B-6442/2007 - 2008-05-30 - protection des marques, du design et des variétés végétales - Markeneintragungsgesuch Nr. 57135/2006

Bundesverwaltungsgericht
Tribunal administratif fédéral
Tribunale amministrativo federale
Tribunal administrativ federal

Abteilung II
B-6442/2007
{T 0/2}

Urteil vom 30. Mai 2008

Besetzung
Richterin Vera Marantelli (Vorsitz), Richter Hans Urech, Richter David Aschmann,
Gerichtsschreiberin Kathrin Bigler.

Parteien
X._______,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Thierry Calame und Rechtsanwalt Dr. Florent Thouvenin,
Beschwerdeführerin,

gegen

Eidgenössisches Institut für Geistiges Eigentum, Stauffacherstrasse 65, 3003 Bern
Vorinstanz.

Gegenstand
Markeneintragungsgesuch Nr. 57135/2006 - BRORA.

Sachverhalt:
A.
Am 11. August 2006 hinterlegte die Beschwerdeführerin das Zeichen BRORA als Wortmarke für folgende Waren:
Klasse 33: Alkoholische Getränke (ausgenommen Biere); Whisky und auf Whisky basierende Getränke.
Mit Schreiben vom 11. Oktober 2006 beanstandete die Vorinstanz das Gesuch mit der Begründung, BRORA sei ein irreführendes Zeichen, da "Brora" der Name einer Ortschaft in Schottland in der Grafschaft Sutherland sei und das hinterlegte Zeichen daher eine geografische Bezeichnung wiedergebe, welche bei den Abnehmern der Waren eine geografische Herkunftserwartung provoziere. Somit müsse dem hinterlegten Zeichen mit dem vorliegenden Warenverzeichnis der Markenschutz verweigert werden.
In ihrer Stellungnahme vom 18. Oktober 2006 bestritt die Beschwerdeführerin die Auffassung der Vorinstanz und machte geltend, BRORA werde vom schweizerischen Publikum nicht als geografische Herkunftsangabe aufgefasst und sei somit nicht ein Hinweis auf den geografischen Ursprung der Waren. Sie beantragte indessen, die Warenliste auf "Alkoholische Getränke (ausgenommen Biere); Whisky und auf Whisky basierende Getränke schottischer Herkunft" einzuschränken.
Mit Schreiben vom 23. Oktober 2006 präzisierte die Vorinstanz, das Gesuch müsse nicht nur zurückgewiesen werden, weil das hinterlegte Zeichen irreführend sei, sondern auch, weil es gegen das TRIPS-Abkommen und insofern gegen geltendes Recht verstosse. Gestützt auf das TRIPS-Abkommen würden geografische Angaben im Zusammenhang mit Weinen oder Spirituosen, unabhängig vom Vorliegen einer Irreführungsgefahr, geschützt. Es sei somit irrelevant, ob die betreffende geografische Angabe den schweizerischen Durchschnittsabnehmern bekannt sei. Zudem sei die Einschränkung des Warenverzeichnisses nicht ausreichend, um das Zeichen zum Markenschutz zuzulassen.
Am 21. November 2006 ersuchte die Beschwerdeführerin die Vorinstanz, die angemeldete Marke ohne Einschränkungen in den beanspruchten Klassen zu registrieren. Sie erklärte, das angemeldete Zeichen werde von den massgeblichen Verkehrskreisen nicht als Herkunftsangabe im Sinne des Gesetzes verstanden. Da zudem keine tatsächlichen oder nahe liegenden Beziehungen zwischen den angemeldeten Warenklassen und dem Begriff BRORA ersichtlich seien, könne das Publikum auch nicht über die Herkunft der mit dem angemeldeten Zeichen gekennzeichneten Produkte in die Irre geführt werden. Im Weiteren sei das angemeldete Zeichen keine geografische Herkunftsangabe im Sinne des TRIPS-Abkommens. Schliesslich sei darauf hinzuweisen, dass die Marke BRORA in der EU, und damit auch in Grossbritannien, in den Klassen 33 und 42 registriert sei, und zwar ohne jede Einschränkung auf ein bestimmtes Herkunftsgebiet oder einen Herkunftsort.
Mit Schreiben vom 21. Februar 2007 hielt die Vorinstanz für sämtliche in Klasse 33 beanspruchten Waren an ihrer Zurückweisung fest. Ergänzend begründete die Vorinstanz ihre Beanstandung damit, das hinterlegte Zeichen gehöre zum Gemeingut.
In ihrer Stellungnahme vom 22. Mai 2007 teilte die Beschwerdeführerin der Vorinstanz mit einlässlicher Begründung mit, sie halte an ihrer Auffassung fest, dass einer Eintragung der Marke BRORA ohne Einschränkungen nichts im Wege stehe.
Am 5. Juni 2007 liess die Beschwerdeführerin der Vorinstanz das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 22. Mai 2007 betreffend Schutzverweigerung gegenüber der internationalen Registrierung IR 819'223 - BELLAGIO zukommen. Sie hielt im Wesentlichen fest, die Argumente des Bundesverwaltungsgerichts seien auch für BRORA zutreffend.
Mit Verfügung vom 22. August 2007 wies die Vorinstanz das Markeneintragungsgesuch BRORA für sämtliche beanspruchten Waren der Klassen 33 zurück. Zur Begründung führte sie aus, das hinterlegte Zeichen verstosse einerseits gegen das TRIPS-Abkommen und somit gegen geltendes Recht. Würden - wie im vorliegenden Fall - geografische Angaben im Zusammenhang mit Weinen oder Spirituosen verwendet, greife insofern ein weiterer Schutz, als geografische Angaben im Sinne des TRIPS-Abkommens unabhängig vom Vorliegen einer Irreführungsgefahr geschützt würden, wenn die damit gekennzeichneten Weine und Spirituosen nicht aus dem Gebiet des Ursprungsortes stammten. Es sei somit irrelevant, ob die betreffende geografische Angabe den schweizerischen Durchschnittsabnehmern bekannt sei. BRORA sei der Name einer kleinen Ortschaft in der Grafschaft Sutherland im Norden Schottlands, in der gemäss Internetrecherchen Whisky und andere alkoholische Getränke produziert würden. Die geografische Herkunft habe bei Weinen und Spirituosen offensichtlich einen Einfluss auf die Qualität der Waren. Für die Produktion von Whisky sei insbesondere die Qualität des Wassers oder das Know-How eines bestimmten Ortes ausschlaggebend, um Waren dieser Herkunft von Waren aus anderen Regionen zu unterscheiden. Hinzu komme, dass die Ortschaft BRORA nachweislich einen besonderen Ruf für die beanspruchten Waren habe. Das vorliegende Zeichen enthalte somit eine geografische Angabe im Sinne des TRIPS-Abkommens. Derartige Zeichen dürften indessen nur zum Markenschutz zugelassen werden, wenn die durch die Marke gekennzeichneten Weine und Spirituosen auch den entsprechenden Ursprung hätten. Weiter werde das Zeichen als irreführend für die beanspruchten Waren der Klasse 33 zurückgewiesen. Zusätzlich müsse das Zeichen auch als zum Gemeingut gehörend und freihaltebedürftig zurückgewiesen werden. Abschliessend führte die Vorinstanz aus, der von der Beschwerdeführerin zitierte Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts BELLAGIO führe zu keiner anderen Beurteilung der Eintragungsfähigkeit des vorliegendenfalls strittigen Zeichens, und ausländische Entscheide hätten gemäss ständiger Rechtsprechung keine präjudizielle Wirkung.
B.
Gegen diese Verfügung erhob die Beschwerdeführerin am 24. September 2007 Beschwerde vor dem Bundesverwaltungsgericht. Sie beantragt, die angefochtene Verfügung sei aufzuheben und die Marke Nr. 57135/2006 - BRORA sei in allen beanspruchten Waren- und Dienstleistungsklassen zur Eintragung zuzulassen. Zur Begründung machte die Beschwerdeführerin im Wesentlichen geltend, alle drei Argumentationslinien der Vorinstanz basierten auf der Prämisse, BRORA sei eine Herkunftsangabe im Sinne des Gesetzes. Ob ein Zeichen als Herkunftsangabe zu qualifizieren sei, bestimme sich aus Sicht der massgebenden Verkehrskreise. Massgebende Verkehrskreise seien die durchschnittlichen Abnehmer der fraglichen Waren oder Dienstleistungen. Da die schottische Ortschaft Brora nicht nur abgelegen, sondern auch unbekannt und zudem ohne jeden besonderen Ruf sei, sei die Wahrscheinlichkeit, dass der geografische Gehalt des Zeichens BRORA von den massgebenden Durchschnittskonsumenten erkannt werde, äusserst gering. Dass diese Konsumenten das Zeichen BRORA darüber hinaus gar als Hinweis auf die Herkunft der beanspruchten Waren verstünden, könne ausgeschlossen werden. Werde BRORA aber von den massgebenden Verkehrskreisen nicht als Herkunftsangabe aufgefasst, sei es weder beschreibend noch freihaltebedürftig und stelle somit nicht Gemeingut dar. Aus diesem Grund sei auch eine Irreführungs- oder Täuschungsgefahr ausgeschlossen. Da die Definition des Begriffs der Herkunftsangabe im TRIPS inhaltlich mit derjenigen im MschG übereinstimme, sei BRORA auch keine Herkunftsangabe im Sinne des TRIPS, weshalb der angebliche Verstoss gegen geltendes Recht entfalle. Schliesslich sei BRORA als EU-Gemeinschaftsmarke eingetragen worden und geniesse damit auch in Schottland Markenschutz. Habe das Ursprungsland dem Zeichen BRORA damit keinen Schutz als Herkunftsangabe gewährt, so könne die Schweizer Markenanmeldung auch nicht wegen Verstosses gegen die auf dem Ursprungslandprinzip beruhende massgebende Bestimmung des TRIPS-Abkommens zurückgewiesen werden.
C.
Mit Vernehmlassung vom 21. Januar 2008 beantragt die Vorinstanz, die Beschwerde unter Kostenfolge abzuweisen. Zur Begründung bringt sie im Wesentlichen vor, die geografische Herkunft habe bei Weinen und Spirituosen offensichtlich einen Einfluss auf die Qualität der Waren. Sie gehe deshalb davon aus, dass für Weine und Spirituosen immer dann eine geografische Angabe im Sinne des TRIPS-Abkommens gegeben sei, wenn der Nachweis erbracht werden könne, dass am entsprechenden Ort Weine oder Spirituosen hergestellt würden. Die Beschwerdeführerin produziere in BRORA Whisky, und bis Beginn der 80er Jahre sei von Dritten ebenfalls Whisky hergestellt worden. Hinzu komme, dass ihre Abklärungen ergeben hätten, dass die Ortschaft Brora nachweislich einen besonderen Ruf für die beanspruchten Waren habe. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin habe eine Eintragung im Ursprungsland keinen Einfluss darauf, ob eine geografische Angabe im Sinne des TRIPS-Abkommens vorliege oder nicht. Da das strittige Zeichen nicht den Namen der Beschwerdeführerin oder ihres Rechtsvorgängers darstelle, greife die entsprechende Ausnahmebestimmung des TRIPS nicht. Ohne Einschränkung der beanspruchten Waren der Klasse 33 auf Waren, welche aus BRORA stammten, könne das strittige Zeichen somit wegen Verstosses gegen geltendes Recht nicht zum Markenschutz zugelassen werden. Hinsichtlich der Täuschungsgefahr und in Bezug auf den beschreibenden Charakter des Zeichens sei auf die diesbezüglichen Ausführungen in der angefochtenen Verfügung zu verweisen. Was die Beurteilung eines Freihaltebedürfnisses betreffe, sei festzuhalten, dass zumindest die zukünftige Verwendung der Bezeichnung Brora als geografische Angabe durch Konkurrenten ernsthaft in Betracht falle. Schliesslich könne der von der Beschwerdeführerin zitierte Entscheid Bellagio nicht zum Vergleich herangezogen werden, da unterschiedliche Sachverhalte vorlägen. Denn im vorliegenden Fall müsse gerade nicht beurteilt werden, ob eine Herkunftsangabe im Sinne des Gesetzes vorliege oder nicht. Zu beurteilen sei, ob eine geografische Angabe im Sinne des TRIPS-Abkommens vorliege, und dies sei zu bejahen.
D.
Auf die Durchführung einer öffentlichen Verhandlung hat die Beschwerdeführerin stillschweigend verzichtet.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Bundesverwaltungsgericht ist zur Beurteilung von Beschwerden gegen Eintragungsverfügungen der Vorinstanz in Markensachen zuständig (Art. 31 , 32 und 33 Bst. d des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesverwaltungsgericht [Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG, SR 173.32]).
Die Beschwerdeführerin ist als Adressatin der angefochtenen Verfügung durch diese beschwert und hat ein schutzwürdiges Interesse an ihrer Aufhebung oder Änderung. Sie ist daher zur Beschwerdeführung legitimiert (Art. 48 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren [VwVG, SR 172.021]). Eingabefrist und -form sind gewahrt (Art. 50 Abs. 1 und 52 Abs. 1 VwVG), der Kostenvorschuss wurde fristgerecht bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG), der Vertreter hat sich rechtsgenüglich ausgewiesen (Art. 11 VwVG) und die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen liegen vor (Art. 44 ff . VwVG).
Auf die Verwaltungsbeschwerde ist daher einzutreten.
2.
Nach Art. 2 Bst. d des Bundesgesetzes vom 28. August 1992 über den Schutz von Marken und Herkunftsangaben (Markenschutzgesetz, MschG, SR 232.11) sind Zeichen, die gegen die öffentliche Ordnung, die guten Sitten oder geltendes Recht verstossen, vom Markenschutz ausgeschlossen. Als rechtswidrige Zeichen - und damit vom Markenschutz ausgenommen - sind Zeichen, die gegen Bundesrecht und Staatsvertragsrecht verstossen. Nach Art. 23 Ziff. 2 des Abkommens über handelsbezogene Aspekte der Rechte an geistigem Eigentum (TRIPS), welches Bestandteil des Abkommens vom 15. April 1994 zur Errichtung der Welthandelsorganisation ist (WTO-Abkommen, SR 0.632.20, Anhang 1C, für die Schweiz seit 1. Juli 1995 in Kraft), wird die Eintragung einer Marke für Weine, die eine geografische Angabe enthält oder aus ihr besteht, durch die Weine gekennzeichnet werden, oder einer Marke für Spirituosen, die eine geografische Angabe enthält oder aus ihr besteht, durch die Spirituosen gekennzeichnet werden, in Bezug auf Weine oder Spirituosen, die diesen Ursprung nicht haben, von Amtes wegen, sofern die Rechtsvorschriften des Mitglieds dies zulassen, oder auf Antrag einer beteiligten Partei abgelehnt oder für ungültig erklärt.
3.
Unbestrittenermassen ist das angemeldete Zeichen BRORA zugleich der Name einer Ortschaft in der Grafschaft Sutherland im Norden Schottlands mit zirka 1'100 Einwohnern, in welcher bis zu Beginn der 80er Jahre von Dritten und heute noch von der Beschwerdeführerin Whisky produziert wird.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, Brora sei nicht nur abgelegen, sondern auch unbekannt und zudem ohne jeden besonderen Ruf. Die Wahrscheinlichkeit, dass der geografische Gehalt des Zeichens BRORA von den massgebenden Durchschnittskonsumenten erkannt werde, sei damit äusserst gering. Dass diese Konsumenten das Zeichen BRORA darüber hinaus gar als Hinweis auf die Herkunft der beanspruchten Waren verstünden, könne ausgeschlossen werden. Eine Herkunftsangabe im Sinne des MSchG und TRIPS liege jedoch immer nur dann vor, wenn das Zeichen von den massgebenden Verkehrskreisen als derartiger Hinweis verstanden werde. Einen solchen Herkunftshinweis könne aber nur erkennen, wer die geografische Angabe als solche kenne. Setze damit auch die Anwendung von Art. 23 Ziff. 2 TRIPS voraus, dass die schweizerischen Durchschnittskonsumenten die Ortschaft Brora kennten und fehle es gerade an einer solchen Kenntnis, so könne dem Zeichen BRORA der Schutz als Marke nicht gestützt auf Art. 2 Bst. d MschG i.V.m. Art. 23 Ziff. 2 TRIPS verwehrt werden.
Die Vorinstanz hielt dagegen fest, bei der Anwendung des TRIPS-Abkommens spiele es keine Rolle, ob die im Zeichen enthaltene geografische Angabe dem schweizerischen Durchschnittsabnehmer bekannt sei.
3.1 Geografische Angaben im Sinne des TRIPS-Abkommens sind Angaben, die eine Ware als aus dem Hoheitsgebiet eines Mitglieds oder aus einer Region oder aus einem Ort in diesem Hoheitsgebiet stammend kennzeichnen, wenn eine bestimmte Qualität, ein bestimmter Ruf oder ein anderes bestimmtes Merkmal der Ware im wesentlichen seinem geografischen Ursprung zuzuschreiben ist (Art. 22 Ziff. 1 TRIPS).
Art. 23 TRIPS betrifft nur diese in Art. 22 TRIPS definierte Art geografischer Bezeichnungen respektive Produkte mit besonderem Ruf oder durch die Herkunft geprägten Eigenschaften (J. David Meisser / David Aschmann, Herkunftsangaben und andere geographische Bezeichnungen, in: Roland von Büren / Lucas David, Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, 3. Bd./2. Teilbd., Basel 2005 [nachfolgend: SIWR III/2], S. 244; Christoph Willi, MSchG, Das schweizerische Markenrecht unter Berücksichtigung des europäischen und internationalen Markenrechts, Zürich 2002, Vor Art. 47 N. 52).
Inhaltlich stimmt die Definition von Art. 22 Ziff. 1 TRIPS weitgehend mit derjenigen von Art. 47 Abs. 1 MschG überein (Alesch Staehelin, Das TRIPs-Abkommen, Bern 1999, S. 110; vgl. auch Kamen Troller, Manuel du droit suisse des biens immatériels, Basel und Frankfurt a.M. 1996, S. 1226). Nach Art. 47 Abs. 1 MschG sind Herkunftsangaben direkte oder indirekte Hinweise auf die geografische Herkunft von Waren und Dienstleistungen, einschliesslich Hinweisen auf die Beschaffenheit oder auf Eigenschaften, die mit der Herkunft zusammenhängen. Art. 47 Abs. 2 MschG schränkt indessen ein, dass geografische Namen und Zeichen, die von den massgebenden Verkehrskreisen nicht als Hinweis auf eine bestimmte Herkunft der Waren oder Dienstleistungen verstanden werden, nicht als Herkunftsangabe im Sinne von Absatz 1 gelten.
Art. 23 TRIPS kennt im Gegensatz zu Art. 47 MschG keine derartige Einschränkung (Meisser / Aschmann, SIWR III/2, S. 245 f.). Bei der Frage, ob eine geografische Angabe im Sinne von Art. 22 Ziff. 1 TRIPS vorliegt oder nicht, spielt daher die Sicht der massgebenden Verkehrskreise keine Rolle; lediglich im hier nicht relevanten Art. 22 Ziff. 3 TRIPS wird auf die Öffentlichkeit und insofern auf die massgebenden Verkehrskreise Bezug genommen (vgl. Meisser / Aschmann, SIWR III/2, S. 245; Severin Strauch, Geographische Angaben, in: Jan Busche / Peter-Tobias Stoll [Hrsg.], TRIPs, Internationales und europäisches Recht des geistigen Eigentums, Köln / Berlin / München 2007, N. 38 zu Art. 22). Eine entscheidende Rolle bei der Beantwortung der Frage, ob eine geografische Angabe im Sinne des TRIPS-Abkommens vorliegt, spielt vielmehr der Zusammenhang zwischen Ware und geografischer Herkunft (Staehelin, a.a.O., S. 111; Severin Strauch, a.a.O., N. 8 zu Art. 22; Roland Knaak, The Protection of Geographical Indications According to the TRIPs Agreement, in: Friedrich-Karl Beier / Gerhard Schricker [Hrsg.], From GATT to TRIPs, Weinheim 1996, S. 117 ff., S. 128). Der Zusammenhang zwischen Ware und geografischer Herkunftsangabe verlangt, dass eine bestimmte Qualität, der Ruf oder eine sonstige Eigenschaft der Ware im Wesentlichen auf ihrer geografischen Herkunft beruht (Severin Strauch, a.a.O., N. 8 zu Art. 22).
Da viele Spirituosen nach international bekannten Herstellungsmethoden aus Rohstoffen verschiedenster Herkunft gebrannt werden können, ohne dass sich Qualität oder andere Eigenschaften ändern, beschränkt sich hinsichtlich Spirituosen der Schutz des TRIPS-Abkommens auf jene geografischen Bezeichnungen, die einen bestimmten Ruf besitzen, und jene Produkte, die durch lokale Verhältnisse geprägt sind (Meisser / Aschmann, SIWR III/2, S. 244). Dies ist im Folgenden zu prüfen.
3.1.1 Zunächst hat das Klima einer Region beim Brennen und Reifen, aber auch bei der Wahl des verwendeten Getreides einen Einfluss auf den dort produzierten Whisky. Im Weiteren beeinflussen die geologischen Verhältnisse vor Ort das zur Destillation verwendete Wasser. Denn je weicher das Gestein ist, desto mehr Mineralien löst das hindurchfliessende Wasser aus ihm heraus. Weil jede Gesteinsart andere Mineralien enthält, schmeckt das Wasser zudem jeweils anders. Im hier interessierenden Sutherland herrscht Sandstein vor, welcher viel Mineralien an das Wasser abgibt und dieses entsprechend hart macht. Für den Geschmack des Wassers ist auch entscheidend, ob dieses auf seinem Weg zur Brennerei über Heidemoore oder torfhaltige Böden geflossen ist. Insofern prägt Wasser, das bei der Whiskyherstellung in grossen Mengen verwendet wird und dementsprechend vor Ort ständig verfügbar sein muss, abhängig von seiner Herkunft den Geschmack des Whiskys. Eine Rolle spielt im Weiteren, ob die Brennereien und Lagerhäuser am Meer liegen, wie das bei der im vorliegenden Fall interessierenden Ortschaft Brora der Fall ist (vgl. Michael Jackson, Whisky, London 2005, S. 24 ff.).
3.1.2 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass Whisky zu den Spirituosen gehört, die durch lokale Verhältnisse geprägt sind. Brora ist denn auch bekannt für seinen Whisky (Michael Jackson, a.a.O., S. 135), welcher die Aromen der nahen Nordsee zeigt (The Whisky Times, Das Whisky-Journal, März 2004, S. 4). Die Auffassung der Beschwerdeführerin, die schottische Ortschaft Brora sei ohne jeden besonderen Ruf, trifft somit nicht zu. Da es sich bei Brora zudem um eine Ortschaft im Vereinigten Königreich, ein Mitgliedstaat des WTO-Abkommens, handelt, enthält das angemeldete Zeichen BRORA eine geografische Angabe im Sinne von Art. 22 Ziff. 1 TRIPS.
3.2 Ein Zeichen, welches eine geografische Angabe im Sinne von Art. 22 Ziff. 1 TRIPS enthält und für Weine oder Spirituosen beansprucht wird, ist gemäss Art. 23 Ziff. 2 TRIPS in Bezug auf Weine oder Spirituosen, die diesen Ursprung nicht haben, abzulehnen.
Das angemeldete Zeichen BRORA wird für alkoholische Getränke (ausgenommen Biere), Whisky und auf Whisky basierende Getränke (Klasse 33) beansprucht, ohne jegliche Einschränkung hinsichtlich der geografischen Herkunft, namentlich nicht auf Brora. Es darf daher gestützt auf Art. 2 Bst. d MschG i.V.m. Art. 23 Ziff. 2 TRIPS nicht zum Markenschutz zugelassen werden.
3.3 Es bleibt zu prüfen, ob allenfalls eine der Ausnahmebestimmungen von Art. 24 TRIPS greift. Nach dem hier in Frage kommenden Art. 24 Ziff. 9 TRIPS besteht keine Verpflichtung, geografische Angaben zu schützen, die in ihrem Ursprungsland nicht oder nicht mehr geschützt sind oder in diesem Land ungebräuchlich geworden sind.
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Wie in E. 3.1.2 erwähnt wurde, ist die Ortschaft Brora bekannt für ihren Whisky. Zwar wird unter dieser Bezeichnung seit 1983 kein Whisky mehr produziert (vgl. Jackson, a.a.O., S. 135; The Whisky Times, Das Whisky-Journal, März 2004, S. 4); insofern ist "Brora" als Herkunftsangabe aufgegeben worden. Doch es wird nach wie vor Whisky unter dieser Bezeichnung verkauft. Es handelt sich um die letzten Lagerbestände, die als Spezialabfüllungen auf den Markt kommen und einen besonders guten Ruf geniessen (vgl. Jackson, a.a.O., S. 135; http://www.huder.de/content/view/845/181). Unter Whisky-Liebhabern insbesondere im Vereinigten Königreich dürfte "Brora" als Bezeichnung für Whisky mit einem bestimmten Ursprung daher zumindest heute noch bekannt sein. Es kann somit nicht der Schluss gezogen werden, bei "Brora" handle es sich um eine im Vereinigten Königreich ungebräuchliche geografische Angabe, welche gestützt auf Art. 24 Ziff. 9 TRIPS wieder als Marke beansprucht werden darf. Die Beschwerdeführerin hat sich denn auch nicht auf diese Ausnahmebestimmung berufen.
3.4 Bei diesem Resultat erübrigt sich die Prüfung, ob die Vorinstanz das hinterlegte Zeichen BRORA zu Recht auch gestützt auf Art. 2 Bst. a und c MschG zurückgewiesen hat.
4.
Schliesslich verweist die Beschwerdeführerin auf den Umstand, dass BRORA als EU-Gemeinschaftsmarke eingetragen worden sei und damit auch in Schottland Markenschutz geniesse. Habe das Ursprungsland dem Zeichen BRORA damit keinen Schutz als Herkunftsangabe gewährt, so könne die Schweizer Markenanmeldung auch nicht wegen Verstosses gegen die auf dem Ursprungslandprinzip beruhende massgebende Bestimmung des TRIPS-Abkommens zurückgewiesen werden.
Diesbezüglich ist festzuhalten, dass gemäss ständiger Rechtsprechung ausländischen Entscheiden grundsätzlich keine präjudizierende Wirkung zukommt (Urteil des Bundesgerichts 4A.5/2004 E. 4.3 - FIREMASTER; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-7427/2006 vom 9. Januar 2008 E. 8 - Chocolat Pavot [fig.], Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-181/2007 vom 21. Juni 2007 E. 4.7.3 - VUVUZELA, je mit Verweis auf: Willi, a.a.O., Art. 2 N. 9). Von diesem Grundsatz ausgenommen sind Entscheidungen betreffend ausländische Herkunftsangaben, soweit es um die Frage geht, ob ein geografischer Name freihaltebedürftig ist (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-7411/2006 vom 22. Mai 2007 - BELLAGIO, mit Verweis u.a. auf BGE 117 II 327 E. 2b - Montparnasse). Der Umstand, dass eine Bezeichnung im Ausland als Marke registriert wurde, ist folglich nur ein Kriterium unter mehreren, die zu berücksichtigen sind (BGE 129 III 225 E. 5.5 - Masterpiece; Urteil des Bundesgerichts 4A.6/2003 vom 14. Januar 2004 E. 3 - BahnCard).
Wie festgestellt wurde, handelt es sich beim Zeichen BRORA im Zusammenhang mit Whisky um eine geografische Angabe im Sinne von Art. 22 Ziff. 1 des TRIPS-Abkommens. Angesichts des klaren Verstosses gegen Art. 23 Ziff. 2 des TRIPS-Abkommens - und somit gegen geltendes Recht - liegt kein Grenzfall vor, bei dem eine ausländische Eintragung als Indiz für die Schutzfähigkeit berücksichtigt werden kann (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-7427/2006 vom 9. Januar 2008 E. 8 - Chocolat Pavot [fig.], Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-7407/2006 vom 18. September 2007 E. 8 - TOSCANELLA; Entscheid der Rekurskommission für geistiges Eigentum [RKGE] in: Zeitschrift für Immaterialgüter-, Informations- und Wettbewerbsrecht [sic!] 2005 S. 875 E. 9 - Stars for free; RKGE 2004 S. 668 E. 8 - PrimePower).
5.
Zusammenfassend ergibt sich, dass die Marke Nr. 57135/2006 - BRORA nach Art. 2 Bst. d MschG gegen geltendes Recht verstösst. Die Vorinstanz hat ihr daher zu Recht den Schutz in der Schweiz verweigert. Die Beschwerde erweist sich demnach als unbegründet und ist abzuweisen.
6.
Bei diesem Ausgang sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG) und mit dem geleisteten Kostenvorschuss zu verrechnen. Die Gerichtsgebühren sind nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien festzulegen (Art. 63 Abs. 4bis VwVG, Art. 2 Abs. 1 des Reglements vom 11. Dezember 2006 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Bei Markeneintragungen geht es um Vermögensinteressen. Die Gerichtsgebühr bemisst sich folglich nach dem Streitwert (Art. 4 VGKE). Die Schätzung des Streitwertes hat sich nach Lehre und Rechtsprechung an Erfahrungswerten aus der Praxis zu orientieren, wobei bei eher unbedeutenden Zeichen grundsätzlich ein Streitwert zwischen Fr. 50'000.-- und Fr. 100'000.-- angenommen werden darf (BGE 133 III 490 E. 3.3 mit Hinweisen). Von diesem Erfahrungswert ist auch im vorliegenden Verfahren auszugehen. Es sprechen keine konkreten Anhaltspunkte für einen höheren oder niedrigeren Wert der strittigen Marke.
Eine Parteientschädigung ist der unterliegenden Beschwerdeführerin nicht zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 Abs. 1 VGKE).

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 2'500.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt. Sie werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 3'000.- verrechnet. Der Beschwerdeführerin werden daher Fr. 500.- nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils aus der Gerichtskasse zurückerstattet.
3.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4.
Dieses Urteil geht an:
- die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde)
- die Vorinstanz (Ref-Nr. WI 57135/2006 BRORA; Gerichtsurkunde)
- das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement (Gerichtsurkunde)

Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:

Vera Marantelli Kathrin Bigler

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in Zivilsachen geführt werden (Art. 72 ff ., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (vgl. Art. 42 BGG).

Versand: 5. Juni 2008

SR 173.32 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF) LTAF Art. 32 Exceptions
¹	Le recours est irrecevable contre:
^a	les décisions concernant la sûreté intérieure ou extérieure du pays, la neutralité, la protection diplomatique et les autres affaires relevant des relations extérieures, à moins que le droit international ne confère un droit à ce que la cause soit jugée par un tribunal;
^b	les décisions concernant le droit de vote des citoyens ainsi que les élections et les votations populaires;
^c	les décisions relatives à la composante «prestation» du salaire du personnel de la Confédération, dans la mesure où elles ne concernent pas l'égalité des sexes;
^d	...
^e	les décisions dans le domaine de l'énergie nucléaire concernant:
^e1	l'autorisation générale des installations nucléaires;
^e2	l'approbation du programme de gestion des déchets;
^e3	la fermeture de dépôts en profondeur;
^e4	la preuve de l'évacuation des déchets.
^f	les décisions relatives à l'octroi ou l'extension de concessions d'infrastructures ferroviaires;
^g	les décisions rendues par l'Autorité indépendante d'examen des plaintes en matière de radio-télévision;
^h	les décisions relatives à l'octroi de concessions pour des maisons de jeu;
ⁱ	les décisions relatives à l'octroi, à la modification ou au renouvellement de la concession octroyée à la Société suisse de radiodiffusion et télévision (SSR);
^j	les décisions relatives au droit aux contributions d'une haute école ou d'une autre institution du domaine des hautes écoles.
²	Le recours est également irrecevable contre:
^a	les décisions qui, en vertu d'une autre loi fédérale, peuvent faire l'objet d'une opposition ou d'un recours devant une autorité précédente au sens de l'art. 33, let. c à f;
^b	les décisions qui, en vertu d'une autre loi fédérale, peuvent faire l'objet d'un recours devant une autorité cantonale.

SR 173.32 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF) LTAF Art. 33 Autorités précédentes - Le recours est recevable contre les décisions:
^a	du Conseil fédéral et des organes de l'Assemblée fédérale, en matière de rapports de travail du personnel de la Confédération, y compris le refus d'autoriser la poursuite pénale;
^b	du Conseil fédéral concernant:
^b1	la révocation d'un membre du conseil de banque ou de la direction générale ou d'un suppléant sur la base de la loi du 3 octobre 2003 sur la Banque nationale26,
^b10	la révocation d'un membre du conseil d'administration du Service suisse d'attribution des sillons ou l'approbation de la résiliation des rapports de travail du directeur par le conseil d'administration, conformément à la loi fédérale du 20 décembre 1957 sur les chemins de fer44;
^b2	la révocation d'un membre du conseil d'administration de l'Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers ou l'approbation de la résiliation des rapports de travail du directeur par le conseil d'administration selon la loi du 22 juin 2007 sur la surveillance des marchés financiers27,
^b3	le blocage de valeurs patrimoniales en vertu de la loi du 18 décembre 2015 sur les valeurs patrimoniales d'origine illicite29,
^b4	l'interdiction d'exercer des activités en vertu de la LRens31,
^b4bis	l'interdiction d'organisations en vertu de la LRens,
^b5	la révocation du mandat d'un membre du Conseil de l'Institut fédéral de métrologie au sens de la loi du 17 juin 2011 sur l'Institut fédéral de métrologie34,
^b6	la révocation d'un membre du conseil d'administration de l'Autorité fédérale de surveillance en matière de révision ou l'approbation de la résiliation des rapports de travail du directeur par le conseil d'administration selon la loi du 16 décembre 2005 sur la surveillance de la révision36,
^b7	la révocation d'un membre du conseil de l'Institut suisse des produits thérapeutiques sur la base de la loi du 15 décembre 2000 sur les produits thérapeutiques38,
^b8	la révocation d'un membre du conseil d'administration de l'établissement au sens de la loi du 16 juin 2017 sur les fonds de compensation40,
^b9	la révocation d'un membre du conseil de l'Institut suisse de droit comparé selon la loi du 28 septembre 2018 sur l'Institut suisse de droit comparé42;
^c	du Tribunal pénal fédéral en matière de rapports de travail de ses juges et de son personnel;
^cbis	du Tribunal fédéral des brevets en matière de rapports de travail de ses juges et de son personnel;
^dquinquies	de la Chancellerie fédérale, des départements et des unités de l'administration fédérale qui leur sont subordonnées ou administrativement rattachées;
^e	des établissements et des entreprises de la Confédération;
^f	des commissions fédérales;
^g	des tribunaux arbitraux fondées sur des contrats de droit public signés par la Confédération, ses établissements ou ses entreprises;
^h	des autorités ou organisations extérieures à l'administration fédérale, pour autant qu'elles statuent dans l'accomplissement de tâches de droit public que la Confédération leur a confiées;
ⁱ	d'autorités cantonales, dans la mesure où d'autres lois fédérales prévoient un recours au Tribunal administratif fédéral.

SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 48
¹	A qualité pour recourir quiconque:
^a	a pris part à la procédure devant l'autorité inférieure ou a été privé de la possibilité de le faire;
^b	est spécialement atteint par la décision attaquée, et
^c	a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification.
²	A également qualité pour recourir toute personne, organisation ou autorité qu'une autre loi fédérale autorise à recourir.

SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 50
¹	Le recours doit être déposé dans les 30 jours qui suivent la notification de la décision.
²	Le recours pour déni de justice ou retard injustifié peut être formé en tout temps.

SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 52
¹	Le mémoire de recours indique les conclusions, motifs et moyens de preuve et porte la signature du recourant ou de son mandataire; celui-ci y joint l'expédition de la décision attaquée et les pièces invoquées comme moyens de preuve, lorsqu'elles se trouvent en ses mains.
²	Si le recours ne satisfait pas à ces exigences, ou si les conclusions ou les motifs du recourant n'ont pas la clarté nécessaire, sans que le recours soit manifestement irrecevable, l'autorité de recours impartit au recourant un court délai supplémentaire pour régulariser le recours.
³	Elle avise en même temps le recourant que si le délai n'est pas utilisé, elle statuera sur la base du dossier ou si les conclusions, les motifs ou la signature manquent, elle déclarera le recours irrecevable.

SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 63
¹	En règle générale, les frais de procédure comprenant l'émolument d'arrêté, les émoluments de chancellerie et les débours sont mis, dans le dispositif, à la charge de la partie qui succombe. Si celle-ci n'est déboutée que partiellement, ces frais sont réduits. À titre exceptionnel, ils peuvent être entièrement remis.
²	Aucun frais de procédure n'est mis à la charge des autorités inférieures, ni des autorités fédérales recourantes et déboutées; si l'autorité recourante qui succombe n'est pas une autorité fédérale, les frais de procédure sont mis à sa charge dans la mesure où le litige porte sur des intérêts pécuniaires de collectivités ou d'établissements autonomes.
³	Des frais de procédure ne peuvent être mis à la charge de la partie qui a gain de cause que si elle les a occasionnés en violant des règles de procédure.
⁴	L'autorité de recours, son président ou le juge instructeur perçoit du recourant une avance de frais équivalant aux frais de procédure présumés. Elle lui impartit pour le versement de cette créance un délai raisonnable en l'avertissant qu'à défaut de paiement elle n'entrera pas en matière. Si des motifs particuliers le justifient, elle peut renoncer à percevoir la totalité ou une partie de l'avance de frais.101
^4bis	L'émolument d'arrêté est calculé en fonction de l'ampleur et de la difficulté de la cause, de la manière de procéder des parties et de leur situation financière. Son montant est fixé:
^a	entre 100 et 5000 francs dans les contestations non pécuniaires;
^b	entre 100 et 50 000 francs dans les autres contestations.102
⁵	Le Conseil fédéral établit un tarif des émoluments.103 L'art. 16, al. 1, let. a, de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral104 et l'art. 73 de la loi du 19 mars 2010 sur l'organisation des autorités pénales105 sont réservés.106

SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 11
¹	Si elle ne doit pas agir personnellement, la partie peut, dans toutes les phases de la procédure, se faire représenter ou se faire assister si l'urgence de l'enquête officielle ne l'exclut pas.30
²	L'autorité peut exiger du mandataire qu'il justifie de ses pouvoirs par une procuration écrite.
³	Tant que la partie ne révoque pas la procuration, l'autorité adresse ses communications au mandataire.

SR 173.320.2 Règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral (FITAF) FITAF Art. 2 Calcul de l'émolument judiciaire
¹	L'émolument judiciaire est calculé en fonction de la valeur litigieuse, de l'ampleur et de la difficulté de la cause, de la façon de procéder des parties et de leur situation financière. Les modes de calcul des frais prévus par des lois spéciales sont réservés.
²	Le tribunal peut fixer un émolument judiciaire dépassant les montants maximaux visés aux art. 3 et 4, si des motifs particuliers le justifient, notamment une procédure téméraire ou nécessitant un travail exceptionnel.2
³	S'agissant de décisions relatives à des mesures provisionnelles, à la récusation, à la restitution d'un délai, à la révision ou à l'interprétation d'une décision, ainsi que de recours formés contre des décisions incidentes, les frais peuvent être revus à la baisse compte tenu du travail réduit qui en découle. Les montants minimaux mentionnés aux art. 3 et 4 doivent être respectés.

SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 64
¹	L'autorité de recours peut allouer, d'office ou sur requête, à la partie ayant entièrement ou partiellement gain de cause une indemnité pour les frais indispensables et relativement élevés qui lui ont été occasionnés.
²	Le dispositif indique le montant des dépens alloués qui, lorsqu'ils ne peuvent pas être mis à la charge de la partie adverse déboutée, sont supportés par la collectivité ou par l'établissement autonome au nom de qui l'autorité inférieure a statué.
³	Lorsque la partie adverse déboutée avait pris des conclusions indépendantes, les dépens alloués peuvent être mis à sa charge, dans la mesure de ses moyens.
⁴	La collectivité ou l'établissement autonome au nom de qui l'autorité inférieure a statué répond des dépens mis à la charge de la partie adverse déboutée en tant qu'ils se révéleraient irrécouvrables.
⁵	Le Conseil fédéral établit un tarif des dépens.107 L'art. 16, al. 1, let. a, de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral108 et l'art. 73 de la loi du 19 mars 2010 sur l'organisation des autorités pénales109 sont réservés.110

SR 173.320.2 Règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral (FITAF) FITAF Art. 7 Principe
¹	La partie qui obtient gain de cause a droit aux dépens pour les frais nécessaires causés par le litige.
²	Lorsqu'une partie n'obtient que partiellement gain de cause, les dépens auxquels elle peut prétendre sont réduits en proportion.
³	Les autorités fédérales et, en règle générale, les autres autorités parties n'ont pas droit aux dépens.
⁴	Si les frais sont relativement peu élevés, le tribunal peut renoncer à allouer des dépens.
⁵	L'art. 6a s'applique par analogie.7

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 72 Principe - 1 Le Tribunal fédéral connaît des recours contre les décisions rendues en matière civile.
¹	Le Tribunal fédéral connaît des recours contre les décisions rendues en matière civile.
²	Sont également sujettes au recours en matière civile:
^a	les décisions en matière de poursuite pour dettes et de faillite;
^b	les décisions prises en application de normes de droit public dans des matières connexes au droit civil, notamment les décisions:
^b1	sur la reconnaissance et l'exécution de décisions ainsi que sur l'entraide en matière civile,
^b2	sur la tenue des registres foncier, d'état civil et du commerce, ainsi que des registres en matière de protection des marques, des dessins et modèles, des brevets d'invention, des obtentions végétales et des topographies,
^b3	sur le changement de nom,
^b4	en matière de surveillance des fondations, à l'exclusion des institutions de prévoyance et de libre passage,
^b5	en matière de surveillance des exécuteurs testamentaires et autres représentants successoraux,
^b6	les décisions prises dans le domaine de la protection de l'enfant et de l'adulte,
^b7	...

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 42 Mémoires - 1 Les mémoires doivent être rédigés dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signés.
¹	Les mémoires doivent être rédigés dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signés.
²	Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l'acte attaqué viole le droit. Si le recours n'est recevable que lorsqu'il soulève une question juridique de principe ou qu'il porte sur un cas particulièrement important pour d'autres motifs, il faut exposer en quoi l'affaire remplit la condition exigée.15 16
³	Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu'elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée si le mémoire est dirigé contre une décision.
⁴	En cas de transmission électronique, le mémoire doit être muni de la signature électronique qualifiée de la partie ou de son mandataire au sens de la loi du 18 mars 2016 sur la signature électronique17. Le Tribunal fédéral détermine dans un règlement:
^a	le format du mémoire et des pièces jointes;
^b	les modalités de la transmission;
^c	les conditions auxquelles il peut exiger, en cas de problème technique, que des documents lui soient adressés ultérieurement sur papier.18
⁵	Si la signature de la partie ou de son mandataire, la procuration ou les annexes prescrites font défaut, ou si le mandataire n'est pas autorisé, le Tribunal fédéral impartit un délai approprié à la partie pour remédier à l'irrégularité et l'avertit qu'à défaut le mémoire ne sera pas pris en considération.
⁶	Si le mémoire est illisible, inconvenant, incompréhensible ou prolixe ou qu'il n'est pas rédigé dans une langue officielle, le Tribunal fédéral peut le renvoyer à son auteur; il impartit à celui-ci un délai approprié pour remédier à l'irrégularité et l'avertit qu'à défaut le mémoire ne sera pas pris en considération.
⁷	Le mémoire de recours introduit de manière procédurière ou à tout autre égard abusif est irrecevable.