6B_716/2011 - 2012-03-30 - Diritto penale (in generale) - Strafzumessung; Grundsatz der Gleichbehandlung

Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

{T 0/2}
6B_716/2011

Urteil vom 30. März 2012
Strafrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichter Mathys, Präsident,
Bundesrichter Schneider, Denys,
Gerichtsschreiberin Horber.

Verfahrensbeteiligte
X.________,
vertreten durch Advokat Dr. Stefan Suter,
Beschwerdeführer,

gegen

Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern, Zentralstrasse 28, 6002 Luzern,
Beschwerdegegnerin.

Gegenstand
Strafzumessung; Grundsatz der Gleichbehandlung,

Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts
des Kantons Luzern, 4. Abteilung, vom 20. April 2011.

Sachverhalt:

A.
X.________ schloss sich am 14. Dezember 1998 mit A.________ zusammen, um im Rahmen einer Vermögensverwaltung Gelder von Kunden entgegenzunehmen und gewinnbringend anzulegen. Sie tätigten ihre Geschäfte zunächst als einfache Gesellschafter der B.A.________, ab Gründung der B.B.________ AG am 5. Juli 2000 als Geschäftsführer der Gesellschaft. Sie traten als gleichberechtigte Geschäftspartner auf, wobei X.________ als "Trader" und A.________ als administrativer Leiter wirkten. In der Zeit zwischen dem 24. März 1999 und dem 31. Oktober 2001 flossen der B.A.________ bzw. der B.B.________ AG insgesamt Fr. 21'939'084.17 zu. Seit Beginn wurden Verluste erzielt, die den Kunden verheimlicht wurden. Die den Kunden zugestellten Kontoauszüge und die Performance-Listen, die bei der Akquisition verwendet wurden, wiesen fiktive Gewinnzahlen aus bzw. verschwiegen die Verluste. X.________ bezog im Zeitraum vom 24. März 1999 bis zum 31. Oktober 2001 für sich persönlich insgesamt Fr. 1'235'268.25. Ungefähr Ende Oktober 2000 schied A.________ aus der Gesellschaft aus, worauf X.________ alleine weitermachte. Bis zum 31. Oktober 2001 resultierte ein Verlust von Kundengeldern von insgesamt Fr. 9'365'904.07. Am 18. Dezember 2001 wurde auf Initiative der
Revisionsstelle der Konkurs eröffnet.

B.
Das Obergericht des Kantons Luzern sprach X.________ am 20. April 2011 in Bestätigung des Urteils des Kriminalgerichts des Kantons Luzern vom 29. April 2010 des gewerbsmässigen Betrugs schuldig. Es verurteilte ihn unter Anrechnung der erstandenen Untersuchungshaft von 13 Tagen zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren, fünf Monaten und 15 Tagen, als Zusatzstrafe zum Urteil des Einzelrichteramts Zug vom 15. September 2005.

C.
X.________ erhebt Beschwerde in Strafsachen. Er beantragt, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben, und er sei wegen gewerbsmässigen Betrugs zu einer bedingt vollziehbaren Freiheitsstrafe von zwei Jahren zu verurteilen. Eventualiter sei die Sache zur neuen Beurteilung an das Obergericht zurückzuweisen. Es seien ihm die unentgeltliche Prozessführung zu gewähren und Rechtsanwalt Dr. Stefan Suter als unentgeltlicher Rechtsvertreter beizuordnen. Der Beschwerde sei ausserdem die aufschiebende Wirkung zu erteilen.

Erwägungen:

1.
1.1 Die Beschwerde richtet sich gegen die Strafzumessung. Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung des Gleichbehandlungsgebots. Der Mitangeklagte A.________ sei lediglich zu einer bedingt vollziehbaren Freiheitsstrafe verurteilt worden, obschon dessen Tatbeitrag höher gewesen sei. Insbesondere habe ihn A.________ angestiftet, die Geschäfte alleine weiterzuführen (Beschwerde, S. 2 N. 3 und S. 4 N. 9 ff.).
Der Beschwerdeführer rügt überdies, die Vorinstanz verletze das Willkürverbot und seinen Anspruch auf ein faires Verfahren, indem sie seinen Beweisantrag ablehne, es sei der Psychologe C.________ als Zeuge anzuhören (Beschwerde, S. 3 N. 8). Dieser sei zum Zeitpunkt der finanziellen Probleme von A.________ damit beauftragt worden, ihn dazu zu überreden, alleine weiterzumachen. Insofern sei es willkürlich, wenn A.________ im Rahmen der Strafzumessung die kürzere Dauer des deliktischen Verhaltens und der tiefere Deliktsbetrag zu Gute gehalten werde (Beschwerde, S. 2 N. 4 ff.).
1.2
1.2.1 Der Anspruch der Parteien, mit rechtzeitig und formgültig angebotenen Beweisanträgen und Vorbringen gehört zu werden, soweit diese erhebliche Tatsachen betreffen und nicht offensichtlich beweisuntauglich sind, leitet sich aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör ab. Keine Verletzung dieses Anspruchs liegt vor, wenn das Gericht darauf verzichtet, beantragte Beweise abzunehmen, weil es auf Grund der bereits abgenommenen Beweise seine Überzeugung gebildet hat und ohne Willkür in vorweggenommener Beweiswürdigung annehmen kann, seine Überzeugung würde durch weitere Beweiserhebungen nicht geändert (BGE 136 I 265 E. 3.2; 136 I 229 E. 5.3; je mit Hinweisen).
1.2.2 Der Entscheid der Vorinstanz, in antizipierter Beweiswürdigung auf weitere Beweiserhebungen zu verzichten, ist nicht zu beanstanden. Sie legt ausführlich dar, weshalb davon auszugehen ist, dass der Beschwerdeführer als Gesellschafter der B.A.________ bzw. als Aktionär der B.B.________ AG spätestens ab 1. Juni 1999, mithin auch zum Zeitpunkt des Ausstiegs von A.________ Ende Oktober 2000, vollumfänglich über die Geschäftspraktiken innerhalb der Gesellschaft orientiert war und diese als gleichberechtigter Geschäftspartner von A.________ vollumfänglich mitgetragen hat. Dabei stützt sich die Vorinstanz massgeblich auf die Aussagen der beiden Angeklagten. Auf ihre Ausführungen kann verwiesen werden (Urteil, E. 3.3.2.2 S. 13 ff.). Insbesondere setzt sie sich mit dem Einwand des Beschwerdeführers auseinander, wonach A.________ ihn dazu angestiftet habe, das Geschäft alleine weiterzuführen. Sie erwägt, der Beschwerdeführer habe das Unternehmen nach dem Ausstieg von A.________ in vollem Bewusstsein über die Verluste weitergeführt, weshalb sein Einwand nicht massgeblich sei. Vor allem sei nicht davon auszugehen, dass er bloss als schwächerer Part bzw. als Mitläufer gehandelt habe (Urteil, E. 4.4.3.2 S. 25 f.). Insgesamt sei der
relevante Sachverhalt genügend abgeklärt, weshalb sich weitere Beweiserhebungen erübrigen würden. Die Einvernahme des Psychologen C.________ als Zeuge sei in Übereinstimmung mit der ersten Instanz entbehrlich (Urteil, E. 2 S. 10; Urteil des Kriminalgerichts des Kantons Luzern vom 29. April 2010, E. 1 S. 9). Inwiefern diese Schlussfolgerung schlechthin unhaltbar ist, vermag der Beschwerdeführer nicht aufzuzeigen. Er setzt sich nicht substantiiert mit den vorinstanzlichen Erwägungen auseinander (vgl. zu den Begründungsanforderungen einer Willkürrüge BGE 137 IV 1 E. 4.2.3 mit Hinweis). Vielmehr beschränkt er sich darauf, weiterhin vorzubringen, er sei als ungebildeter Helfer von A.________ dazu angestiftet worden, das Geschäft alleine weiterzuführen. Darauf ist nicht einzutreten. Inwiefern die Vorinstanz den Anspruch des Beschwerdeführers auf ein faires Verfahren verletzt, ist nicht ersichtlich. Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs gemäss Art. 29 Abs. 2 BV rügt er nicht explizit und liegt im Übrigen nicht vor.
1.3
1.3.1 Gemäss Art. 47 StGB ist das Strafmass individuell nach dem Verschulden eines Täters im Rahmen des richterlichen Ermessens festzusetzen. Hat der Sachrichter im gleichen Verfahren zwei Mittäter zu beurteilen, so ist bei der Verschuldensbewertung mit zu berücksichtigen, in welchem gegenseitigen Verhältnis die Tatbeiträge stehen. Der Grundsatz der Gleichbehandlung und Gleichmässigkeit der Strafzumessung gebietet, dass sich jeder für den ihm zukommenden Anteil an der Unrechtmässigkeit der Tat zu verantworten hat. Ist der Tatbeitrag gleichwertig, so führt das zunächst zu einer gleichen (objektiven) Schuldeinschätzung. Erst wenn auch die subjektive Vorwerfbarkeit identisch ist und sich überdies namentlich die individuellen Täterkomponenten gleichmässig auswirken, drängt sich die gleiche Strafe für beide Mittäter auf. Häufig liegen jedoch ungleiche Strafzumessungsfaktoren vor, weil sich die subjektive Verschuldensbewertung oder die persönlichen Verhältnisse unterscheiden. In diesen Fällen kann es zu unterschiedlichen Strafen kommen. Der Grundsatz der Gleichmässigkeit ist nur verletzt, wenn es der Richter bei der Festlegung der einzelnen Strafen unterlässt, im Sinne einer Gesamtbetrachtung beide Strafzumessungen in Einklang zu
bringen. Ist aus formellen Gründen nur über einen Mittäter zu urteilen, während die Strafe des andern bereits feststeht, so geht es darum, einen hypothetischen Vergleich anzustellen. Der Richter hat sich zu fragen, welche Strafen er ausfällen würde, wenn er beide Mittäter gleichzeitig beurteilen müsste. Dabei hat er sich einzig von seinem pflichtgemässen Ermessen leiten zu lassen. Die Autonomie des Richters kann zur Folge haben, dass die Strafen zweier Mittäter in einem Missverhältnis stehen. Dies ist verfassungsrechtlich unbedenklich und hinzunehmen, solange die in Frage stehende Strafe als solche angemessen ist. Ein Anspruch auf "Gleichbehandlung im Unrecht" besteht grundsätzlich nicht (BGE 135 IV 191 E. 3.1 ff. mit Hinweisen).
1.3.2 Die erste Instanz verurteilte den Beschwerdeführer zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren, acht Monaten und 15 Tagen. Sie berücksichtigte dabei die mit Urteil des Einzelrichteramts Zug vom 15. September 2005 verhängte Strafe von 20 Tagen Gefängnis und gelangte in Anwendung von aArt. 68 Abs. 2 StGB (retrospektive Konkurrenz) zu einer hypothetischen Gesamtstrafe von fünf Jahren. Der Verletzung des Beschleunigungsgebots und der langen Verfahrensdauer trug sie mit einer Reduktion von 25 % Rechnung. A.________ verurteilte sie zu einer teilbedingt vollziehbaren Freiheitsstrafe von drei Jahren. Dabei ging sie von einer Einsatzstrafe von viereinhalb Jahren aus, die sie ebenfalls um 25 % reduzierte. Die ungleichen Strafen der beiden Mittäter begründete sie insbesondere mit dem Umstand, dass der Beschwerdeführer im Gegensatz zu A.________ kaum Reue gezeigt habe. Zudem sei bei diesem aufgrund des früheren Geschäftsaustritts die kürzere Deliktsdauer zu berücksichtigen, wohingegen der Beschwerdeführer in Kenntnis des Totalverlusts während eines Jahres weiterhin Devisengeschäfte getätigt habe. Auch habe dieser letztlich den Konkurs nicht selber angezeigt (Urteil des Kriminalgerichts des Kantons Luzern vom 29. April 2010, E. 4.2.5 S. 34
ff.).
Die Vorinstanz erwägt, es sei aufgrund der unterschiedlichen Beurteilung massgebender Strafzumessungsfaktoren nicht zu beanstanden, dass die erste Instanz für die beiden Mittäter unterschiedliche Strafen ausgesprochen habe (Urteil, E. 4.4.3.2 S. 25 f.). Dem ist beizupflichten. In Anbetracht der vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellung (E. 1.2.2 hievor), wonach der Beschwerdeführer nicht als unwissender Mitläufer zu bezeichnen ist, sondern als gleichberechtigter Geschäftspartner von A.________ agiert hat, ist es angemessen, den Tatbeitrag des Beschwerdeführers aufgrund der längeren Deliktsdauer und des höheren Deliktbetrags als höher einzustufen und in der Folge eine höhere Strafe auszufällen. Darüber hinaus ist bei einem Vergleich der hypothetischen Gesamtstrafe von fünf Jahren für den Beschwerdeführer mit der Einsatzstrafe von viereinhalb Jahren für A.________ mitzuberücksichtigen, dass Erstere mehrere Taten umfasst, was die unterschiedlichen Strafen zusätzlich rechtfertigt. Dies führt dazu, dass die Strafe von A.________ in Anwendung von Art. 43 Abs. 1 StGB teilbedingt vollzogen werden kann, wohingegen die Freiheitsstrafe des Beschwerdeführers zwingend unbedingt zu vollziehen ist. Eine Verletzung des Grundsatzes der
Gleichbehandlung liegt nicht vor.

2.
2.1 Der Beschwerdeführer beanstandet die Strafzumessung der Vorinstanz zudem insofern, als er geltend macht, diese berücksichtige den Strafmilderungsgrund gemäss Art. 48 lit. e StGB nicht, obschon zwei Drittel der Verjährungsfrist vergangen seien (Beschwerde, S. 4 N. 13).

2.2 Das Gericht mildert die Strafe, wenn das Strafbedürfnis in Anbetracht der seit der Tat verstrichenen Zeit deutlich vermindert ist und der Täter sich in dieser Zeit wohl verhalten hat (Art. 48 lit. e StGB). Dieser Strafmilderungsgrund ist in jedem Fall zu beachten, wenn zwei Drittel der Verjährungsfrist verstrichen sind. Der Richter kann diese Zeitspanne unterschreiten, um Art und Schwere der Tat Rechnung zu tragen (BGE 132 IV 1 E. 6.2).

2.3 Nachdem bereits die erste Instanz die Verletzung des Beschleunigungsgebots und die lange Verfahrensdauer mit einer Strafreduktion von 25 % berücksichtigt hat (Urteil des Kriminalgerichts des Kantons Luzern vom 29. April 2010, E. 4.2.5.1 S. 35), reduziert die Vorinstanz die Freiheitsstrafe zusätzlich um drei Monate, um der durch das Appellationsverfahren verlängerten Verfahrensdauer Rechnung zu tragen (Urteil, E. 4.4.4 S. 26). Insgesamt erfolgte demnach eine Reduktion von 30 %.

2.4 Indem die kantonalen Instanzen die Strafe aufgrund der langen Verfahrensdauer reduzieren, berücksichtigten sie neben der Verletzung des Beschleunigungsgebots auch den Strafmilderungsgrund gemäss Art. 48 lit. e StGB (vgl. Urteil des Kriminalgerichts des Kantons Luzern vom 29. April 2010, E. 4.2.5 S. 34). Insofern geht der Einwand des Beschwerdeführers fehl. Wenn er darüber hinaus ohne nähere Begründung geltend macht, eine Reduktion der Strafe um 25 % werde vorliegend der langen Verfahrensdauer nicht gerecht, und es sei die Freiheitsstrafe auf zwei Jahre zu reduzieren und bedingt zu vollziehen (Beschwerde, S. 5 N. 14 f.), verkennt er zum einen, dass die Strafe insgesamt um 30 % reduziert wurde. Zum anderen ist weder ersichtlich noch aufgezeigt, inwiefern eine weitergehende Strafminderung vorgenommen werden müsste, mithin die Vorinstanz ihr weites Ermessen verletzt. Die ausgefällte Freiheitsstrafe von drei Jahren, fünf Monaten und 15 Tagen ist bundesrechtlich nicht zu beanstanden.

3.
Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung ist ebenfalls abzuweisen, da die Beschwerde von vornherein aussichtslos war (Art. 64 Abs. 1 und 2 BGG). Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die bundesgerichtlichen Kosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Seiner finanziellen Lage ist bei der Bemessung der Gerichtsgebühr Rechnung zu tragen (Art. 65 Abs. 2 BGG).
Mit dem Entscheid in der Sache ist das Gesuch um aufschiebende Wirkung gegenstandslos geworden.

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen.

3.
Die Gerichtskosten von Fr. 1'600.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Luzern, 4. Abteilung, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 30. März 2012

Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident: Mathys

Die Gerichtsschreiberin: Horber

SR 101 Costituzione federale della Confederazione Svizzera del 18 aprile 1999 Cost. Art. 29 Garanzie procedurali generali - 1 In procedimenti dinanzi ad autorità giudiziarie o amministrative, ognuno ha diritto alla parità ed equità di trattamento, nonché ad essere giudicato entro un termine ragionevole.
¹	In procedimenti dinanzi ad autorità giudiziarie o amministrative, ognuno ha diritto alla parità ed equità di trattamento, nonché ad essere giudicato entro un termine ragionevole.
²	Le parti hanno diritto d'essere sentite.
³	Chi non dispone dei mezzi necessari ha diritto alla gratuità della procedura se la sua causa non sembra priva di probabilità di successo. Ha inoltre diritto al patrocinio gratuito qualora la presenza di un legale sia necessaria per tutelare i suoi diritti.

SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 CP Art. 47 - 1 Il giudice commisura la pena alla colpa dell'autore. Tiene conto della vita anteriore e delle condizioni personali dell'autore, nonché dell'effetto che la pena avrà sulla sua vita.
¹	Il giudice commisura la pena alla colpa dell'autore. Tiene conto della vita anteriore e delle condizioni personali dell'autore, nonché dell'effetto che la pena avrà sulla sua vita.
²	La colpa è determinata secondo il grado di lesione o esposizione a pericolo del bene giuridico offeso, secondo la reprensibilità dell'offesa, i moventi e gli obiettivi perseguiti, nonché, tenuto conto delle circostanze interne ed esterne, secondo la possibilità che l'autore aveva di evitare l'esposizione a pericolo o la lesione.

SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 CP Art. 68 - 1 Se l'interesse pubblico o l'interesse della persona lesa o dell'avente diritto di querela lo richiede, il giudice ordina che la sentenza di condanna sia resa pubblica a spese del condannato.
¹	Se l'interesse pubblico o l'interesse della persona lesa o dell'avente diritto di querela lo richiede, il giudice ordina che la sentenza di condanna sia resa pubblica a spese del condannato.
²	Se l'interesse pubblico o l'interesse della persona assolta o scagionata lo richiede, il giudice ordina che la sentenza di assoluzione o la decisione di abbandono del procedimento sia resa pubblica a spese dello Stato o del denunciante.
³	La pubblicazione nell'interesse della persona lesa, dell'avente diritto di querela o della persona assolta o scagionata avviene soltanto a loro richiesta.
⁴	Il giudice fissa le modalità e l'estensione della pubblicazione.

SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 CP Art. 43 - 1 Il giudice può sospendere parzialmente l'esecuzione di una pena detentiva di un anno a tre anni se necessario per tenere sufficientemente conto della colpa dell'autore.35
¹	Il giudice può sospendere parzialmente l'esecuzione di una pena detentiva di un anno a tre anni se necessario per tenere sufficientemente conto della colpa dell'autore.35
²	La parte da eseguire non può eccedere la metà della pena.
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SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 CP Art. 48 - Il giudice attenua la pena se:
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SR 173.110 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF) - Organizzazione giudiziaria LTF Art. 64 Gratuito patrocinio - 1 Se una parte non dispone dei mezzi necessari e le sue conclusioni non sembrano prive di probabilità di successo, il Tribunale federale la dispensa, su domanda, dal pagamento delle spese giudiziarie e dalla prestazione di garanzie per le spese ripetibili.
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SR 173.110 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF) - Organizzazione giudiziaria LTF Art. 66 Onere e ripartizione delle spese giudiziarie - 1 Di regola, le spese giudiziarie sono addossate alla parte soccombente. Se le circostanze lo giustificano, il Tribunale federale può ripartirle in modo diverso o rinunciare ad addossarle alle parti.
¹	Di regola, le spese giudiziarie sono addossate alla parte soccombente. Se le circostanze lo giustificano, il Tribunale federale può ripartirle in modo diverso o rinunciare ad addossarle alle parti.
²	In caso di desistenza o di transazione, il Tribunale federale può rinunciare in tutto o in parte a riscuotere le spese giudiziarie.
³	Le spese inutili sono pagate da chi le causa.
⁴	Alla Confederazione, ai Cantoni, ai Comuni e alle organizzazioni incaricate di compiti di diritto pubblico non possono di regola essere addossate spese giudiziarie se, senza avere alcun interesse pecuniario, si rivolgono al Tribunale federale nell'esercizio delle loro attribuzioni ufficiali o se le loro decisioni in siffatte controversie sono impugnate mediante ricorso.
⁵	Salvo diversa disposizione, le spese giudiziarie addossate congiuntamente a più persone sono da queste sostenute in parti eguali e con responsabilità solidale.

SR 173.110 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF) - Organizzazione giudiziaria LTF Art. 65 Spese giudiziarie - 1 Le spese giudiziarie comprendono la tassa di giustizia, l'emolumento per la copia di atti scritti, le spese per le traduzioni in o da una lingua non ufficiale e le indennità versate a periti e testimoni.
¹	Le spese giudiziarie comprendono la tassa di giustizia, l'emolumento per la copia di atti scritti, le spese per le traduzioni in o da una lingua non ufficiale e le indennità versate a periti e testimoni.
²	La tassa di giustizia è stabilita in funzione del valore litigioso, dell'ampiezza e della difficoltà della causa, del modo di condotta processuale e della situazione finanziaria delle parti.
³	Di regola, il suo importo è di:
^a	200 a 5000 franchi nelle controversie senza interesse pecuniario;
^b	200 a 100 000 franchi nelle altre controversie.
⁴	È di 200 a 1000 franchi, a prescindere dal valore litigioso, nelle controversie:
^a	concernenti prestazioni di assicurazioni sociali;
^b	concernenti discriminazioni fondate sul sesso;
^c	risultanti da un rapporto di lavoro, sempreché il valore litigioso non superi 30 000 franchi;
^d	secondo gli articoli 7 e 8 della legge del 13 dicembre 200223 sui disabili.
⁵	Se motivi particolari lo giustificano, il Tribunale federale può aumentare tali importi, ma al massimo fino al doppio nei casi di cui al capoverso 3 e fino a 10 000 franchi nei casi di cui al capoverso 4.