5A_461/2010 - 2010-08-30 - Droit de la famille

Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

{T 0/2}
5A 461/2010

Urteil vom 30. August 2010
II. zivilrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichterin Hohl, Präsidentin,
Bundesrichter L. Meyer, von Werdt,
Gerichtsschreiber Möckli.

Verfahrensbeteiligte
X.________,
vertreten durch Rechtsanwältin Dr. Katharina Ernst,
Beschwerdeführerin,

gegen

Y.________,
vertreten durch Fürsprecher Max Uhlmann,
Beschwerdegegner.

Gegenstand
Eheschutz,

Beschwerde gegen den Entscheid des Obergerichts des Kantons Bern, 1. Zivilkammer, vom 20. Mai 2010.

Sachverhalt:

A.
X.________ und Y.________ sind deutsche Staatsangehörige und haben am 14. Oktober 1994 in Landshut geheiratet. Sie haben die gemeinsamen Kinder A.________, geb. 1995, und B.________, geb. 2002. Beide Parteien haben ein abgeschlossenes Universitätsstudium in Japanologie. Seit der Geburt des ersten Kindes ist X.________ Hausfrau. Per 1. Juni 2008 haben die Parteien den gemeinsamen Haushalt aufgelöst. Die beiden Kinder wohnen seither bei der Mutter. Im Mai 2009 ist Y.________ aufgrund eines Stellenwechsels zurück nach Deutschland gezogen.

B.
Mit Eheschutzgesuch vom 18. März 2009 ersuchte X.________ den Eheschutzrichter um gerichtliche Genehmigung der Trennungsvereinbarung vom 30. Mai 2008. Es folgten zahlreiche Eingaben, in welchen stets neue Rechtsbegehren gestellt wurden.
Am 17. August und 30. November 2009 führte der ao. Gerichtspräsident des Gerichtskreises C.________ eine Verhandlung durch. Soweit vorliegend interessierend, setzte er mit Entscheid vom 11. Februar 2010 die Unterhaltsbeiträge für Juli 2008 bis Mai 2009 auf Fr. 316.-- für die Ehefrau und auf Fr. 1'732.-- pro Kind fest, zuzüglich Kinderzulagen von total Fr. 400.--, trat auf das Begehren um Unterhaltsfestsetzung für die Zeit ab Juni 2009 nicht ein und hob die am 3. Juni 2009 superprovisorisch angeordnete Verfügungssperre auf.
Soweit vorliegend interessierend, trat das von X.________ angerufene Obergericht des Kantons Bern auf das Begehren um Unterhaltsfestsetzung ab Juni 2009 nicht ein, in Bestätigung der Unzuständigkeit der schweizerischen Gerichte für diese Zeit infolge Hängigkeit der Scheidungsklage vor dem Amtsgericht Nürnberg. Für die Zeit von Juli 2008 bis Mai 2009 setzte es die Unterhaltsbeiträge auf Fr. 2'968.-- für die Ehefrau und auf Fr. 1'728.-- pro Kind fest, zuzüglich Kinderzulagen von total Fr. 400.--. Die am 3. Juni 2009 superprovisorisch angeordnete Verfügungssperre hob es auf.

C.
Gegen den obergerichtlichen Entscheid hat X.________ am 25. Juni 2010 Beschwerde in Zivilsachen eingereicht. In der Sache verlangt sie im Wesentlichen die Rückweisung an das Obergericht zur Unterhaltsfestsetzung auch für die Zeit nach Mai 2009. Es wurden keine Vernehmlassungen eingeholt.

Erwägungen:

1.
Angefochten ist ein kantonal letztinstanzlicher Endentscheid in einer vermögensrechtlichen Zivilsache (Art. 72 Abs. 1 , Art. 75 Abs. 1 und Art. 90 BGG). Die Beschwerdeführerin hat vor Obergericht ab Juni 2009 Unterhaltsbeiträge von total Fr. 7'028.-- verlangt, die nach Art. 51 Abs. 1 lit. a und Abs. 4 BGG zu kapitalisieren sind, womit der Streitwert Fr. 1'686'720.-- beträgt und der notwendige Betrag von Fr. 30'000.-- überschritten ist (Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG). Die Beschwerde in Zivilsachen steht somit offen.
Weil Eheschutzentscheide vorsorgliche Massnahmen im Sinn von Art. 98 BGG darstellen (BGE 133 III 393 E. 5.1 S. 397), kann einzig die Verletzung verfassungsmässiger Rechte gerügt werden. Hierfür gilt das strenge Rügeprinzip (Art. 106 Abs. 2 BGG). Das bedeutet, dass das Bundesgericht nur klar und detailliert erhobene und soweit möglich belegte Rügen prüft, während es auf ungenügend begründete Rügen und rein appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid nicht eintritt. Wird die Verletzung des Willkürverbots gerügt, reicht es sodann nicht aus, die Rechtslage aus Sicht des Beschwerdeführers darzulegen und den davon abweichenden angefochtenen Entscheid als willkürlich zu bezeichnen; vielmehr ist im Einzelnen darzulegen, inwiefern das kantonale Gericht willkürlich entschieden haben soll und der angefochtene Entscheid deshalb an einem qualifizierten und offensichtlichen Mangel leidet (BGE 134 II 244 E. 2.2 S. 246).

2.
Eher beiläufig macht die Beschwerdeführerin eine Verletzung von Art. 29 Abs. 1 BV wegen Rechtsverweigerung und eine willkürliche Anwendung von Rechtsnormen geltend (S. 2 unten), aber die angeblichen Verfassungsverletzungen werden in keinen Zusammenhang mit einzelnen Erwägungen des Obergerichtes gebracht. Vielmehr werden die rechtlichen Vorbringen in appellatorischer Weise begründet, indem direkt eine Verletzung namentlich von Art. 10 IPRG sowie Art. 5 Ziff. 2 , Art. 18 und 24 LugÜ sowie von Verfahrensnormen des kantonal-bernischen Rechts ausgeführt wird. Gleiches gilt für die vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellung, die zwar als offensichtlich unrichtig bzw. willkürlich tituliert (S. 3 oben), jedoch ebenfalls appellatorisch begründet wird, indem einfach die eigene Sicht der Dinge dargestellt wird. Insofern scheint fraglich, ob die in E. 2 dargelegten strengen Begründungsanforderungen für Verfassungsrügen und damit die Eintretensvoraussetzungen für die Beschwerde in Zivilsachen erfüllt sind. Indes braucht dies nicht abschliessend beurteilt zu werden, weil der Beschwerde offensichtlich auch materiell kein Erfolg beschieden sein könnte, wie die nachfolgende Erwägung zeigt.

3.
Bestehende Eheschutzmassnahmen gelten unbekümmert um ein anhängig gemachtes Scheidungsverfahrens bis zu ihrer Abänderung weiter; neue Eheschutzmassnahmen können aber nach Einleitung des Scheidungsverfahrens nur noch für die vor diesem Datum liegende Zeitspanne angeordnet werden, während für die Zeit des Scheidungsverfahrens vorsorgliche Massnahmen gemäss Art. 137 ZGB zu treffen sind (BGE 102 II 2 f.; 129 III 60 E. 2 und 3 S. 61 f.). Dies gilt grundsätzlich auch, wenn das Scheidungsverfahren im Ausland anhängig gemacht worden ist (BGE 134 III 326 E. 3.2 S. 328). Ausnahmsweise können diesfalls aber vom schweizerischen Richter gestützt auf Art. 10 IPRG vorsorgliche Massnahmen zur Vermeidung von Rechtsschutzlücken getroffen werden, was gegeben ist, wenn einerseits das vom ausländischen Gericht anzuwendende Recht keine mit Art. 137 ZGB vergleichbare Regelung kennt, Massnahmeentscheide des ausländischen Scheidungsgerichts am schweizerischen Wohnsitz der Partei(en) nicht vollstreckt werden können, Gefahr im Verzug liegt oder nicht anzunehmen ist, dass das ausländische Gericht innert angemessener Frist entscheiden wird (BGE 134 III 326 E. 3.5.1 S. 330), oder wenn andererseits offensichtlich ist, dass das im Ausland ergangene
Scheidungsurteil in der Schweiz nicht wird anerkannt werden können (BGE 134 III 326 E. 3.3 S. 328). Vorliegend wäre eine solche Ausnahmesituation und damit eine willkürliche Rechtsanwendung durch das Obergericht nicht erkennbar:
Am 29. Mai 2009 hat der Vater aufgrund seiner Wohnsitznahme in Nürnberg das Ehescheidungsverfahren anhängig gemacht. Gemäss Art. 5 Ziff. 2 LugÜ kommt deshalb nicht der Gerichtsstand am Wohnsitz der Unterhaltsberechtigten, sondern die Annexzuständigkeit mit der Personenstandsache (Scheidung) zum Tragen, die ihrerseits als Statusprozess gemäss Art. 1 Ziff. 1 LugÜ vom Anwendungsbereich des Übereinkommens ausgenommen ist, was infolge des Annexes auch für die damit zusammenhängenden vorsorglichen Massnahmen gilt (Schwander, Das Lugano-Übereinkommen, St. Gallen 1990, S. 71; Dasser, Kommentar zum LugÜ, Bern 2008, N. 63 zu Art. 1; Oberhammer, ebenda, N. 103 f. zu Art. 5). Die internationale Zuständigkeit für die Scheidung und die diesbezüglichen vorsorglichen Massnahmen wird durch das jeweilige nationale Recht bestimmt. In Deutschland richtet sie sich nach dem Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (FamFG, BGBl. 2008 I S. 2587 ff.) und ergibt sich aus dessen § 98, was die Beschwerdeführerin selbst festhält. Sie stellt jedoch die Behauptung auf, zum einen sei im deutschen Scheidungsverfahren der Kindesunterhalt nicht erfasst und zum anderen könne der deutsche
Scheidungsrichter nur über den Nachehelichenunterhalt befinden und keinen vorsorglichen Trennungsunterhalt zusprechen (S. 9). Beides trifft nicht zu: Nach § 139 Abs. 2 Ziff. 2 FamFG gilt die Unterhaltspflicht gegenüber gemeinschaftlichen Kindern als Folgesache, über die im Verbund mit der Scheidung befunden werden kann, und das für die Hauptsache zuständige Gericht kann gemäss § 49 und 50 i.V.m. § 119 FamFG durch eine einstweilige Anordnung eine vorläufige Massnahme treffen, mithin auch vorsorglich für die Zeit des Scheidungsverfahrens Unterhaltsbeiträge zusprechen. Entgegen dem Verweis der Beschwerdeführerin auf das FamFG ist allerdings fraglich, ob auf das am 29. Mai 2009 anhängig gemachte Scheidungsverfahren bereits dieses Gesetz, welches erst am 1. September 2009 in Kraft getreten ist, Anwendung findet oder ob gemäss der Übergangsvorschrift von Art. 111 des Gesetzes zur Reform des Verfahrens in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (FGG-Reformgesetz, FGG-RG, BGBl. 2008 I S. 2743) nicht vielmehr noch das Buch 6 der deutschen ZPO anwendbar ist. Inhaltlich würde dies aber nichts ändern, weil sich diesfalls die internationale Zuständigkeit aus § 606a ZPO ergeben würde, der Kindesunterhalt nach
§ 621 i.V.m. § 623 ZPO wiederum als eine im Verbund zu entscheidende Folgesache geltend gemacht werden und die einstweilige Anordnung gemäss § 620a ZPO ebenfalls bereits ab Anhängigmachen der Scheidungsklage getroffen werden könnte. Materiell ergibt sich die Unterhaltspflicht (unabhängig vom anwendbaren Prozessrecht) gegenüber der Ehefrau ab dem Trennungszeitpunkt aus § 1361 BGB und diejenige gegenüber den Kindern aus § 1601 BGB. Was schliesslich die Vollstreckbarkeit anbelangt, so wird dies am neuen Wohnsitz des Beschwerdegegners in Nürnberg mit einem deutschen Entscheid sogar leichter fallen als mit einem schweizerischen. Gibt es mithin entgegen der Behauptung der Beschwerdeführerin keine Rechtsschutzlücken und somit kein Bedürfnis für eine schweizerische Schutzzuständigkeit, könnte die Verneinung einer auf Art. 10 IPRG gestützten schweizerischen Zuständigkeit ab dem Zeitpunkt der Einreichung der Scheidungsklage in Deutschland nicht willkürlich sein.
Keine willkürliche Rechtsanwendung mit Bezug auf die Verneinung einer Zuständigkeit zum Erlass von Eheschutzmassnahmen nach Hängigkeit der deutschen Scheidungsklage ableiten könnte die Beschwerdeführerin sodann aus dem Umstand, dass der erstinstanzliche Richter noch am 3. Juni 2010 eine superprovisorische (d.h. ohne Anhörung der Gegenseite) Verfügung erlassen hat. Was sodann die Behauptung anbelangt, der Beschwerdegegner habe sich auf das schweizerische Eheschutzverfahren eingelassen, weshalb nach Art. 18 LugÜ eine Zuständigkeit entstanden sei, so hat das Obergericht eine vorbehaltlose Einlassung verneint (S. 12) und beruht die gegenteilige Behauptung der Beschwerdeführerin auf Sachverhaltsausführungen, die nicht mit der für Verfassungsrügen notwendigen Substanziierung, sondern in rein appellatorischer Weise vorgebracht werden (vgl. E. 1), so dass sich die (von der Beschwerdeführerin ebenfalls bloss in appellatorischer Weise und nicht mit Willkürrügen ausgeführte) Rechtsfrage, ob bei Eheschutzsachen durch Einlassung eine Zuständigkeit aufgrund von Art. 18 LugÜ begründet werden kann (vgl. dazu BGE 119 II 167 E. 4b S. 172 f.), gar nicht erst stellen würde.

4.
Wie die vorstehenden Erwägungen zeigen, muss die Beschwerde als von Anfang an aussichtslos betrachtet werden, weshalb es an den materiellen Voraussetzungen der unentgeltlichen Rechtspflege fehlt (Art. 64 Abs. 1 BGG). Das betreffende Gesuch ist folglich abzuweisen und die Beschwerdeführerin hat die Gerichtskosten zu tragen (Art. 66 Abs. 1 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Beschwerde in Zivilsachen wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.

3.
Die Gerichtskosten von Fr. 5'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Bern, 1. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 30. August 2010
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber:

Hohl Möckli

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 72 Principe - 1 Le Tribunal fédéral connaît des recours contre les décisions rendues en matière civile.
¹	Le Tribunal fédéral connaît des recours contre les décisions rendues en matière civile.
²	Sont également sujettes au recours en matière civile:
^a	les décisions en matière de poursuite pour dettes et de faillite;
^b	les décisions prises en application de normes de droit public dans des matières connexes au droit civil, notamment les décisions:
^b1	sur la reconnaissance et l'exécution de décisions ainsi que sur l'entraide en matière civile,
^b2	sur la tenue des registres foncier, d'état civil et du commerce, ainsi que des registres en matière de protection des marques, des dessins et modèles, des brevets d'invention, des obtentions végétales et des topographies,
^b3	sur le changement de nom,
^b4	en matière de surveillance des fondations, à l'exclusion des institutions de prévoyance et de libre passage,
^b5	en matière de surveillance des exécuteurs testamentaires et autres représentants successoraux,
^b6	les décisions prises dans le domaine de la protection de l'enfant et de l'adulte,
^b7	...

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 75 Autorités précédentes - 1 Le recours est recevable contre les décisions prises par les autorités cantonales de dernière instance, par le Tribunal administratif fédéral ou par le Tribunal fédéral des brevets.37
¹	Le recours est recevable contre les décisions prises par les autorités cantonales de dernière instance, par le Tribunal administratif fédéral ou par le Tribunal fédéral des brevets.37
²	Les cantons instituent des tribunaux supérieurs comme autorités cantonales de dernière instance. Ces tribunaux statuent sur recours, sauf si:
^a	une loi fédérale prévoit une instance cantonale unique;
^b	un tribunal spécialisé dans les litiges de droit commercial statue en instance cantonale unique;
^c	une action ayant une valeur litigieuse d'au moins 100 000 francs est déposée directement devant le tribunal supérieur avec l'accord de toutes les parties.

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 51 Calcul - 1 La valeur litigieuse est déterminée:
¹	La valeur litigieuse est déterminée:
^a	en cas de recours contre une décision finale, par les conclusions restées litigieuses devant l'autorité précédente;
^b	en cas de recours contre une décision partielle, par l'ensemble des conclusions qui étaient litigieuses devant l'autorité qui a rendu cette décision;
^c	en cas de recours contre une décision préjudicielle ou incidente, par les conclusions restées litigieuses devant l'autorité compétente sur le fond;
^d	en cas d'action, par les conclusions de la demande.
²	Si les conclusions ne tendent pas au paiement d'une somme d'argent déterminée, le Tribunal fédéral fixe la valeur litigieuse selon son appréciation.
³	Les intérêts, les fruits, les frais judiciaires et les dépens qui sont réclamés comme droits accessoires, les droits réservés et les frais de publication du jugement n'entrent pas en ligne de compte dans la détermination de la valeur litigieuse.
⁴	Les revenus et les prestations périodiques ont la valeur du capital qu'ils représentent. Si leur durée est indéterminée ou illimitée, le capital est formé par le montant annuel du revenu ou de la prestation, multiplié par vingt, ou, s'il s'agit de rentes viagères, par la valeur actuelle du capital correspondant à la rente.

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 74 Valeur litigieuse minimale - 1 Dans les affaires pécuniaires, le recours n'est recevable que si la valeur litigieuse s'élève au moins à:
¹	Dans les affaires pécuniaires, le recours n'est recevable que si la valeur litigieuse s'élève au moins à:
^a	15 000 francs en matière de droit du travail et de droit du bail à loyer;
^b	30 000 francs dans les autres cas.
²	Même lorsque la valeur litigieuse minimale n'est pas atteinte, le recours est recevable:
^a	si la contestation soulève une question juridique de principe;
^b	si une loi fédérale prévoit une instance cantonale unique;
^c	s'il porte sur une décision prise par une autorité cantonale de surveillance en matière de poursuite pour dettes et de faillite;
^d	s'il porte sur une décision prise par le juge de la faillite ou du concordat;
^e	s'il porte sur une décision du Tribunal fédéral des brevets.

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 106 Application du droit - 1 Le Tribunal fédéral applique le droit d'office.
¹	Le Tribunal fédéral applique le droit d'office.
²	Il n'examine la violation de droits fondamentaux ainsi que celle de dispositions de droit cantonal et intercantonal que si ce grief a été invoqué et motivé par le recourant.

SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 29 Garanties générales de procédure - 1 Toute personne a droit, dans une procédure judiciaire ou administrative, à ce que sa cause soit traitée équitablement et jugée dans un délai raisonnable.
¹	Toute personne a droit, dans une procédure judiciaire ou administrative, à ce que sa cause soit traitée équitablement et jugée dans un délai raisonnable.
²	Les parties ont le droit d'être entendues.
³	Toute personne qui ne dispose pas de ressources suffisantes a droit, à moins que sa cause paraisse dépourvue de toute chance de succès, à l'assistance judiciaire gratuite. Elle a en outre droit à l'assistance gratuite d'un défenseur, dans la mesure où la sauvegarde de ses droits le requiert.

SR 291 Loi fédérale du 18 décembre 1987 sur le droit international privé (LDIP) LDIP Art. 10 - Sont compétents pour prononcer des mesures provisoires:
^a	soit les tribunaux ou les autorités suisses qui sont compétents au fond;
^b	soit les tribunaux ou les autorités suisses du lieu de l'exécution de la mesure.

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 64 Assistance judiciaire - 1 Si une partie ne dispose pas de ressources suffisantes et si ses conclusions ne paraissent pas vouées à l'échec, le Tribunal fédéral la dispense, à sa demande, de payer les frais judiciaires et de fournir des sûretés en garantie des dépens.
¹	Si une partie ne dispose pas de ressources suffisantes et si ses conclusions ne paraissent pas vouées à l'échec, le Tribunal fédéral la dispense, à sa demande, de payer les frais judiciaires et de fournir des sûretés en garantie des dépens.
²	Il attribue un avocat à cette partie si la sauvegarde de ses droits le requiert. L'avocat a droit à une indemnité appropriée versée par la caisse du tribunal pour autant que les dépens alloués ne couvrent pas ses honoraires.
³	La cour statue à trois juges sur la demande d'assistance judiciaire. Les cas traités selon la procédure simplifiée prévue à l'art. 108 sont réservés. Le juge instructeur peut accorder lui-même l'assistance judiciaire si les conditions en sont indubitablement remplies.
⁴	Si la partie peut rembourser ultérieurement la caisse, elle est tenue de le faire.

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 66 Recouvrement des frais judiciaires - 1 En règle générale, les frais judiciaires sont mis à la charge de la partie qui succombe. Si les circonstances le justifient, le Tribunal fédéral peut les répartir autrement ou renoncer à les mettre à la charge des parties.
¹	En règle générale, les frais judiciaires sont mis à la charge de la partie qui succombe. Si les circonstances le justifient, le Tribunal fédéral peut les répartir autrement ou renoncer à les mettre à la charge des parties.
²	Si une affaire est liquidée par un désistement ou une transaction, les frais judiciaires peuvent être réduits ou remis.
³	Les frais causés inutilement sont supportés par celui qui les a engendrés.
⁴	En règle générale, la Confédération, les cantons, les communes et les organisations chargées de tâches de droit public ne peuvent se voir imposer de frais judiciaires s'ils s'adressent au Tribunal fédéral dans l'exercice de leurs attributions officielles sans que leur intérêt patrimonial soit en cause ou si leurs décisions font l'objet d'un recours.
⁵	Sauf disposition contraire, les frais judiciaires mis conjointement à la charge de plusieurs personnes sont supportés par elles à parts égales et solidairement.