2D_14/2011 - 2011-08-29 - Droit fondamental

Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

2D_14/2011
{T 0/2}

Arrêt du 29 août 2011
IIe Cour de droit public

Composition
MM. et Mme les Juges Zünd, Président,
Aubry Girardin et Donzallaz.
Greffier: M. Dubey

Participants à la procédure
X.________, recourant,

contre

Commission d'examens des avocats du canton de Genève, rue de l'Hôtel-de-Ville 14, case postale 3962, 1211 Genève 3.

Objet
Examens d'avocat,

recours constitutionnel subsidiaire contre l'arrêt de la Cour de justice du canton de Genève, Chambre administrative, 2ème Section, du 15 février 2011.

Faits:

A.
Par décision du 1er juin 2011, considérant qu'il avait obtenu un total de 19,25 points au lieu des 20 points requis, la Commission d'examens des avocats du canton de Genève (ci-après: la Commission d'examens des avocats) a signifié à X.________ son deuxième échec aux examens d'avocats.

B.
Par mémoire du 2 juillet 2011, X.________ a interjeté recours auprès du Tribunal administratif du canton de Genève, devenu depuis le 1er janvier 2011, la Chambre administrative de la Cour de justice (ci-après: la Cour de justice). Il a contesté le résultat de l'examen oral du 19 mai 2010 auquel il a obtenu la note de 3,5 et qui portait sur un problème relatif à un contrat d'entreprise.

La Commission d'examens des avocats a déposé des observations le 27 juillet 2010 et produit son dossier. Elle a relevé que, dans sa réponse à la première question, le candidat avait confondu deux problèmes distincts, le paiement des honoraires pour le travail effectué, d'une part et d'autre part, l'éventuelle rémunération pour les travaux induits par le changement de plaques, qu'il n'avait jamais traité de manière séparée. Il avait également omis d'aborder la question du dépassement de devis, sa conclusion en qualité de défenseur du sous-traitant consistant à dire à son client que celui-ci ne percevrait pas le solde des 450'000 fr., sans plus de précisions. En réponse à la deuxième question, le candidat n'avait développé aucun des moyens généraux d'action du sous-traitant et ne les avait pas même évoqués. Il avait en revanche abordé correctement les questions relatives aux hypothèques légales, y compris l'inscription provisoire de celles-ci. Il avait obtenu 1,5 point, soit le maximum pour cet aspect de la question. Il était exact qu'il avait exposé les voies de droit au Tribunal fédéral. Enfin, en réponse à la troisième question, le candidat s'était borné à citer la jurisprudence relative au pourcentage relatif au dépassement de
devis mais n'avait donné aucune réponse précise aux questions de son mandant, se montrant très vague sur la réduction de prix qui risquait d'être opérée. Les examinateurs avaient dû lui poser plusieurs questions pour l'amener à la conclusion que le sous-traitant pourrait obtenir 415'000 fr. en lieu et place des 450'000 fr. Sur demande du juge délégué, la Commission d'examens des avocats a précisé le nombre de points attribués à chaque question respectivement élément de réponse attendus.

Le 15 septembre 2010, dans sa réplique, X.________ a versé en cause un avis de droit de Me Y.________. Ce dernier a procédé à une analyse de la jurisprudence du Tribunal fédéral et de la doctrine, en relevant que, dans l'ATF 129 III 738, consid. 7.2, essentiellement consacré à des questions de droit international privé, le Tribunal fédéral semblait être revenu, sans vraiment le dire, sur la jurisprudence constante et avoir nouvellement décidé qu'à teneur de l'art. 372 al. 1 CO, le prix de l'ouvrage serait payable au moment de la livraison, que l'ouvrage soit ou non entaché de défauts. Selon Me Y.________, cet arrêt était passé relativement inaperçu, même des auteurs ayant rédigé des ouvrages postérieurs à celui-ci ne l'ayant pas mentionné. Le Tribunal fédéral lui-même, semblant ignorer son propre changement de jurisprudence, aurait continué à appliquer celle qui avait prévalu jusqu'alors (arrêt 4A_306/2008 du 9 septembre 2008). L'auteur de l'avis concluait que, de ce fait, le recourant ne pouvait se voir reprocher d'avoir répondu, en se fondant sur la jurisprudence bien établie du Tribunal fédéral, modifiée en catimini par celui-ci et qu'il aurait lui-même ignorée dans les arrêts ultérieurs, en ce sens que le solde du prix d'un
ouvrage n'était pas exigible faute pour l'entrepreneur d'avoir livré un objet exempt de défauts, solution jurisprudentielle prévalant jusqu'à l'ATF 129 II 738.

C.
Par arrêt du 15 février 2011, la Cour de justice a rejeté le recours. Selon elle, deux motifs ont justifié qu'un échec soit opposé au candidat: celui-ci s'était montré confus dans son exposé et avait présenté une argumentation contraire aux intérêts de son client, ajoutant que, par ailleurs, le recourant soulignait lui-même que l'arrêt sur lequel se fondait Me Y.________ était un arrêt isolé, puisque, dans une jurisprudence ultérieure, le Tribunal fédéral n'en avait pas tenu compte.

D.
Agissant par la voie du recours constitutionnel subsidiaire, X.________ demande en substance au Tribunal fédéral de constater que la note de l'examen oral est d'au moins 4,25 et de dire qu'il remplit les conditions d'obtention du brevet d'avocat, ce dernier lui étant décerné, subsidiairement de renvoyer la cause pour nouvelle appréciation dans le sens des considérants, plus subsidiairement de pouvoir se représenter à l'examen oral en disant que "ce faisant il n'entamera pas sa troisième tentative". Le recourant se plaint de l'interdiction de l'arbitraire dans l'établissement des faits et dans l'application du droit.

La Commission d'examens des avocats conclut au rejet du recours dans la mesure où il est recevable. La Cour de justice persiste dans les considérants et le dispositif de son arrêt.

Considérant en droit:

1.
1.1 Le litige porte sur le refus d'accorder au recourant son brevet d'avocat en raison de l'échec à ses examens. La cause au fond relève donc du droit public. Comme il s'agit d'une décision sur le résultat d'examens qui porte sur l'évaluation des capacités du recourant, la voie du recours en matière de droit public est cependant fermée (art. 83 let. t LTF; arrêts 2D_25/2009 du 25 mai 2009, consid. 1.2; 2C_438/2008 du 16 octobre 2008, consid. 2.1). C'est donc à juste titre que le recourant a déclaré former un recours constitutionnel subsidiaire (art. 113 LTF).

1.2 Le recours constitutionnel subsidiaire peut être formé pour violation des droits constitutionnels (art. 116 LTF). Le Tribunal fédéral n'examine la violation de droits fondamentaux ainsi que celle de dispositions de droit cantonal et intercantonal que si ce grief a été invoqué et motivé par le recourant (art. 106 al. 2 et 117 LTF). Il statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente et peut rectifier ou compléter les constatations de l'autorité précédente si les faits ont été établis en violation du droit au sens de l'art. 116 LTF, ce qu'il appartient à la partie recourante d'exposer et de démontrer de manière claire et circonstanciée. La correction du vice soulevé doit en outre être susceptible d'influer sur le sort de la cause (arrêt 2C_399/2010 du 28 juillet 2010, consid. 1.3.3.), même si ce principe de causalité n'est pas expressément mentionné à l'art. 118 al. 2 LTF, à la différence de ce qui prévaut pour l'art. 97 al. 1 in fine de cette loi (art. 97 al. 1 LTF). Le Tribunal fédéral n'entre pas en matière sur des critiques de type appellatoire portant sur l'état de fait ou sur l'appréciation des preuves (cf. ATF 136 II 101 consid. 3 p. 104 s; 135 II 313 consid. 5.2.2 p. 322).

1.3 Enfin, le Tribunal fédéral ne revoit l'évaluation d'un examen qu'avec une réserve toute particulière, se bornant à vérifier que l'autorité chargée d'apprécier l'examen ne se soit pas laissée guider par des considérations étrangères à l'examen ou de toute évidence insoutenables pour d'autres raisons (arrêt 2P.205/2006 du 19.12.2006; ATF 131 I 467 consid. 3.1). Le Tribunal fédéral s'impose une telle retenue même dans les cas où il serait en mesure de se livrer à une évaluation plus approfondie en raison de ses connaissances professionnelles sur le fond, p. ex. en cas d'examens d'avocat (arrêt 2C_762/2009 du 11.2.2010) ou de notaire (ATF 131 I 467; 121 I 225; 118 Ia 488), pour des motifs d'égalité de traitement (arrêt 2C_762/2009 du 11.2.2010; arrêt 2D_53/2009 du 25.11.2009).

2.
Invoquant l'art. 9 Cst., le recourant soutient que la Cour de justice a interprété de façon arbitraire l'avis de droit établi à sa demande par l'avocat Y.________.

2.1 Selon la jurisprudence, l'arbitraire, prohibé par l'art. 9 Cst., ne résulte pas du seul fait qu'une autre solution pourrait entrer en considération ou même qu'elle serait préférable; le Tribunal fédéral ne s'écarte de la solution retenue en dernière instance cantonale que si elle est manifestement insoutenable, méconnaît gravement une norme ou un principe juridique clair et indiscuté ou si elle heurte de manière choquante le sentiment de la justice ou de l'équité. Il ne suffit pas que la motivation de la décision soit insoutenable; encore faut-il qu'elle soit arbitraire dans son résultat (ATF 136 III 552 consid. 4.2 p. 560 et les arrêts cités). Lorsque la partie recourante - comme c'est le cas en l'espèce - s'en prend à l'appréciation des preuves et à l'établissement des faits, la décision n'est arbitraire que si le juge n'a manifestement pas compris le sens et la portée d'un moyen de preuve, s'il a omis, sans raison sérieuse, de tenir compte d'un moyen important propre à modifier la décision attaquée ou encore si, sur la base des éléments recueillis, il a fait des déductions insoutenables (ATF 129 I 8 consid. 2.1 p. 9).

2.2 Il est vrai que la Cour de justice a inversé le raisonnement présenté dans l'avis de droit. D'après elle, le recourant se prévaudrait d'une jurisprudence isolée, alors que, selon l'avis de droit produit en procédure, la solution défendue par le candidat serait celle, constante, de la jurisprudence et celle retenue par la Commission d'examens des avocats se fonderait sur une jurisprudence isolée. La Cour de justice a par conséquent compris de manière insoutenable l'avis de droit déposé par le recourant.

Ce constat ne conduit toutefois pas à l'acceptation du recours. En effet, peu importe, dans ce contexte, l'avis de l'avocat Y.________. Ce que le recourant aurait dû démontrer, de manière conforme aux exigences de l'art. 106 al. 2 LTF, c'est que la solution matérielle retenue était arbitraire, ce qui n'est pas le cas. En effet, la solution retenue par la Commission d'examens d'avocats se fondait à l'évidence sur un arrêt publié dans le recueil officiel des arrêts du Tribunal fédéral, qui a été adopté tel quel par la doctrine de référence (PETER GAUCH, Der Werkvertrag, 5e éd., Schulthess 2011, n° 1155, note en bas de page 1069), de sorte que la grille de correction ne saurait être qualifiée d'arbitraire dans son résultat.

Enfin, à défaut de démonstration inverse, l'appréciation de la prestation du recourant - qualifiée de confuse et contraire aux intérêts de son client - ne saurait être qualifiée d'insoutenable dès lors qu'elle est fondée sur une solution que le candidat n'affirme nullement avoir défendue.

3.
Au vu de ce qui précède, le recours constitutionnel subsidiaire doit être rejeté. Succombant, le recourant doit supporter un émolument judiciaire (art. 65 et 66 LTF). Il n'a pas droit à des dépens (art. 68 LTF).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:

1.
Le recours constitutionnel subsidiaire est rejeté.

2.
Les frais judiciaires, arrêtés à 2'000 fr., sont mis à la charge du recourant.

3.
Le présent arrêt est communiqué au recourant, à la Commission d'examens des avocats et à la Cour de justice du canton de Genève, Chambre administrative 2ème Section.

Lausanne, le 29 août 2011
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse

Le Président: Zünd

Le Greffier: Dubey

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 372 - 1 Le prix de l'ouvrage est payable au moment de la livraison.
¹	Le prix de l'ouvrage est payable au moment de la livraison.
²	Si des livraisons et des paiements partiels ont été convenus, le prix afférent à chaque partie de l'ouvrage est payable au moment de la livraison de cette partie.

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 83 Exceptions - Le recours est irrecevable contre:
^a	les décisions concernant la sûreté intérieure ou extérieure du pays, la neutralité, la protection diplomatique et les autres affaires relevant des relations extérieures, à moins que le droit international ne confère un droit à ce que la cause soit58 jugée par un tribunal;
^b	les décisions relatives à la naturalisation ordinaire;
^c	les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent:
^c1	l'entrée en Suisse,
^c2	une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit,
^c3	l'admission provisoire,
^c4	l'expulsion fondée sur l'art. 121, al. 2, de la Constitution ou le renvoi,
^c5	les dérogations aux conditions d'admission,
^c6	la prolongation d'une autorisation frontalière, le déplacement de la résidence dans un autre canton, le changement d'emploi du titulaire d'une autorisation frontalière et la délivrance de documents de voyage aux étrangers sans pièces de légitimation;
^d	les décisions en matière d'asile qui ont été rendues:
^d1	par le Tribunal administratif fédéral, sauf celles qui concernent des personnes visées par une demande d'extradition déposée par l'État dont ces personnes cherchent à se protéger,
^d2	par une autorité cantonale précédente et dont l'objet porte sur une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit;
^e	les décisions relatives au refus d'autoriser la poursuite pénale de membres d'autorités ou du personnel de la Confédération;
^f	les décisions en matière de marchés publics:
^fbis	les décisions du Tribunal administratif fédéral concernant les décisions visées à l'art. 32i de la loi fédérale du 20 mars 2009 sur le transport de voyageurs65;
^f1	si elles ne soulèvent pas de question juridique de principe; sont réservés les recours concernant des marchés du Tribunal administratif fédéral, du Tribunal pénal fédéral, du Tribunal fédéral des brevets, du Ministère public de la Confédération et des autorités judiciaires supérieures des cantons, ou
^f2	si la valeur estimée du marché à adjuger est inférieure à la valeur seuil déterminante visée à l'art. 52, al. 1, et fixée à l'annexe 4, ch. 2, de la loi fédérale du 21 juin 2019 sur les marchés publics63;
^g	les décisions en matière de rapports de travail de droit public qui concernent une contestation non pécuniaire, sauf si elles touchent à la question de l'égalité des sexes;
^h	les décisions en matière d'entraide administrative internationale, à l'exception de l'assistance administrative en matière fiscale;
ⁱ	les décisions en matière de service militaire, de service civil ou de service de protection civile;
^j	les décisions en matière d'approvisionnement économique du pays qui sont prises en cas de pénurie grave;
^k	les décisions en matière de subventions auxquelles la législation ne donne pas droit;
^l	les décisions en matière de perception de droits de douane fondée sur le classement tarifaire ou le poids des marchandises;
^m	les décisions sur l'octroi d'un sursis de paiement ou sur la remise de contributions; en dérogation à ce principe, le recours contre les décisions sur la remise de l'impôt fédéral direct ou de l'impôt cantonal ou communal sur le revenu et sur le bénéfice est recevable, lorsqu'une question juridique de principe se pose ou qu'il s'agit d'un cas particulièrement important pour d'autres motifs;
ⁿ	les décisions en matière d'énergie nucléaire qui concernent:
ⁿ¹	l'exigence d'un permis d'exécution ou la modification d'une autorisation ou d'une décision,
ⁿ²	l'approbation d'un plan de provision pour les coûts d'évacuation encourus avant la désaffection d'une installation nucléaire,
ⁿ³	les permis d'exécution;
^o	les décisions en matière de circulation routière qui concernent la réception par type de véhicules;
^p	les décisions du Tribunal administratif fédéral en matière de télécommunications, de radio et de télévision et en matière postale qui concernent:70
^p1	une concession ayant fait l'objet d'un appel d'offres public,
^p2	un litige découlant de l'art. 11a de la loi du 30 avril 1997 sur les télécommunications71;
^p3	un litige au sens de l'art. 8 de la loi du 17 décembre 2010 sur la poste73;
^q	les décisions en matière de médecine de transplantation qui concernent:
^q1	l'inscription sur la liste d'attente,
^q2	l'attribution d'organes;
^r	les décisions en matière d'assurance-maladie qui ont été rendues par le Tribunal administratif fédéral sur la base de l'art. 3474 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF)75;
^s	les décisions en matière d'agriculture qui concernent:
^s1	...
^s2	la délimitation de zones dans le cadre du cadastre de production;
^t	les décisions sur le résultat d'examens ou d'autres évaluations des capacités, notamment en matière de scolarité obligatoire, de formation ultérieure ou d'exercice d'une profession;
^u	les décisions relatives aux offres publiques d'acquisition (art. 125 à 141 de la loi du 19 juin 2015 sur l'infrastructure des marchés financiers79);
^v	les décisions du Tribunal administratif fédéral en cas de divergences d'opinion entre des autorités en matière d'entraide judiciaire ou d'assistance administrative au niveau national;
^w	les décisions en matière de droit de l'électricité qui concernent l'approbation des plans des installations électriques à courant fort et à courant faible et l'expropriation de droits nécessaires à la construction ou à l'exploitation de telles installations, si elles ne soulèvent pas de question juridique de principe.
^x	les décisions en matière d'octroi de contributions de solidarité au sens de la loi fédérale du 30 septembre 2016 sur les mesures de coercition à des fins d'assistance et les placements extrafamiliaux antérieurs à 198183, sauf si la contestation soulève une question juridique de principe ou qu'il s'agit d'un cas particulièrement important pour d'autres motifs;
^y	les décisions prises par le Tribunal administratif fédéral dans des procédures amiables visant à éviter une imposition non conforme à une convention internationale applicable dans le domaine fiscal;
^z	les décisions citées à l'art. 71c, al. 1, let. b, de la loi du 30 septembre 2016 sur l'énergie86 concernant les autorisations de construire et les autorisations relevant de la compétence des cantons destinées aux installations éoliennes d'intérêt national qui y sont nécessairement liées, sauf si la contestation soulève une question juridique de principe.

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 106 Application du droit - 1 Le Tribunal fédéral applique le droit d'office.
¹	Le Tribunal fédéral applique le droit d'office.
²	Il n'examine la violation de droits fondamentaux ainsi que celle de dispositions de droit cantonal et intercantonal que si ce grief a été invoqué et motivé par le recourant.

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 118 Faits déterminants - 1 Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente.
¹	Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente.
²	Il peut rectifier ou compléter les constatations de l'autorité précédente si les faits ont été établis en violation du droit au sens de l'art. 116.

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 97 Établissement inexact des faits - 1 Le recours ne peut critiquer les constatations de fait que si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'art. 95, et si la correction du vice est susceptible d'influer sur le sort de la cause.
¹	Le recours ne peut critiquer les constatations de fait que si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'art. 95, et si la correction du vice est susceptible d'influer sur le sort de la cause.
²	Si la décision qui fait l'objet d'un recours concerne l'octroi ou le refus de prestations en espèces de l'assurance-accidents ou de l'assurance militaire, le recours peut porter sur toute constatation incomplète ou erronée des faits.89

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 65 Frais judiciaires - 1 Les frais judiciaires comprennent l'émolument judiciaire, l'émolument pour la copie de mémoires, les frais de traduction, sauf d'une langue officielle à une autre, et les indemnités versées aux experts et aux témoins.
¹	Les frais judiciaires comprennent l'émolument judiciaire, l'émolument pour la copie de mémoires, les frais de traduction, sauf d'une langue officielle à une autre, et les indemnités versées aux experts et aux témoins.
²	L'émolument judiciaire est calculé en fonction de la valeur litigieuse, de l'ampleur et de la difficulté de la cause, de la façon de procéder des parties et de leur situation financière.
³	Son montant est fixé en règle générale:
^a	entre 200 et 5000 francs dans les contestations non pécuniaires;
^b	entre 200 et 100 000 francs dans les autres contestations.
⁴	Il est fixé entre 200 et 1000 francs, indépendamment de la valeur litigieuse, dans les affaires qui concernent:
^a	des prestations d'assurance sociale;
^b	des discriminations à raison du sexe;
^c	des litiges résultant de rapports de travail, pour autant que la valeur litigieuse ne dépasse pas 30 000 francs;
^d	des litiges concernant les art. 7 et 8 de la loi du 13 décembre 2002 sur l'égalité pour les handicapés24.
⁵	Si des motifs particuliers le justifient, le Tribunal fédéral peut majorer ces montants jusqu'au double dans les cas visés à l'al. 3 et jusqu'à 10 000 francs dans les cas visés à l'al. 4.

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 66 Recouvrement des frais judiciaires - 1 En règle générale, les frais judiciaires sont mis à la charge de la partie qui succombe. Si les circonstances le justifient, le Tribunal fédéral peut les répartir autrement ou renoncer à les mettre à la charge des parties.
¹	En règle générale, les frais judiciaires sont mis à la charge de la partie qui succombe. Si les circonstances le justifient, le Tribunal fédéral peut les répartir autrement ou renoncer à les mettre à la charge des parties.
²	Si une affaire est liquidée par un désistement ou une transaction, les frais judiciaires peuvent être réduits ou remis.
³	Les frais causés inutilement sont supportés par celui qui les a engendrés.
⁴	En règle générale, la Confédération, les cantons, les communes et les organisations chargées de tâches de droit public ne peuvent se voir imposer de frais judiciaires s'ils s'adressent au Tribunal fédéral dans l'exercice de leurs attributions officielles sans que leur intérêt patrimonial soit en cause ou si leurs décisions font l'objet d'un recours.
⁵	Sauf disposition contraire, les frais judiciaires mis conjointement à la charge de plusieurs personnes sont supportés par elles à parts égales et solidairement.

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 68 Dépens - 1 Le Tribunal fédéral décide, dans son arrêt, si et dans quelle mesure les frais de la partie qui obtient gain de cause sont supportés par celle qui succombe.
¹	Le Tribunal fédéral décide, dans son arrêt, si et dans quelle mesure les frais de la partie qui obtient gain de cause sont supportés par celle qui succombe.
²	En règle générale, la partie qui succombe est tenue de rembourser à la partie qui a obtenu gain de cause, selon le tarif du Tribunal fédéral, tous les frais nécessaires causés par le litige.
³	En règle générale, aucuns dépens ne sont alloués à la Confédération, aux cantons, aux communes ou aux organisations chargées de tâches de droit public lorsqu'ils obtiennent gain de cause dans l'exercice de leurs attributions officielles.
⁴	L'art. 66, al. 3 et 5, est applicable par analogie.
⁵	Le Tribunal fédéral confirme, annule ou modifie, selon le sort de la cause, la décision de l'autorité précédente sur les dépens. Il peut fixer lui-même les dépens d'après le tarif fédéral ou cantonal applicable ou laisser à l'autorité précédente le soin de les fixer.