Tribunale federale
Tribunal federal

{T 0/2}
7B.72/2004 /bnm

Urteil vom 29. April 2004
Schuldbetreibungs- und Konkurskammer

Besetzung
Bundesrichterin Escher, Präsidentin,
Bundesrichter Meyer, Bundesrichterin Hohl,
Gerichtsschreiber Schett.

Parteien
A.________,
Beschwerdeführerin,

gegen

Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, als obere kantonale Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen, Postfach, 8023 Zürich.

Gegenstand
Vorladung,

SchKG-Beschwerde gegen den Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, als oberer kantonaler Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen, vom 5. April 2004.

Die Kammer zieht in Erwägung:
1.
Mit Beschluss vom 12. Januar 2004 trat das Bezirksgericht Zürich (6. Abteilung) als untere Aufsichtsbehörde auf eine von A.________ in der Betreibung Nr. ... erhobene Beschwerde nicht ein. Der dagegen erhobene Rekurs wurde vom Obergericht des Kantons Zürich (II. Zivilkammer) als obere Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen abgewiesen. Wegen mutwilliger Prozessführung wurden der Rekurrentin für das zweitinstanzliche Verfahren die Gerichtskosten von Fr. 342.-- auferlegt.
Am 18. April 2004 (Postaufgabe: 19. April 2004) hat A.________ bei der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts Beschwerde gegen den Beschluss des Obergerichts vom 5. April 2004 eingereicht und beantragt sinngemäss die Aufhebung dieses Entscheids.
2.
2.1 Die Vorinstanz führt aus, die Beschwerde richte sich gegen ein Schreiben der Stadtpolizei Zürich, mit welchem letztere die Beschwerdeführerin auffordere, bis zum 13. November 2003 auf dem Betreibungsamt Zürich zu erscheinen, nach diesem Termin erfolge eine polizeiliche Vorführung. Es handle sich dabei offensichtlich nicht um eine Verfügung des Betreibungsamtes, weshalb kein Anfechtungsobjekt im Sinne von Art. 17

SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) SchKG Art. 17 - 1 Mit Ausnahme der Fälle, in denen dieses Gesetz den Weg der gerichtlichen Klage vorschreibt, kann gegen jede Verfügung eines Betreibungs- oder eines Konkursamtes bei der Aufsichtsbehörde wegen Gesetzesverletzung oder Unangemessenheit Beschwerde geführt werden.25
1	Mit Ausnahme der Fälle, in denen dieses Gesetz den Weg der gerichtlichen Klage vorschreibt, kann gegen jede Verfügung eines Betreibungs- oder eines Konkursamtes bei der Aufsichtsbehörde wegen Gesetzesverletzung oder Unangemessenheit Beschwerde geführt werden.25
2	Die Beschwerde muss binnen zehn Tagen seit dem Tage, an welchem der Beschwerdeführer von der Verfügung Kenntnis erhalten hat, angebracht werden.
3	Wegen Rechtsverweigerung oder Rechtsverzögerung kann jederzeit Beschwerde geführt werden.
4	Das Amt kann bis zu seiner Vernehmlassung die angefochtene Verfügung in Wiedererwägung ziehen. Trifft es eine neue Verfügung, so eröffnet es sie unverzüglich den Parteien und setzt die Aufsichtsbehörde in Kenntnis.26

SchKG vorliege und auf die Beschwerde nicht habe eingetreten werden müssen.
2.2 Gemäss Art. 17 Abs. 1

SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) SchKG Art. 17 - 1 Mit Ausnahme der Fälle, in denen dieses Gesetz den Weg der gerichtlichen Klage vorschreibt, kann gegen jede Verfügung eines Betreibungs- oder eines Konkursamtes bei der Aufsichtsbehörde wegen Gesetzesverletzung oder Unangemessenheit Beschwerde geführt werden.25
1	Mit Ausnahme der Fälle, in denen dieses Gesetz den Weg der gerichtlichen Klage vorschreibt, kann gegen jede Verfügung eines Betreibungs- oder eines Konkursamtes bei der Aufsichtsbehörde wegen Gesetzesverletzung oder Unangemessenheit Beschwerde geführt werden.25
2	Die Beschwerde muss binnen zehn Tagen seit dem Tage, an welchem der Beschwerdeführer von der Verfügung Kenntnis erhalten hat, angebracht werden.
3	Wegen Rechtsverweigerung oder Rechtsverzögerung kann jederzeit Beschwerde geführt werden.
4	Das Amt kann bis zu seiner Vernehmlassung die angefochtene Verfügung in Wiedererwägung ziehen. Trifft es eine neue Verfügung, so eröffnet es sie unverzüglich den Parteien und setzt die Aufsichtsbehörde in Kenntnis.26

SchKG kann mit Ausnahme der Fälle, in denen dieses Gesetz den Weg der gerichtlichen Klage vorschreibt, gegen jede Verfügung eines Betreibungs- oder eines Konkursamtes bei der Aufsichtsbehörde wegen Gesetzesverletzung oder Unangemessenheit Beschwerde geführt werden. Gegenstand der Beschwerde können unter anderem auch Verfügungen und Weisungen des Sachwalters (BGE 129 III 94 E. 3.1) oder Beschlüsse der Gläubigerversammlungen oder eines Gläubigerausschusses im Konkurs (BGE 101 III 43 E. 1 S. 44) bilden (statt vieler: Amonn/Walther, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 7. Aufl., § 6 Rz. 9 S. 39). Hilfsorganen, die im Rahmen des spezifischen Aufgabenkreises der Betreibungs- und Konkursämter tätig werden, wird dagegen von einem Teil der Lehre die Kompetenz abgesprochen, Verfügungen im Sinne von Art. 17

SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) SchKG Art. 17 - 1 Mit Ausnahme der Fälle, in denen dieses Gesetz den Weg der gerichtlichen Klage vorschreibt, kann gegen jede Verfügung eines Betreibungs- oder eines Konkursamtes bei der Aufsichtsbehörde wegen Gesetzesverletzung oder Unangemessenheit Beschwerde geführt werden.25
1	Mit Ausnahme der Fälle, in denen dieses Gesetz den Weg der gerichtlichen Klage vorschreibt, kann gegen jede Verfügung eines Betreibungs- oder eines Konkursamtes bei der Aufsichtsbehörde wegen Gesetzesverletzung oder Unangemessenheit Beschwerde geführt werden.25
2	Die Beschwerde muss binnen zehn Tagen seit dem Tage, an welchem der Beschwerdeführer von der Verfügung Kenntnis erhalten hat, angebracht werden.
3	Wegen Rechtsverweigerung oder Rechtsverzögerung kann jederzeit Beschwerde geführt werden.
4	Das Amt kann bis zu seiner Vernehmlassung die angefochtene Verfügung in Wiedererwägung ziehen. Trifft es eine neue Verfügung, so eröffnet es sie unverzüglich den Parteien und setzt die Aufsichtsbehörde in Kenntnis.26

SchKG zu erlassen (Cometta, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Hrsg.: Staehelin/Bauer/Staehelin, SchKG I, N. 21 zu Art. 17, S. 106; Peter Nötzli, Die analoge Anwendung zivilprozessualer Normen auf das Beschwerdeverfahren nach SchKG unter besonderer Berücksichtigung des Kantons Zürich, Diss. Zürich 1980, S. 36; Blumenstein, Schuldbetreibungsrecht, S. 76). Nach der
Auffassung von anderen Autoren sind auch Verfügungen eines Hilfsorgans des Betreibungs- und Konkursamtes beschwerdefähig, soweit die Handlung des Hilfsorgans auf einer Kompetenzdelegation beruht (Lorandi, Betreibungsrechtliche Beschwerde und Nichtigkeit, Rz. 67a zu Art. 17, S. 58; Hans Sorg, Das Beschwerdeverfahren in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen im Kanton Zürich, Diss. Zürich 1953, S. 20). Das Bundesgericht hat in BGE 40 III 429 die Beschwerdeführung im Sinne von Art. 17

SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) SchKG Art. 17 - 1 Mit Ausnahme der Fälle, in denen dieses Gesetz den Weg der gerichtlichen Klage vorschreibt, kann gegen jede Verfügung eines Betreibungs- oder eines Konkursamtes bei der Aufsichtsbehörde wegen Gesetzesverletzung oder Unangemessenheit Beschwerde geführt werden.25
1	Mit Ausnahme der Fälle, in denen dieses Gesetz den Weg der gerichtlichen Klage vorschreibt, kann gegen jede Verfügung eines Betreibungs- oder eines Konkursamtes bei der Aufsichtsbehörde wegen Gesetzesverletzung oder Unangemessenheit Beschwerde geführt werden.25
2	Die Beschwerde muss binnen zehn Tagen seit dem Tage, an welchem der Beschwerdeführer von der Verfügung Kenntnis erhalten hat, angebracht werden.
3	Wegen Rechtsverweigerung oder Rechtsverzögerung kann jederzeit Beschwerde geführt werden.
4	Das Amt kann bis zu seiner Vernehmlassung die angefochtene Verfügung in Wiedererwägung ziehen. Trifft es eine neue Verfügung, so eröffnet es sie unverzüglich den Parteien und setzt die Aufsichtsbehörde in Kenntnis.26

SchKG mit Bezug auf die Zustellung eines Zahlungsbefehls bejaht, die von einem Postangestellten und nicht von einem Briefträger ausgeführt worden war, weil der handelnde Postangestellte auf Delegation des Amtes ("par délégation de l'office") handelte.
Im vorliegenden Fall wurde die Beschwerdeführerin durch die Stadtpolizei Zürich am 29. Oktober 2003 aufgefordert, bis 13. November 2003 auf dem Betreibungsamt Zürich zu erscheinen. Darin wurde folgende Begründung angegeben: "Sie haben den bisherigen Vorladungen des Betreibungsamtes keine Folge geleistet. Aus diesem Grund werden wir ersucht, Sie dieser Amtsstelle zuzuführen." Daraus ergibt sich eindeutig, dass von der Stadtpolizei Zürich im Auftrag des Betreibungsamtes Zürich eine weitere Vorladung verfügt worden ist. Der Grund, weshalb das Betreibungsamt vor der polizeilichen Vorführung der Schuldnerin (Art. 91 Abs. 2

SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) SchKG Art. 91 - 1 Der Schuldner ist bei Straffolge verpflichtet:
1	Der Schuldner ist bei Straffolge verpflichtet:
1	der Pfändung beizuwohnen oder sich dabei vertreten zu lassen (Art. 323 Ziff. 1 StGB179);
2	seine Vermögensgegenstände, einschliesslich derjenigen, welche sich nicht in seinem Gewahrsam befinden, sowie seine Forderungen und Rechte gegenüber Dritten anzugeben, soweit dies zu einer genügenden Pfändung nötig ist (Art. 163 Ziff. 1 und 323 Ziff. 2 StGB)180.
2	Bleibt der Schuldner ohne genügende Entschuldigung der Pfändung fern und lässt er sich auch nicht vertreten, so kann ihn das Betreibungsamt durch die Polizei vorführen lassen.
3	Der Schuldner muss dem Beamten auf Verlangen Räumlichkeiten und Behältnisse öffnen. Der Beamte kann nötigenfalls die Polizeigewalt in Anspruch nehmen.
4	Dritte, die Vermögensgegenstände des Schuldners verwahren oder bei denen dieser Guthaben hat, sind bei Straffolge (Art. 324 Ziff. 5 StGB) im gleichen Umfang auskunftspflichtig wie der Schuldner.
5	Behörden sind im gleichen Umfang auskunftspflichtig wie der Schuldner.
6	Das Betreibungsamt macht die Betroffenen auf ihre Pflichten und auf die Straffolgen ausdrücklich aufmerksam.

SchKG; BGE 87 III 87 ff.) die letzte Vorladung bereits durch die Polizei hat mitteilen lassen, liegt auf der Hand: Der renitenten Schuldnerin soll mit Nachdruck vor Augen geführt werden, dass sie die letzte Gelegenheit hat, auf dem Amt ohne Einsatz der Polizei über ihre Vermögensverhältnisse Auskunft zu geben. Nach dem Gesagten wäre demnach die Beschwerdeführerin grundsätzlich legitimiert gewesen, gegen die Verfügung der Stadtpolizei Zürich Beschwerde im Sinne von Art. 17 Abs. 1

SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) SchKG Art. 17 - 1 Mit Ausnahme der Fälle, in denen dieses Gesetz den Weg der gerichtlichen Klage vorschreibt, kann gegen jede Verfügung eines Betreibungs- oder eines Konkursamtes bei der Aufsichtsbehörde wegen Gesetzesverletzung oder Unangemessenheit Beschwerde geführt werden.25
1	Mit Ausnahme der Fälle, in denen dieses Gesetz den Weg der gerichtlichen Klage vorschreibt, kann gegen jede Verfügung eines Betreibungs- oder eines Konkursamtes bei der Aufsichtsbehörde wegen Gesetzesverletzung oder Unangemessenheit Beschwerde geführt werden.25
2	Die Beschwerde muss binnen zehn Tagen seit dem Tage, an welchem der Beschwerdeführer von der Verfügung Kenntnis erhalten hat, angebracht werden.
3	Wegen Rechtsverweigerung oder Rechtsverzögerung kann jederzeit Beschwerde geführt werden.
4	Das Amt kann bis zu seiner Vernehmlassung die angefochtene Verfügung in Wiedererwägung ziehen. Trifft es eine neue Verfügung, so eröffnet es sie unverzüglich den Parteien und setzt die Aufsichtsbehörde in Kenntnis.26

SchKG zu erheben.
Der angefochtene Entscheid muss jedoch nicht aufgehoben werden, denn darin wird in einer Alternativbegründung, welche von der Beschwerdeführerin nicht ansatzweise aufgegriffen wird (Art. 79 Abs. 1

SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) SchKG Art. 17 - 1 Mit Ausnahme der Fälle, in denen dieses Gesetz den Weg der gerichtlichen Klage vorschreibt, kann gegen jede Verfügung eines Betreibungs- oder eines Konkursamtes bei der Aufsichtsbehörde wegen Gesetzesverletzung oder Unangemessenheit Beschwerde geführt werden.25
1	Mit Ausnahme der Fälle, in denen dieses Gesetz den Weg der gerichtlichen Klage vorschreibt, kann gegen jede Verfügung eines Betreibungs- oder eines Konkursamtes bei der Aufsichtsbehörde wegen Gesetzesverletzung oder Unangemessenheit Beschwerde geführt werden.25
2	Die Beschwerde muss binnen zehn Tagen seit dem Tage, an welchem der Beschwerdeführer von der Verfügung Kenntnis erhalten hat, angebracht werden.
3	Wegen Rechtsverweigerung oder Rechtsverzögerung kann jederzeit Beschwerde geführt werden.
4	Das Amt kann bis zu seiner Vernehmlassung die angefochtene Verfügung in Wiedererwägung ziehen. Trifft es eine neue Verfügung, so eröffnet es sie unverzüglich den Parteien und setzt die Aufsichtsbehörde in Kenntnis.26

OG; BGE 121 III 46 E. 2), ausgeführt, im Übrigen sei die von der Beschwerdeführerin erneut aufgeworfene Frage, ob ihr die Vorladung zum Pfändungsvollzug in der Betreibung Nr. ... gehörig zugestellt worden sei, bereits in früheren Verfahren entschieden worden. Die erkennende Kammer hat sich im Entscheid vom 22. Dezember 2003 (7B.238/2003) in der Betreibung Nr. ... mit der zweiten Vorladung (vom 14. August 2003) zum Pfändungsvollzug befassen müssen. Insoweit die Beschwerdeführerin vorbringt, gegen das Urteil 7B.236/2003 (recte: 7B.238/2003) sei ein Revisionsverfahren hängig, so trifft dies nicht zu. Da mit Blick auf die - mithin dritte - und von der Stadtpolizei Zürich verfügte Aufforderung, zum Pfändungsvollzug beim Betreibungsamt zu erscheinen, keine Bundesrechtsverletzung ersichtlich ist und eine solche von der Beschwerdeführerin auch nicht gemäss Art. 79 Abs. 1

SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) SchKG Art. 17 - 1 Mit Ausnahme der Fälle, in denen dieses Gesetz den Weg der gerichtlichen Klage vorschreibt, kann gegen jede Verfügung eines Betreibungs- oder eines Konkursamtes bei der Aufsichtsbehörde wegen Gesetzesverletzung oder Unangemessenheit Beschwerde geführt werden.25
1	Mit Ausnahme der Fälle, in denen dieses Gesetz den Weg der gerichtlichen Klage vorschreibt, kann gegen jede Verfügung eines Betreibungs- oder eines Konkursamtes bei der Aufsichtsbehörde wegen Gesetzesverletzung oder Unangemessenheit Beschwerde geführt werden.25
2	Die Beschwerde muss binnen zehn Tagen seit dem Tage, an welchem der Beschwerdeführer von der Verfügung Kenntnis erhalten hat, angebracht werden.
3	Wegen Rechtsverweigerung oder Rechtsverzögerung kann jederzeit Beschwerde geführt werden.
4	Das Amt kann bis zu seiner Vernehmlassung die angefochtene Verfügung in Wiedererwägung ziehen. Trifft es eine neue Verfügung, so eröffnet es sie unverzüglich den Parteien und setzt die Aufsichtsbehörde in Kenntnis.26

OG geltend gemacht wird, kann auf die Beschwerde nicht eingetreten werden.
3.
3.1 Das Beschwerdeverfahren ist grundsätzlich kostenlos. Wegen Mutwilligkeit, die hier darin liegt, dass sich die Beschwerdeführerin gemäss den vorstehenden Ausführungen böswillig dem Pfändungsvollzug zu entziehen versucht, hat die Beschwerdeführerin die Verfahrenskosten zu tragen (Art. 20a Abs. 1

SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) SchKG Art. 20a - 1 ...32
1	...32
2	Für das Verfahren vor den kantonalen Aufsichtsbehörden gelten die folgenden Bestimmungen:33
1	Die Aufsichtsbehörden haben sich in allen Fällen, in denen sie in dieser Eigenschaft handeln, als solche und gegebenenfalls als obere oder untere Aufsichtsbehörde zu bezeichnen.
2	Die Aufsichtsbehörde stellt den Sachverhalt von Amtes wegen fest. Sie kann die Parteien zur Mitwirkung anhalten und braucht auf deren Begehren nicht einzutreten, wenn sie die notwendige und zumutbare Mitwirkung verweigern.
3	Die Aufsichtsbehörde würdigt die Beweise frei; unter Vorbehalt von Artikel 22 darf sie nicht über die Anträge der Parteien hinausgehen.
4	Der Beschwerdeentscheid wird begründet, mit einer Rechtsmittelbelehrung versehen und den Parteien, dem betroffenen Amt und allfälligen weiteren Beteiligten schriftlich eröffnet.
5	Die Verfahren sind kostenlos. Bei böswilliger oder mutwilliger Prozessführung können einer Partei oder ihrem Vertreter Bussen bis zu 1500 Franken sowie Gebühren und Auslagen auferlegt werden.
3	Im Übrigen regeln die Kantone das Verfahren.

SchKG).
3.2 Die erkennende Kammer behält sich vor, ein allfälliges Revisionsgesuch gegen den vorliegenden Entscheid ohne Korrespondenz abzulegen, falls ein solches - wie in vorangegangenen Verfahren - in mutwilliger Art und Weise erfolgen sollte.

Demnach erkennt die Kammer:
1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Die Gerichtsgebühr von Fr. 500.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin, dem Beschwerdegegner (Kanton Zürich, vertreten durch das Obergericht des Kantons Zürich, Zentrales Inkasso, Postfach, 8023 Zürich), dem Betreibungsamt Zürich und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, als oberer kantonaler Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 29. April 2004
Im Namen der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber: