H_226/04 - 2005-03-29 - Assurance vieillesse et survivants - Alters- und Hinterlassenenversicherung

Eidgenössisches Versicherungsgericht
Tribunale federale delle assicurazioni
Tribunal federal d'assicuranzas

Sozialversicherungsabteilung
des Bundesgerichts

Prozess
{T 7}
H 226/04

Urteil vom 29. März 2005
III. Kammer

Besetzung
Präsidentin Leuzinger, Bundesrichter Rüedi und Lustenberger; Gerichtsschreiber Schmutz

Parteien
B.________, 1973, Israel, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Michel Haymann, Zeltweg 44, 8032 Zürich,

gegen

Schweizerische Ausgleichskasse, Avenue Edmond-Vaucher 18, 1203 Genf, Beschwerdegegnerin

Vorinstanz
Eidgenössische Rekurskommission der AHV/IV für die im Ausland wohnenden Personen, Lausanne

(Entscheid vom 5. Oktober 2004)

Sachverhalt:
A.
Der 1973 geborene Schweizer Bürger B.________ reiste Ende Dezember 2000 nach Israel aus, wo er seitdem wohnt. Am 17. März 2003 erklärte er bei der schweizerischen Botschaft den Beitritt zur freiwilligen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung (AHV/IV). Mit Verfügung vom 7. Mai 2003 lehnte die Schweizerische Ausgleichskasse das Gesuch wegen verspäteter Anmeldung ab. Auf die dagegen erhobene Einsprache trat sie am 30. Juli 2003 wegen Fristversäumnis nicht ein.
B.
Die hiegegen erhobene Beschwerde hiess die Eidgenössische Rekurskommission der AHV/IV für die im Ausland wohnenden Personen mit Entscheid vom 5. Oktober 2004 teilweise gut. Sie hob den Einspracheentscheid insoweit auf, als auf die Einsprache nicht eingetreten worden war. Im Übrigen wies sie die Beschwerde ab, weil die Beitrittserklärung zur freiwilligen Versicherung nicht rechtzeitig erfolgt sei.
C.
B.________ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem Rechtsbegehren, die Schweizerische Ausgleichskasse sei zu verpflichten, ihn rückwirkend auf den 1. Januar 2001 (eventualiter 1. April 2003) in die freiwillige Versicherung aufzunehmen.
Die Schweizerische Ausgleichskasse schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherung verzichtet auf eine Vernehmlassung.

Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Die strittige Verfügung hat nicht die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen zum Gegenstand. Das Eidgenössische Versicherungsgericht prüft daher nur, ob das vorinstanzliche Gericht Bundesrecht verletzte, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt wurde (Art. 132

in Verbindung mit Art. 104 lit. a

und b sowie Art. 105 Abs. 2

OG).
2.
Die Vorinstanz hat in Erwägung 2 zutreffend dargelegt, dass und warum die Schweizerische Ausgleichskasse zu Unrecht wegen Fristversäumnis nicht auf die Einsprache eingetreten ist.
3.
Da die nach der Rechtsprechung erforderlichen Voraussetzungen für die Ausdehnung des Verfahrens auf eine ausserhalb des Anfechtungsgegenstandes liegende Streitfrage gegeben sind (vgl. BGE 130 V 503, 122 V 36 Erw. 2a mit Hinweisen), hat die Eidgenössische Rekurskommission über den angefochtenen Nichteintretensentscheid hinaus zu Recht auch die Frage beurteilt, ob der Beschwerdeführer die Beitrittserklärung zur freiwilligen Versicherung rechtzeitig abgab.
4.
4.1 Gemäss Art. 2 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) in der bis 31. Dezember 2000 gültig gewesenen Fassung konnten sich die im Ausland niedergelassenen Schweizer Bürger, die nicht nach Art. 1 AHVG obligatorisch versichert waren, freiwillig versichern, sofern sie das 50. Altersjahr noch nicht zurückgelegt hatten. Nach Abs. 2 derselben Bestimmung konnten ausserdem Schweizer Bürger, die aus der obligatorischen Versicherung ausschieden, die Versicherung ohne Rücksicht auf ihr Alter freiwillig weiterführen. Nach Art. 7 Abs. 1 der Verordnung über die freiwillige Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung (VFV) konnten Auslandschweizer den Beitritt zur freiwilligen Versicherung bis spätestens ein Jahr nach vollendetem 50. Altersjahr erklären. Bezüglich der Fortführung der Versicherung gemäss Art. 2 Abs. 2 AHVG sah Art. 10 Abs. 1 VFV vor, Auslandschweizer könnten ohne Rücksicht auf ihr Alter innert Jahresfrist seit Wegfall der Voraussetzungen für die obligatorische Versicherung den Beitritt zur freiwilligen Versicherung erklären. Diesfalls erfolgte der Beitritt rückwirkend auf das Ausscheiden aus der obligatorischen Versicherung und hatte zur Folge, dass diese nicht unterbrochen wurde
(aArt. 10 Abs. 3 VFV).
4.2 Mit Wirkung per 1. Januar 2001 wurden die Normen des AHVG über die freiwillige Versicherung, auf den 1. April 2001 ausserdem einzelne Bestimmungen der VFV revidiert. Danach können Schweizer Bürger und Staatsangehörige der Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaft, die in einem Staat ausserhalb der Europäischen Gemeinschaft leben, der freiwilligen Versicherung beitreten, falls sie unmittelbar vorher während mindestens fünf aufeinander folgenden Jahren obligatorisch versichert waren (Art. 2 Abs. 1 AHVG). Mit Wirkung ab 1. Juni 2002 wurde diese Regelung auf die Staatsangehörigen der Europäischen Freihandelsassoziation ausgedehnt, und die Beitrittsmöglichkeit wurde auch für die im Gebiet derer Mitgliedstaaten lebenden Schweizer Bürger und Staatsangehörigen der Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaft und der Europäischen Freihandelsassoziation geschlossen (Änderung von Art. 2 Abs. 1 AHVG vom 14. Dezember 2001). Die Beitrittserklärung muss schriftlich bei der zuständigen Auslandsvertretung innerhalb eines Jahres ab dem Zeitpunkt des Ausscheidens aus der obligatorischen Versicherung eingereicht werden. Nach Ablauf dieser Frist ist ein Beitritt zur freiwilligen Versicherung nicht mehr möglich (Art. 8 Abs. 1 VFV). Die
freiwillige Versicherung beginnt mit dem Ausscheiden aus der obligatorischen Versicherung (Art. 8 Abs. 2 VFV). Die Gewährung oder die Ablehnung ist durch eine Kassenverfügung zu treffen (so der neue Wortlaut von Art. 11 VFV).
4.3 In zeitlicher Hinsicht sind grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung hatten. Die Beurteilung des am 17. März 2003 gestellten Aufnahmegesuchs, über welches mit Verfügung vom 7. Mai 2003 entschieden wurde, richtet sich demzufolge nach Art. 2 Abs. 1 AHVG in der seit 1. Juni 2002 geltenden sowie Art. 7 und 8 VFV in der seit 1. April 2001 gültigen Fassung.
5.
5.1 Für Verwaltung und Vorinstanz steht fest, dass der Beschwerdeführer am 31. Dezember 2000 aus der Versicherung ausschied, weil er an diesem Tag den Wohnsitz ins Ausland verlegte und die Beitrittserklärung zur freiwilligen Versicherung nicht innerhalb eines Jahres ab dem Zeitpunkt des Ausscheidens schriftlich bei der zuständigen Auslandsvertretung einreichte.
5.2 Der Beschwerdeführer bringt vor, die Befristung der Ausübung des Rechts zum Übertritt beruhe auf neuem Recht, das erst nach seiner Ausreise in Kraft getreten sei. Er habe gemäss dem bei der Ausreise am 31. Dezember 2000 geltenden Recht bis zur Vollendung des 50. Altersjahrs weiterhin Anspruch darauf, den Beitritt zur freiwilligen Versicherung zu erklären, und dies somit am 17. März 2003 rechtzeitig getan. Der Beschwerdeführer beruft sich damit sinngemäss auf eine Übergangsregelung, die - da sie vom Gesetzgeber nicht geschaffen worden ist - durch das Gericht zu treffen sei. Wie das Eidgenössische Versicherungsgericht jedoch mit Urteil G. vom 6. April 2004 (H 216/03) mit Bezug auf die vorliegend zu beurteilende Rechtslage bereits erwogen hat (vgl. AHI 2004 S. 172 f.), ist die Schaffung einer Übergangsregelung grundsätzlich Sache der rechtsetzenden Organe und nicht des Gerichts. Angesichts der auf Bundesebene geltenden Massgeblichkeit von Bundesgesetzen für das Bundesgericht und die anderen rechtsanwendenden Behörden (Art. 191 BV) ist es dem Eidgenössischen Versicherungsgericht ausserdem verwehrt, Normen auf formeller Gesetzesstufe mit Blick auf verfassungsrechtliche Überlegungen die Anwendung zu versagen. Unabhängig davon liegt
aber vorliegend weder eine echte Rückwirkung (BGE 124 III 496 f. Erw. 1, 122 V 8 Erw. 3a, 122 II 124 Erw. 3b/dd, je mit Hinweisen) noch ein Eingriff in wohlerworbene Rechte (BGE 122 I 340 Erw. 7a, 118 Ia 256 Erw. 5b) vor. Auch der unter bestimmten Voraussetzungen auf Grund des verfassungsmässigen Rechts auf Treu- und Glaubensschutz zu bejahende Anspruch auf angemessene Übergangsfristen, wenn Private durch eine unvorhergesehene Rechtsänderung in schwerwiegender Weise in ihren gestützt auf die bisherige Regelung getätigten Dispositionen getroffen werden (BGE 125 II 165 Erw. 5, 123 II 446 f. Erw. 9, 122 V 409 Erw. 3b/bb, 119 Ib 251 Erw. 5e, 257 Erw. 9b), besteht vorliegend nicht, da weder von einer unvorhergesehenen Rechtsänderung gesprochen werden kann noch vom Beschwerdeführer substanziiert geltend gemacht wurde, dass er Dispositionen der erwähnten Art getroffen hätte. Die blosse Erwartung, der Versicherung beitreten zu können, stellt keine Disposition dar.
6.
Der Beschwerdeführer beanstandet, die schweizerische Auslandsvertretung habe ihn nicht über die Möglichkeit eines Beitritts zur freiwilligen Versicherung beziehungsweise über sein Ausscheiden aus der obligatorischen AHV/IV orientiert. Wie die Vorinstanz jedoch zutreffend dargelegt hat, sind die schweizerischen Auslandsvertretungen nach der Rechtsprechung zwar befugt, aber nicht verpflichtet, die Auslandschweizer über die Beitrittsmöglichkeiten und die Auswirkungen der freiwilligen Versicherung zu orientieren (BGE 121 V 69 mit Hinweis). Das Unterbleiben einer offiziellen Information über die per 1. Januar 2001 erfolgte Rechtsänderung ist daher nicht geeignet, einen Anspruch auf eine dem materiellen Recht widersprechende Behandlung zu begründen.
7.
Zu dem in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde erneut gemachten Vorbringen, der Beschwerdeführer sei auf Grund der Beitragsverfügung für das Jahr 2001 der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich vom 23. Februar 2001 in seinem Vertrauen darauf zu schützen, als Auslandschweizer im Ausland weiterhin versichert zu sein, wird hier auf die vorinstanzliche Erwägung 5 verwiesen. Da die erwähnte Verfügung nicht dazu geeignet war, dieses Vertrauen beim Beschwerdeführer aufzubauen, erübrigen sich weitere Ausführungen darüber, ob er von der "vertrauenszerstörenden" Annullierung der betreffenden Verfügung im April 2001 etwas wusste oder nicht.
8.
Weil die Anmeldung zur freiwilligen Versicherung vom 17. März 2003 mehr als ein Jahr nach dem Ausscheiden aus der obligatorischen AHV/IV am 31. Dezember 2000 erfolgte, sind die Voraussetzungen von Art. 2 Abs. 1 AHVG in Verbindung mit Art. 8 VFV für den Beitritt des Beschwerdeführers zur freiwilligen Versicherung nicht erfüllt.
9.
Da das Verfahren nicht die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen zum Gegenstand hat, ist es kostenpflichtig (Art. 134 OG). Die Gerichtskosten sind dem unterliegenden Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 135 OG).

Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien, der Eidgenössischen Rekurskommission der AHV/IV für die im Ausland wohnenden Personen und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt.
Luzern, 29. März 2005

Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts

Die Präsidentin der III. Kammer: Der Gerichtsschreiber:

SR 831.10 Loi fédérale du 20 décembre 1946 sur l'assurance-vieillesse et survivants (LAVS) LAVS Art. 2 Assurance facultative - 1 Les ressortissants suisses et les ressortissants des États membres de la Communauté européenne ou de l'Association européenne de libre-échange (AELE) vivant dans un État non membre de la Communauté européenne ou de l'AELE qui cessent d'être soumis à l'assurance obligatoire après une période d'assurance ininterrompue d'au moins cinq ans, peuvent adhérer à l'assurance facultative.22
¹	Les ressortissants suisses et les ressortissants des États membres de la Communauté européenne ou de l'Association européenne de libre-échange (AELE) vivant dans un État non membre de la Communauté européenne ou de l'AELE qui cessent d'être soumis à l'assurance obligatoire après une période d'assurance ininterrompue d'au moins cinq ans, peuvent adhérer à l'assurance facultative.22
²	Les assurés peuvent résilier l'assurance facultative.
³	Les assurés sont exclus de l'assurance facultative s'ils ne fournissent pas les renseignements requis ou s'ils ne paient pas leurs cotisations dans le délai imparti.
⁴	Les cotisations des assurés exerçant une activité lucrative sont égales à 8.7 % du revenu déterminant. Les assurés doivent payer au moins la cotisation minimale de 844 francs par an23.24
⁵	Les assurés n'exerçant aucune activité lucrative paient une cotisation selon leur condition sociale. La cotisation minimale est de 844 francs par an25. La cotisation maximale correspond à 25 fois la cotisation minimale.26
⁶	Le Conseil fédéral édicte les dispositions complémentaires sur l'assurance facultative; il fixe notamment le délai et les modalités d'adhésion, de résiliation et d'exclusion. Il règle la fixation et la perception des cotisations ainsi que l'octroi des prestations. Il peut adapter les dispositions concernant la durée de l'obligation de verser les cotisations, le mode de calcul et la prise en compte des cotisations aux particularités de l'assurance facultative.

SR 831.10 Loi fédérale du 20 décembre 1946 sur l'assurance-vieillesse et survivants (LAVS) LAVS Art. 1 - 1 Les dispositions de la loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA)6 s'appliquent à l'AVS réglée dans la première partie, à moins que la présente loi ne déroge expressément à la LPGA.
¹	Les dispositions de la loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA)6 s'appliquent à l'AVS réglée dans la première partie, à moins que la présente loi ne déroge expressément à la LPGA.
²	À l'exception de ses art. 32 et 33, la LPGA n'est pas applicable à l'octroi de subventions pour l'aide à la vieillesse (art. 101bis).7

SR 831.111 Ordonnance du 26 mai 1961 concernant l'assurance-vieillesse, survivants et invalidité facultative (OAF) OAF Art. 7 Faculté de s'assurer - 1 Peuvent s'assurer facultativement les personnes qui remplissent les conditions d'assurance de l'art. 2, al. 1, LAVS, y compris celles qui sont assujetties à l'AVS obligatoire pour une partie de leur revenu.
¹	Peuvent s'assurer facultativement les personnes qui remplissent les conditions d'assurance de l'art. 2, al. 1, LAVS, y compris celles qui sont assujetties à l'AVS obligatoire pour une partie de leur revenu.
²	...14

SR 831.10 Loi fédérale du 20 décembre 1946 sur l'assurance-vieillesse et survivants (LAVS) LAVS Art. 2 Assurance facultative - 1 Les ressortissants suisses et les ressortissants des États membres de la Communauté européenne ou de l'Association européenne de libre-échange (AELE) vivant dans un État non membre de la Communauté européenne ou de l'AELE qui cessent d'être soumis à l'assurance obligatoire après une période d'assurance ininterrompue d'au moins cinq ans, peuvent adhérer à l'assurance facultative.22
¹	Les ressortissants suisses et les ressortissants des États membres de la Communauté européenne ou de l'Association européenne de libre-échange (AELE) vivant dans un État non membre de la Communauté européenne ou de l'AELE qui cessent d'être soumis à l'assurance obligatoire après une période d'assurance ininterrompue d'au moins cinq ans, peuvent adhérer à l'assurance facultative.22
²	Les assurés peuvent résilier l'assurance facultative.
³	Les assurés sont exclus de l'assurance facultative s'ils ne fournissent pas les renseignements requis ou s'ils ne paient pas leurs cotisations dans le délai imparti.
⁴	Les cotisations des assurés exerçant une activité lucrative sont égales à 8.7 % du revenu déterminant. Les assurés doivent payer au moins la cotisation minimale de 844 francs par an23.24
⁵	Les assurés n'exerçant aucune activité lucrative paient une cotisation selon leur condition sociale. La cotisation minimale est de 844 francs par an25. La cotisation maximale correspond à 25 fois la cotisation minimale.26
⁶	Le Conseil fédéral édicte les dispositions complémentaires sur l'assurance facultative; il fixe notamment le délai et les modalités d'adhésion, de résiliation et d'exclusion. Il règle la fixation et la perception des cotisations ainsi que l'octroi des prestations. Il peut adapter les dispositions concernant la durée de l'obligation de verser les cotisations, le mode de calcul et la prise en compte des cotisations aux particularités de l'assurance facultative.

SR 831.10 Loi fédérale du 20 décembre 1946 sur l'assurance-vieillesse et survivants (LAVS) LAVS Art. 2 Assurance facultative - 1 Les ressortissants suisses et les ressortissants des États membres de la Communauté européenne ou de l'Association européenne de libre-échange (AELE) vivant dans un État non membre de la Communauté européenne ou de l'AELE qui cessent d'être soumis à l'assurance obligatoire après une période d'assurance ininterrompue d'au moins cinq ans, peuvent adhérer à l'assurance facultative.22
¹	Les ressortissants suisses et les ressortissants des États membres de la Communauté européenne ou de l'Association européenne de libre-échange (AELE) vivant dans un État non membre de la Communauté européenne ou de l'AELE qui cessent d'être soumis à l'assurance obligatoire après une période d'assurance ininterrompue d'au moins cinq ans, peuvent adhérer à l'assurance facultative.22
²	Les assurés peuvent résilier l'assurance facultative.
³	Les assurés sont exclus de l'assurance facultative s'ils ne fournissent pas les renseignements requis ou s'ils ne paient pas leurs cotisations dans le délai imparti.
⁴	Les cotisations des assurés exerçant une activité lucrative sont égales à 8.7 % du revenu déterminant. Les assurés doivent payer au moins la cotisation minimale de 844 francs par an23.24
⁵	Les assurés n'exerçant aucune activité lucrative paient une cotisation selon leur condition sociale. La cotisation minimale est de 844 francs par an25. La cotisation maximale correspond à 25 fois la cotisation minimale.26
⁶	Le Conseil fédéral édicte les dispositions complémentaires sur l'assurance facultative; il fixe notamment le délai et les modalités d'adhésion, de résiliation et d'exclusion. Il règle la fixation et la perception des cotisations ainsi que l'octroi des prestations. Il peut adapter les dispositions concernant la durée de l'obligation de verser les cotisations, le mode de calcul et la prise en compte des cotisations aux particularités de l'assurance facultative.

SR 831.111 Ordonnance du 26 mai 1961 concernant l'assurance-vieillesse, survivants et invalidité facultative (OAF) OAF Art. 8 Délai et modalités d'adhésion - 1 La déclaration d'adhésion à l'assurance facultative doit être déposée en la forme écrite auprès de la caisse de compensation ou, subsidiairement, auprès de la représentation compétente dans un délai d'un an à compter de la sortie de l'assurance obligatoire. Passé ce délai, il n'est plus possible d'adhérer à l'assurance facultative.16
¹	La déclaration d'adhésion à l'assurance facultative doit être déposée en la forme écrite auprès de la caisse de compensation ou, subsidiairement, auprès de la représentation compétente dans un délai d'un an à compter de la sortie de l'assurance obligatoire. Passé ce délai, il n'est plus possible d'adhérer à l'assurance facultative.16
²	L'adhésion prend effet dès la sortie de l'assurance obligatoire.

SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 191 Accès au Tribunal fédéral - 1 La loi garantit l'accès au Tribunal fédéral.
¹	La loi garantit l'accès au Tribunal fédéral.
²	Elle peut prévoir une valeur litigieuse minimale pour les contestations qui ne portent pas sur une question juridique de principe.
³	Elle peut exclure l'accès au Tribunal fédéral dans des domaines déterminés.
⁴	Elle peut prévoir une procédure simplifiée pour les recours manifestement infondés.