erinnerungsbild haftet zwangsläufig eine gewisse Verschwommenheit an (Marbach, Kommentar, S. 116). Es wird wesentlich durch das Erscheinungsbild der kennzeichnungskräftigen Markenelemente geprägt (BGE 122 III 382 E. 2a S. 386 Kamillosan), doch dürfen schwache oder gemeinfreie Markenbestandteile bei der Beurteilung der Markenähnlichkeit nicht einfach weggestrichen werden (Willi, a.a.O., Art. 3, N. 65; vgl. RKGE in sic! 2006 S. 90 E. 6 f. Mictonorm).
6. Für die genaue Darstellung der Widerspruchsmarke kann der Registereintrag der deutschen Basisregistrierung herangezogen werden (Art. 46 Abs. 1 MSchG; RKGE in sic! 2006 S. 671 E. 7 Quaderförmige Flasche [3 D]). Er enthält folgende, qualitativ bessere Wiedergabe der Widerspruchsmarke, auf die für den Zeichenvergleich abzustellen ist:

7. Beide im Widerspruch stehenden Zeichen zeigen somit zwei konzentrische Quadrate in Form eines quadratischen Rahmens. Bei der Widerspruchsmarke ist dieser weiss mit schwarzen Rändern, bei der angegriffenen Marke ohne scharfe Konturlinien grau mit weisser Mitte. In beiden Fällen ist die obere rechte Ecke des Rahmens durchbrochen. Fast nahtlos fügt sich bei der angegriffenen Marke ein drittes, kleineres, schwarzes Quadrat in diese Lücke. Stattdessen zeigt die angegriffene Marke an der gleichen Stelle zwei zueinander rechtwinklig stehende Rhomben, die über die Abgrenzungen des Rahmens hinausführen. Die Marken sind sich somit in der Grundfigur des Rahmens und in der Unterbrechung an der gleichen Stelle ähnlich. Sie unterscheiden sich dagegen im Element, das den Rahmen durchbricht. Auf beiden Seiten fehlt es an einem erkennbaren Sinngehalt. Im Ergebnis ist eine gewisse Ähnlichkeit der beiden Marken zu bejahen.
8. Vor diesem Hintergrund sind die weiteren Aspekte einer Verwechslungsgefahr zu prüfen. Im Unterschied zur unmittelbaren Verwechslungsgefahr besteht dann eine mittelbare Verwechslungsgefahr, wenn die Abnehmer zwei Zeichen zwar auseinanderzuhalten vermögen, aufgrund ihrer Ähnlichkeit aber unzutreffende wirtschaftliche Zusammenhänge vermuten, namentlich Produkte des gleichen Unternehmens oder mehrerer, wirtschaftlich verbundender Unternehmen erwarten (BGE 128 III 441 E.3.1 Appenzeller, BGE 122 III 382 E.1, S. 384 Kamillosan, RKGE in sic! 2006 S. 761 E.5 McDonald's). Dies trifft auch im Fall von Serienmarken zu, wenn eine fremde Marke das verbindende Element einer Markenserie in ähnlicher Weise variiert, und dahinter eine wirtschaftliche Verbindung vermutet wird (RKGE in sic! 2006 S. 761 E.5, S. 762 McDonald's). Auch hier sind gemeinfreie Bestandteile allerdings dem Gemeingebrauch freizuhalten (BGE 127 III 160 E. 2b bb Securitas). Nach der Rechtsprechung kann die Zugehörigkeit der Widerspruchsmarke zu einer Markenserie im Widerspruchsverfahren zugunsten ihres Schutzumfangs berücksichtigt werden, auch wenn der Widerspruch nur auf eine Marke gestützt wird. Allerdings setzt dies voraus, dass die weiteren Serienmarken nicht nur im Register aufzufinden sind, sondern dem Publikum infolge ihres Gebrauchs tatsächlich bekannt sind (RKGE in sic! 2005 S. 805 Suprême des Ducs, sic! 1998 S. 198 E. 2b Torres).
9. Die Kennzeichnungskraft und damit der Schutzumfang einer Marke können sich im Laufe der Zeit verändern (Willi, a. a. O., Art. 3 N. 111). Eine durch intensive Benutzung im Verkehr erworbene Bekanntheit kann einerseits den Schutzumfang der Marke vergrössern (BGE 122 II 382 E. 2b Kamillosan). Andererseits kann die Kennzeichnungskraft durch häufige, ähnliche Drittzeichen geschwächt werden. Ist ein dominierendes Markenelement gar branchenüblich, weist dies auf eine schwache Marke hin. Schwache Marken verdienen nur einen geringen Schutzumfang (Marbach, Kommentar, S. 115).
10. Die festgestellte Ähnlichkeit der Zeichen beschlägt im Wesentlichen die bei beiden Marken vorhandenen Quadrate in Form eines Rahmens. Das Handelsgericht des Kantons Zürich hat in einem Entscheid vom 29. Okober 2004 (sic! 2005 S. 288 E. 2.1.2.b aim [fig.]) festgestellt, dass Quadrate absolut freihaltbedürftig seien. Bildmarken mit Quadraten vermöchten höchstens für die einprägsame individuelle Ausgestaltung des Bildmotivs Schutz zu bieten. Der Entscheid hält weiter fest, die Anordnung von Quadraten komme in der einen oder anderen Form in Zeichen der Dienstleistungsbranche häufig vor. Nicht nur im Finanzsektor, sondern im gesamten Dienstleistungsbereich sind Bildmarken mit einer quadratischen Grundfläche in der Tat häufig. Anhand von Registerauszügen teilweise bekannter Marken hat die Beschwerdegegnerin dies glaubhaft belegt.
Zwar gilt dasselbe für das Zeichenelement eines quadratischen, leeren Rahmens nicht in gleichem Mass. Für dieses Element hat die Beschwerdegegnerin keine Beispiele aus dem Markenregister vorgelegt. Es kann als schematische Darstellung eines Gebäudes oder Buchstabens angesehen werden und damit je nach Farbe und Proportionen eine gewisse Kennzeichnungskraft haben. Auch ein quadratischer, leerer Rahmen ist jedoch banal und höchstens schwach kennzeichnungskräftig. Sowohl die quadratische Grundform wie auch der unterschiedlich dick gezeichnete und unterschiedlich ausgefüllte Rahmen in den zu vergleichenden Marken wirken darum wenig kennzeichnungskräftig.
Die Übernahme eines für sich genommen nicht oder nur schwach schutzfähigen Bestandteils schafft nach ständiger Rechtsprechung keine Verwechslungsgefahr (BGE 127 III 167 E. 2b/bb Securitas, RKGE in sic! 1998, 403 Elle/NaturElle, 2005, 132 E. 4 Marché, Kamen Troller, Précis de droit suisse des biens immatériels, 2. Aufl. Basel 2006, S. 88). Dass die Marken im kennzeichnungsschwachen Rahmenelement übereinstimmen, genügt für die Annahme einer Verwechslungsgefahr somit nicht. Im vorliegenden Fall weichen die Bildmarken in ihrer rechten oberen Ecke deutlich von einander ab. Sie enthalten, als Ganzes gesehen, übereinstimmend abstrakte, aber deutlich unterschiedliche Sujets. Die von der Beschwerdeführerin in der Beschwerde geschilderten Gebrauchshandlungen geben keinen Anlass anzunehmen, dass die Widerspruchsmarke aufgrund intensiven Gebrauchs in der verhältnismässig kurzen Zeitperiode seit ihrer Hinterlegung einen gesteigerten Schutzumfang erlangt hätte. Auch in einer Branche, die "von einer gewissen Diskretion geprägt" ist, wird durch solche Gebrauchshandlungen keine gesteigerte Bekanntheit erlangt. Auch eine mittelbare Verwechslungsgefahr und die Gefahr des Eindrucks von Serienmarken ist darum auszuschliessen (BGE 127 III 160 E. 2b bb Securitas). Aus diesen Gründen ist das Bestehen einer Verwechslungsgefahr zwischen den zu vergleichenden Marken zu verneinen. Die Beschwerde ist abzuweisen.
11. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Beschwerdeführerin für das Beschwerdeverfahren kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 63 Abs. 1 und 64 Abs. 1 VwVG). Der Kostenanspruch ist mit dem geleisteten Kostenvorschuss zu verrechnen.
12. Die Spruchgebühr des Beschwerdeverfahrens (Gerichtsgebühr) ist nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien zu bestimmen (Art. 63 Abs. 4bis VwVG, Art. 2 Abs. 1 des Reglements vom 11. Dezember 2006 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Im Widerspruchsbeschwerdeverfahren ist dafür das Interesse der Widersprechenden an der Löschung, beziehungsweise der Widerspruchsgegnerin am Bestand der angefochtenen Marke zu veranschlagen. Es würde allerdings zu weit führen und könnte im Verhältnis zu den geringen Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens abschreckend wirken, wenn dafür im Einzelfall stets konkrete Aufwandsnachweise verlangt würden. Mangels anderer streitwertrelevanter Angaben ist der Umfang der Streitsache deshalb nach Erfahrungswerten auf Fr. 40'000.-- festzulegen (Johann Zürcher, Der Streitwert im Immaterialgüter- und Wettbewerbsprozess, sic! 2002, S. 505; Leonz Meyer, Der Streitwert in Prozessen um Immaterialgüterrechte und Firmen, sic! 2001, S. 559 ff., Lucas David, in: Roland von Büren/Lucas David [Hrsg.], Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Bd. I/2, Der Rechtsschutz im Immaterialgüterrecht, Basel 1998, S. 29 f.).
13. Die Parteientschädigung ist nach Art. 14 Abs. 2 VGKE aufgrund der eingereichten Kostennote festzusetzen. Ist wie im vorliegenden Fall keine Kostennote eingereicht worden, setzt das Gericht die Entschädigung für die notwendigen erwachsenen Kosten aufgrund der Akten fest (Art. 7 VGKE). In Würdigung der massgeblichen Faktoren erscheint eine Parteientschädigung für die Beschwerdegegnerin von Fr. 2'000.-- (inkl. allfällige MWST) angemessen. Dieser Betrag ist ihr als Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG).
14. Dieses Urteil unterliegt keiner Beschwerde ans Bundesgericht und ist daher rechtskräftig (Art. 73 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 [Bundesgerichtsgesetz, BGG; SR 173.110]).

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen und die angefochtene Verfügung wird bestätigt.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 4'000.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt und mit dem erhobenen Kostenvorschuss von Fr. 3'500.-- verrechnet. Die Beschwerdeführerin hat damit noch Fr. 500.-- zu bezahlen.
3. Die Beschwerdeführerin hat die Beschwerdegegnerin für das Beschwerde-verfahren mit Fr. 2'000.-- (inkl. MWST) zu entschädigen.
4. Dieses Urteil wird eröffnet:
- der Beschwerdeführerin (eingeschrieben, mit Beilagen)
- der Beschwerdegegnerin (eingeschrieben, mit Beilagen)
- der Vorinstanz (Ref-Nr. Wspr. 7427; eingeschrieben, mit Beilagen)

Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:

David Aschmann Philipp J. Dannacher

Versand am: 2. August 2007

SR 173.32 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF) LTAF Art. 40 Débats
¹	Si l'affaire porte sur des prétentions à caractère civil ou sur une accusation en matière pénale au sens de l'art. 6, par. 1, de la Convention du 4 novembre 1950 de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales59, le juge instructeur ordonne des débats publics, pour autant qu'une partie le demande ou qu'un intérêt public important le justifie.60
²	Le président de la cour ou le juge unique peut ordonner des débats publics dans d'autres affaires.
³	Le huis-clos total ou partiel peut être ordonné si la sécurité, l'ordre public ou les bonnes moeurs sont menacés, ou si l'intérêt d'une personne en cause le justifie.

SR 173.32 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF) LTAF Art. 32 Exceptions
¹	Le recours est irrecevable contre:
^a	les décisions concernant la sûreté intérieure ou extérieure du pays, la neutralité, la protection diplomatique et les autres affaires relevant des relations extérieures, à moins que le droit international ne confère un droit à ce que la cause soit jugée par un tribunal;
^b	les décisions concernant le droit de vote des citoyens ainsi que les élections et les votations populaires;
^c	les décisions relatives à la composante «prestation» du salaire du personnel de la Confédération, dans la mesure où elles ne concernent pas l'égalité des sexes;
^d	...
^e	les décisions dans le domaine de l'énergie nucléaire concernant:
^e1	l'autorisation générale des installations nucléaires;
^e2	l'approbation du programme de gestion des déchets;
^e3	la fermeture de dépôts en profondeur;
^e4	la preuve de l'évacuation des déchets.
^f	les décisions relatives à l'octroi ou l'extension de concessions d'infrastructures ferroviaires;
^g	les décisions rendues par l'Autorité indépendante d'examen des plaintes en matière de radio-télévision;
^h	les décisions relatives à l'octroi de concessions pour des maisons de jeu;
ⁱ	les décisions relatives à l'octroi, à la modification ou au renouvellement de la concession octroyée à la Société suisse de radiodiffusion et télévision (SSR);
^j	les décisions relatives au droit aux contributions d'une haute école ou d'une autre institution du domaine des hautes écoles.
²	Le recours est également irrecevable contre:
^a	les décisions qui, en vertu d'une autre loi fédérale, peuvent faire l'objet d'une opposition ou d'un recours devant une autorité précédente au sens de l'art. 33, let. c à f;
^b	les décisions qui, en vertu d'une autre loi fédérale, peuvent faire l'objet d'un recours devant une autorité cantonale.

SR 173.32 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF) LTAF Art. 33 Autorités précédentes - Le recours est recevable contre les décisions:
^a	du Conseil fédéral et des organes de l'Assemblée fédérale, en matière de rapports de travail du personnel de la Confédération, y compris le refus d'autoriser la poursuite pénale;
^b	du Conseil fédéral concernant:
^b1	la révocation d'un membre du conseil de banque ou de la direction générale ou d'un suppléant sur la base de la loi du 3 octobre 2003 sur la Banque nationale26,
^b10	la révocation d'un membre du conseil d'administration du Service suisse d'attribution des sillons ou l'approbation de la résiliation des rapports de travail du directeur par le conseil d'administration, conformément à la loi fédérale du 20 décembre 1957 sur les chemins de fer44;
^b2	la révocation d'un membre du conseil d'administration de l'Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers ou l'approbation de la résiliation des rapports de travail du directeur par le conseil d'administration selon la loi du 22 juin 2007 sur la surveillance des marchés financiers27,
^b3	le blocage de valeurs patrimoniales en vertu de la loi du 18 décembre 2015 sur les valeurs patrimoniales d'origine illicite29,
^b4	l'interdiction d'exercer des activités en vertu de la LRens31,
^b4bis	l'interdiction d'organisations en vertu de la LRens,
^b5	la révocation du mandat d'un membre du Conseil de l'Institut fédéral de métrologie au sens de la loi du 17 juin 2011 sur l'Institut fédéral de métrologie34,
^b6	la révocation d'un membre du conseil d'administration de l'Autorité fédérale de surveillance en matière de révision ou l'approbation de la résiliation des rapports de travail du directeur par le conseil d'administration selon la loi du 16 décembre 2005 sur la surveillance de la révision36,
^b7	la révocation d'un membre du conseil de l'Institut suisse des produits thérapeutiques sur la base de la loi du 15 décembre 2000 sur les produits thérapeutiques38,
^b8	la révocation d'un membre du conseil d'administration de l'établissement au sens de la loi du 16 juin 2017 sur les fonds de compensation40,
^b9	la révocation d'un membre du conseil de l'Institut suisse de droit comparé selon la loi du 28 septembre 2018 sur l'Institut suisse de droit comparé42;
^c	du Tribunal pénal fédéral en matière de rapports de travail de ses juges et de son personnel;
^cbis	du Tribunal fédéral des brevets en matière de rapports de travail de ses juges et de son personnel;
^dquinquies	de la Chancellerie fédérale, des départements et des unités de l'administration fédérale qui leur sont subordonnées ou administrativement rattachées;
^e	des établissements et des entreprises de la Confédération;
^f	des commissions fédérales;
^g	des tribunaux arbitraux fondées sur des contrats de droit public signés par la Confédération, ses établissements ou ses entreprises;
^h	des autorités ou organisations extérieures à l'administration fédérale, pour autant qu'elles statuent dans l'accomplissement de tâches de droit public que la Confédération leur a confiées;
ⁱ	d'autorités cantonales, dans la mesure où d'autres lois fédérales prévoient un recours au Tribunal administratif fédéral.

SR 173.32 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF) LTAF Art. 53 Dispositions transitoires
¹	La procédure de recours contre les décisions qui ont été rendues avant l'entrée en vigueur de la présente loi et qui, selon l'ancien droit, pouvaient faire l'objet d'un recours devant le Tribunal fédéral ou le Conseil fédéral est régie par l'ancien droit.
²	Les recours qui sont pendants devant les commissions fédérales de recours ou d'arbitrage ou devant les services de recours des départements à l'entrée en vigueur de la présente loi sont traités par le Tribunal administratif fédéral dans la mesure où celui-ci est compétent. Ils sont jugés sur la base du nouveau droit de procédure.

SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 50
¹	Le recours doit être déposé dans les 30 jours qui suivent la notification de la décision.
²	Le recours pour déni de justice ou retard injustifié peut être formé en tout temps.

SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 48
¹	A qualité pour recourir quiconque:
^a	a pris part à la procédure devant l'autorité inférieure ou a été privé de la possibilité de le faire;
^b	est spécialement atteint par la décision attaquée, et
^c	a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification.
²	A également qualité pour recourir toute personne, organisation ou autorité qu'une autre loi fédérale autorise à recourir.

SR 232.11 Loi fédérale du 28 août 1992 sur la protection des marques et des indications de provenance (Loi sur la protection des marques, LPM) - Loi sur la protection des marques LPM Art. 11 Usage de la marque
¹	La protection est accordée pour autant que la marque soit utilisée en relation avec les produits ou les services enregistrés.
²	L'usage d'une forme de la marque ne divergeant pas essentiellement de la marque enregistrée et l'usage pour l'exportation sont assimilés à l'usage de la marque.
³	L'usage de la marque auquel le titulaire consent est assimilé à l'usage par le titulaire.

SR 232.11 Loi fédérale du 28 août 1992 sur la protection des marques et des indications de provenance (Loi sur la protection des marques, LPM) - Loi sur la protection des marques LPM Art. 12 Conséquences du non-usage
¹	Si, à compter de l'échéance du délai d'opposition ou, en cas d'opposition, de la fin de la procédure d'opposition, le titulaire n'a pas utilisé la marque en relation avec les produits ou les services enregistrés, pendant une période ininterrompue de cinq ans, il ne peut plus faire valoir son droit à la marque, à moins que le défaut d'usage ne soit dû à un juste motif.
²	Si l'usage ou la reprise de l'utilisation de la marque intervient après plus de cinq ans, le droit à la marque est restitué avec effet à la date de la priorité d'origine, à condition que personne n'ait invoqué le défaut d'usage en vertu de l'al. 1 avant la date du premier usage ou de la reprise de l'utilisation.
³	Quiconque invoque le défaut d'usage doit le rendre vraisemblable; la preuve de l'usage incombe alors au titulaire.

SR 232.111 Ordonnance du 23 décembre 1992 sur la protection des marques et des indications de provenance (OPM) OPM Art. 22 - 1 Lorsqu'une opposition n'est pas manifestement irrecevable, l'IPI en donne connaissance au défendeur en lui impartissant un délai pour présenter sa réponse.
¹	Lorsqu'une opposition n'est pas manifestement irrecevable, l'IPI en donne connaissance au défendeur en lui impartissant un délai pour présenter sa réponse.
²	Le défendeur doit remettre sa réponse en deux exemplaires.
³	Dans sa première réponse, pour autant qu'un délai ininterrompu de cinq ans se soit écoulé à compter de l'échéance du délai d'opposition ou, en cas d'opposition, de la fin de la procédure d'opposition, le défendeur doit, le cas échéant, faire valoir le défaut d'usage de la marque de l'opposant au sens de l'art. 12, al. 1, LPM.50
⁴	L'IPI peut procéder à d'autres échanges d'écritures.51

SR 232.11 Loi fédérale du 28 août 1992 sur la protection des marques et des indications de provenance (Loi sur la protection des marques, LPM) - Loi sur la protection des marques LPM Art. 3 Motifs relatifs d'exclusion
¹	Sont en outre exclus de la protection:
^a	les signes identiques à une marque antérieure et destinés à des produits ou services identiques;
^b	les signes identiques à une marque antérieure et destinés à des produits ou services similaires, lorsqu'il en résulte un risque de confusion;
^c	les signes similaires à une marque antérieure et destinés à des produits ou services identiques ou similaires, lorsqu'il en résulte un risque de confusion.
²	Par marques antérieures, on entend:
^a	les marques déposées ou enregistrées qui donnent naissance à un droit de priorité au sens de la présente loi (art. 6 à 8);
^b	les marques qui, au moment du dépôt du signe tombant sous le coup de l'al. 1, sont notoirement connues en Suisse au sens de l'art. 6bis de la Convention de Paris du 20 mars 18834 pour la protection de la propriété industrielle (Convention de Paris).
³	Seul le titulaire de la marque antérieure peut invoquer les motifs de refus en vertu du présent article.

SR 232.11 Loi fédérale du 28 août 1992 sur la protection des marques et des indications de provenance (Loi sur la protection des marques, LPM) - Loi sur la protection des marques LPM Art. 46 Effet de l'enregistrement international en Suisse
¹	L'enregistrement international prévoyant une protection en Suisse déploie les mêmes effets que le dépôt effectué auprès de l'IPI et l'inscription au registre suisse.53
²	Lorsque la protection pour la Suisse est refusée à la marque ayant fait l'objet d'un enregistrement international, celui-ci est réputé n'avoir jamais eu effet.

SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 63
¹	En règle générale, les frais de procédure comprenant l'émolument d'arrêté, les émoluments de chancellerie et les débours sont mis, dans le dispositif, à la charge de la partie qui succombe. Si celle-ci n'est déboutée que partiellement, ces frais sont réduits. À titre exceptionnel, ils peuvent être entièrement remis.
²	Aucun frais de procédure n'est mis à la charge des autorités inférieures, ni des autorités fédérales recourantes et déboutées; si l'autorité recourante qui succombe n'est pas une autorité fédérale, les frais de procédure sont mis à sa charge dans la mesure où le litige porte sur des intérêts pécuniaires de collectivités ou d'établissements autonomes.
³	Des frais de procédure ne peuvent être mis à la charge de la partie qui a gain de cause que si elle les a occasionnés en violant des règles de procédure.
⁴	L'autorité de recours, son président ou le juge instructeur perçoit du recourant une avance de frais équivalant aux frais de procédure présumés. Elle lui impartit pour le versement de cette créance un délai raisonnable en l'avertissant qu'à défaut de paiement elle n'entrera pas en matière. Si des motifs particuliers le justifient, elle peut renoncer à percevoir la totalité ou une partie de l'avance de frais.101
^4bis	L'émolument d'arrêté est calculé en fonction de l'ampleur et de la difficulté de la cause, de la manière de procéder des parties et de leur situation financière. Son montant est fixé:
^a	entre 100 et 5000 francs dans les contestations non pécuniaires;
^b	entre 100 et 50 000 francs dans les autres contestations.102
⁵	Le Conseil fédéral établit un tarif des émoluments.103 L'art. 16, al. 1, let. a, de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral104 et l'art. 73 de la loi du 19 mars 2010 sur l'organisation des autorités pénales105 sont réservés.106

SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 64
¹	L'autorité de recours peut allouer, d'office ou sur requête, à la partie ayant entièrement ou partiellement gain de cause une indemnité pour les frais indispensables et relativement élevés qui lui ont été occasionnés.
²	Le dispositif indique le montant des dépens alloués qui, lorsqu'ils ne peuvent pas être mis à la charge de la partie adverse déboutée, sont supportés par la collectivité ou par l'établissement autonome au nom de qui l'autorité inférieure a statué.
³	Lorsque la partie adverse déboutée avait pris des conclusions indépendantes, les dépens alloués peuvent être mis à sa charge, dans la mesure de ses moyens.
⁴	La collectivité ou l'établissement autonome au nom de qui l'autorité inférieure a statué répond des dépens mis à la charge de la partie adverse déboutée en tant qu'ils se révéleraient irrécouvrables.
⁵	Le Conseil fédéral établit un tarif des dépens.107 L'art. 16, al. 1, let. a, de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral108 et l'art. 73 de la loi du 19 mars 2010 sur l'organisation des autorités pénales109 sont réservés.110

SR 173.320.2 Règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral (FITAF) FITAF Art. 2 Calcul de l'émolument judiciaire
¹	L'émolument judiciaire est calculé en fonction de la valeur litigieuse, de l'ampleur et de la difficulté de la cause, de la façon de procéder des parties et de leur situation financière. Les modes de calcul des frais prévus par des lois spéciales sont réservés.
²	Le tribunal peut fixer un émolument judiciaire dépassant les montants maximaux visés aux art. 3 et 4, si des motifs particuliers le justifient, notamment une procédure téméraire ou nécessitant un travail exceptionnel.2
³	S'agissant de décisions relatives à des mesures provisionnelles, à la récusation, à la restitution d'un délai, à la révision ou à l'interprétation d'une décision, ainsi que de recours formés contre des décisions incidentes, les frais peuvent être revus à la baisse compte tenu du travail réduit qui en découle. Les montants minimaux mentionnés aux art. 3 et 4 doivent être respectés.

SR 173.320.2 Règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral (FITAF) FITAF Art. 14 Calcul des dépens
¹	Les parties qui ont droit aux dépens et les avocats commis d'office doivent faire parvenir avant le prononcé un décompte de leurs prestations au tribunal.
²	Le tribunal fixe les dépens et l'indemnité des avocats commis d'office sur la base du décompte. A défaut de décompte, le tribunal fixe l'indemnité sur la base du dossier.

SR 173.320.2 Règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral (FITAF) FITAF Art. 7 Principe
¹	La partie qui obtient gain de cause a droit aux dépens pour les frais nécessaires causés par le litige.
²	Lorsqu'une partie n'obtient que partiellement gain de cause, les dépens auxquels elle peut prétendre sont réduits en proportion.
³	Les autorités fédérales et, en règle générale, les autres autorités parties n'ont pas droit aux dépens.
⁴	Si les frais sont relativement peu élevés, le tribunal peut renoncer à allouer des dépens.
⁵	L'art. 6a s'applique par analogie.7