B-7307/2014 - 2015-01-29 - Economia - Regelung der Kosten- und Entschädigungsfrage

Bundesverwaltungsgericht
Tribunal administratif fédéral
Tribunale amministrativo federale
Tribunal administrativ federal

Abteilung II

B-7307/2014

Urteil vom 29. Januar 2015

Richterin Eva Schneeberger (Vorsitz),

Besetzung Richter Hans Urech, Richter Marc Steiner,

Gerichtsschreiberin Beatrice Grubenmann.

Bietergemeinschaft X._______, bestehend aus:

1.A._______ GmbH,
2.B._______ AG,
Parteien beide vertreten durch Rechtsanwälte
Prof. Dr. iur. Tomas Poledna und lic. iur. Philipp do Canto,
Bellerivestrasse 241, 8034 Zürich,

Beschwerdeführerinnen,

gegen

AlpTransit Gotthard AG,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Peter Rechsteiner,

Weissensteinstrasse 15, 4503 Solothurn,

Vergabestelle,

und

ARGE C._______, bestehend aus:

1. E._______ AG,
2. I._______ AG,
3. K._______/T._______/U._______,bestehend aus:

3.1 K._______ S.p.A.,

3.2 T._______ AG,

3.3 U._______ S.p.A.,

alle vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Peter Galli,
Fraumünsterstrasse 17, 8001 Zürich,

Beschwerdegegnerinnen.

Gegenstand Regelung der Kosten- und Entschädigungsfrage nach Rückweisung durch das Bundesgericht.

Das Bundesverwaltungsgericht stellt fest und erwägt,

dass die AlpTransit Gotthard AG (nachfolgend: Vergabestelle) am 15. August 2013 der ARGE C._______, bestehend aus E._______AG, I._______ AG und K._______/T._______/U._______ (nachfolgend: Beschwerdegegnerinnen), den Zuschlag für den Abschnitt Ceneri-Basistunnel (CBT), Teilabschnitt Bahntechnik CBT, Bereich Bahntechnik und Gesamtkoordination, erteilte (SIMAP-Projekt-ID 102827; SIMAP-Meldungsnummer 786683),

dass die Bietergemeinschaft Bahntechnik X._______, bestehend aus A._______ GmbH und B._______ AG (nachfolgend: Beschwerdeführerinnen), am 2. September 2013 gegen diesen Zuschlag Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht erhob und die Aufhebung der Zuschlagsverfügung und den Zuschlag an sich selbst beantragte,

dass das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil B-4904/2013 vom 14. März 2014 die Beschwerde teilweise guthiess, die angefochtene Zuschlagsverfügung aufhob und die Sache im Sinne der Erwägungen an die Vergabestelle zurückwies,

dass die Beschwerdegegnerinnen gegen dieses Urteil am 22. April 2014 beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten einreichten,

dass das Bundesgericht mit Urteil 2C_380/2014 vom 15. September 2014 die Beschwerde gutgeheissen, das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 14. März 2014 aufgehoben und den Vergabeentscheid der Vergabestelle vom 15. August 2013 bestätigt hat,

dass das Bundesgericht die Sache zur Neuregelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen des bundesverwaltungsgerichtlichen Verfahrens an das Bundesverwaltungsgericht zurückgewiesen hat,

dass die Verfahrenskosten entsprechend dem Ausmass des Obsiegens und Unterliegens der Parteien aufzuerlegen sind (Art. 63 Abs. 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 [VwVG, SR 172.021]),

dass dabei der Ausgang des Beschwerdeverfahrens vor dem Bundesgericht massgebend ist, weshalb in der Hauptsache die Beschwerdegegnerinnen als obsiegend und die Beschwerdeführerinnen als unterliegend anzusehen sind,

dass die Verfahrenskosten für den Zwischenentscheid vom 29. Oktober 2013 praxisgemäss gesondert zu verlegen sind, sofern nicht die gleiche Partei in Bezug auf den Zwischenentscheid obsiegt wie in Bezug auf die Hauptsache (vgl. Urteile des BVGer B-4409/2008 vom 27. Januar 2010 E. 12 und B-1098/2007 vom 18. Januar 2010 E. 11),

dass in Bezug auf den Zwischenentscheid vom 29. Oktober 2013 die Beschwerdeführerinnen als obsiegend anzusehen sind, da ihrem Antrag gemäss der Beschwerde die aufschiebende Wirkung erteilt wurde,

dass für die anteilsmässige Ausscheidung des auf den Zwischenentscheid entfallenden Kostenanteils zu berücksichtigen ist, dass aufgrund der Hauptsachenprognose bereits beim Erlass des Zwischenentscheids ein Teil des für den Hauptentscheid erforderlichen Arbeitsaufwands erbracht wurde,

dass die relevanten Verfahrenskosten daher ermessensweise zu einem Fünftel auf den Zwischenentscheid und vier Fünfteln auf den Hauptentscheid aufzuteilen sind,

dass derselbe Schlüssel auf die Parteikostenregelung anzuwenden ist,

dass die obsiegende Partei Anspruch hat auf eine Parteientschädigung für die ihr erwachsenen notwendigen Kosten (vgl. Art. 64 Abs. 1 VwVG und Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]), wobei die Parteientschädigung die Kosten der Vertretung sowie allfällige weitere notwendige Auslagen der Partei umfasst (Art. 8 VGKE),

dass die Parteientschädigung aufgrund der eingereichten Kostennote festzusetzen ist (Art. 14 Abs. 2 VGKE),

dass der Rechtsvertreter der Beschwerdegegnerinnen Honorarnoten für das Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht von insgesamt CHF 145'184.35 inkl. Mehrwertsteuer eingereicht hat,

dass die Rechtsvertreter der Beschwerdeführerinnen Honorarnoten zur Begründung einer Parteikostenforderung von CHF 57'342.- eingereicht haben,

dass die Zusammenfassung dieser Honorarnoten mit Verfügung vom 11. März 2014 der jeweiligen Gegenpartei zur freigestellten Stellungnahme zugestellt worden ist,

dass die Beschwerdegegnerinnen sich nicht zur Honorarnote der
Beschwerdeführerinnen geäussert haben,

dass die Beschwerdeführerinnen in ihrer Stellungnahme vom 14. März 2014 den Aufwand des Rechtsvertreters der Beschwerdegegnerinnen als unverhältnismässig hoch kritisiert haben,

dass der durch den Rechtsvertreter der Beschwerdegegnerinnen geltend gemachte zeitliche Aufwand von 329.33 Stunden für das Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht in der Tat als offensichtlich übertrieben erscheint, auch unter Berücksichtigung der rechtlichen und sachverhaltlichen Schwierigkeiten des vorliegenden Falles,

dass ein Vergleich mit dem Zeitaufwand der Rechtsvertreter der
Beschwerdeführerinnen von 132.45 Stunden zwar nur bedingt zulässig ist, da die Beschwerdeführerinnen aufgrund des Parallelverfahrens von erheblichen Synergieeffekten profitieren konnten, dass indessen ein Stundenaufwand in zweieinhalbfacher Höhe des beschwerdeführerischen Aufwands offensichtlich unverhältnismässig ist,

dass indessen auch der geltend gemachte Aufwand der Beschwerdegegnerinnen im Parallelverfahren B-4902/2013 lediglich 157 Stunden betrug,

dass sich Anhaltspunkte für einen unnötig hohen Aufwand beispielsweise auch daraus ergeben, dass die Duplik der Beschwerdegegnerinnen doppelt so umfangreich ausgefallen ist wie die Replik und dass die
Beschwerdegegnerinnen am 11. März 2014 unaufgefordert eine weitere Stellungnahme eingereicht haben,

dass sich aus den Details der Honorarnoten des Rechtsvertreters der Beschwerdegegnerinnen weiter ergibt, dass ein Teil seines Aufwands nicht durch die rechtlichen und sachverhaltlichen Schwierigkeiten des Falles oder das prozessuale Verhalten der Gegenpartei, sondern durch Gründe verursacht worden sind, die seine eigene Klientschaft zu vertreten hat,

dass sich den Details der Honorarnoten weiter entnehmen lässt, dass der Rechtsvertreter der Beschwerdegegnerinnen verschiedentlich nicht anrechenbaren reinen Kanzleiaufwand wie Einscannen und Ausdrucken zum Anwaltstarif verrechnet hat,

dass nach der Praxis des Bundesverwaltungsgerichts in Beschaffungssachen von einem Regelstundenansatz von CHF 350.- auszugehen ist (vgl. Urteil des BVGer B-738/2012 vom 24. Oktober 2012 E. 6.3),

dass aufgrund all dieser Überlegungen der anrechenbare Aufwand des Rechtsvertreters der Beschwerdegegnerinnen ermessensweise auf rund 200 Stunden bzw. CHF 80'000.- (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer) zu reduzieren ist,

dass entsprechend dem auf die Verfahrenskosten angewandten Verteilschlüssel die Beschwerdeführerinnen Anspruch auf Ersatz eines Fünftels und die Beschwerdegegnerinnen Anspruch auf Ersatz von vier Fünfteln ihrer anrechenbaren Parteikosten haben,

dass diese gegenseitigen Parteikostenersatzansprüche teilweise zu verrechnen sind, wobei sie diesbezüglich praxisgemäss so behandelt werden, als wenn sie gleich hoch wären (vgl. Urteil des BVGer B-5272/2009 vom 30. November 2010 E. 16),

dass die Beschwerdegegnerinnen im Ergebnis daher Anspruch auf Ersatz von drei Fünfteln ihrer ersatzfähigen Parteikosten, ausmachend CHF 48'000.-, haben,

dass die AlpTransit Gotthard AG als dem Bundesgesetz über das öffentliche Beschaffungswesen unterstellte Vergabestelle keinen Anspruch auf Parteientschädigung hat (Art. 7 Abs. 3 VGKE und Art. 63 Abs. 2 VwVG; vgl. VPB 67.6 E. 4c; Galli/Moser/Lang/Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl. 2013, Rz. 1443).

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:

1.
Die Verfahrenskosten von CHF 50'000.- werden den Beschwerdeführerinnen mit CHF 40'000.- und den Beschwerdegegnerinnen mit CHF 10'000.- auferlegt.

Der Anteil der Beschwerdeführerinnen wird dem geleisteten Kostenvorschuss von CHF 50'000.- entnommen und den Beschwerdeführerinnen werden nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils CHF 10'000.- zurückerstattet.

Die Beschwerdegegnerinnen haben den Betrag von CHF 10'000.- innert 30 Tagen nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils zugunsten der Gerichtskasse zu überweisen. Die Zustellung des Einzahlungsscheins erfolgt mit separater Post.

2.
Die Beschwerdeführerinnen haben die Beschwerdegegnerinnen für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht mit CHF 48'000.- zu entschädigen.

3.
Dieses Urteil geht an:

- die Beschwerdeführerinnen (Rechtsvertreter; Gerichtsurkunde; Beilage: Rückerstattungsformular)

- die Vergabestelle (Ref-Nr. 2C_380/2014; Rechtsvertreter;
Gerichtsurkunde)

- die Beschwerdegegnerinnen (Rechtsvertreter; Gerichtsurkunde)

Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:

Eva Schneeberger Beatrice Grubenmann

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff ., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).

Versand: 30. März 2015

SR 172.021 Legge federale del 20 dicembre 1968 sulla procedura amministrativa (PA) PA Art. 63
¹	L'autorità di ricorso mette nel dispositivo le spese processuali, consistenti in una tassa di decisione nelle tasse di cancelleria e negli sborsi, di regola a carico della parte soccombente. Se questa soccombe solo parzialmente, le spese processuali sono ridotte. Per eccezione, si possono condonare le spese processuali.
²	Nessuna spesa processuale è messa a carico dell'autorità inferiore ne delle autorità federali, che promuovano il ricorso e soccombano; se l'autorità ricorrente, che soccombe, non è un'autorità federale, le spese processuali le sono addossate in quanto la causa concerna interessi pecuniari di enti o d'istituti autonomi.
³	Alla parte vincente possono essere addossate solo le spese processuali che abbia cagionato violando le regole di procedura.
⁴	L'autorità di ricorso, il suo presidente o il giudice dell'istruzione esige dal ricorrente un anticipo equivalente alle presunte spese processuali. Stabilisce un congruo termine per il pagamento con la comminatoria che altrimenti non entrerà nel merito. Se sussistono motivi particolari, può rinunciare interamente o in parte a esigere l'anticipo.100
^4bis	La tassa di decisione è stabilita in funzione dell'ampiezza e della difficoltà della causa, del modo di condotta processuale e della situazione finanziaria delle parti. Il suo importo oscilla:
^a	da 100 a 5000 franchi nelle controversie senza interesse pecuniario;
^b	da 100 a 50 000 franchi nelle altre controversie.101
⁵	Il Consiglio federale disciplina i dettagli relativi alla determinazione delle tasse.102 Sono fatti salvi l'articolo 16 capoverso 1 lettera a della legge del 17 giugno 2005103 sul Tribunale amministrativo federale e l'articolo 73 della legge del 19 marzo 2010104 sull'organizzazione delle autorità penali.105

SR 172.021 Legge federale del 20 dicembre 1968 sulla procedura amministrativa (PA) PA Art. 64
¹	L'autorità di ricorso, se ammette il ricorso in tutto o in parte, può, d'ufficio o a domanda, assegnare al ricorrente una indennità per le spese indispensabili e relativamente elevate che ha sopportato.
²	Il dispositivo indica l'ammontare dell'indennità e l'addossa all'ente o all'istituto autonomo, nel cui nome l'autorità inferiore ha deciso, in quanto non possa essere messa a carico di una controparte soccombente.
³	Se una controparte soccombente ha presentato conclusioni indipendenti, l'indennità può essere messa a suo carico, secondo la propria solvenza.
⁴	L'ente o l'istituto autonomo, nel cui nome l'autorità inferiore ha deciso, risponde dell'indennità addossata a una controparte soccombente, in quanto non possa essere riscossa.
⁵	Il Consiglio federale disciplina la determinazione delle spese ripetibili.106 Sono fatti salvi l'articolo 16 capoverso 1 lettera a della legge del 17 giugno 2005107 sul Tribunale amministrativo federale e l'articolo 73 della legge del 19 marzo 2010108 sull'organizzazione delle autorità penali.109

SR 173.320.2 Regolamento del 21 febbraio 2008 sulle tasse e sulle spese ripetibili nelle cause dinanzi al Tribunale amministrativo federale (TS-TAF) TS-TAF Art. 7 Principio
¹	La parte vincente ha diritto alle ripetibili per le spese necessarie derivanti dalla causa.
²	Se la parte vince solo parzialmente, le spese ripetibili sono ridotte in proporzione.
³	Le autorità federali e, di regola, le altre autorità con qualità di parte non hanno diritto a un'indennità a titolo di ripetibili.
⁴	Se le spese sono relativamente modeste, si può rinunciare a concedere alla parte un'indennità a titolo di ripetibili.
⁵	L'articolo 6a è applicabile per analogia.7

SR 173.320.2 Regolamento del 21 febbraio 2008 sulle tasse e sulle spese ripetibili nelle cause dinanzi al Tribunale amministrativo federale (TS-TAF) TS-TAF Art. 8 Spese ripetibili
¹	Le ripetibili comprendono le spese di rappresentanza o di patrocinio ed eventuali altri disborsi di parte.
²	Per spese non necessarie non vengono corrisposte indennità.

SR 173.320.2 Regolamento del 21 febbraio 2008 sulle tasse e sulle spese ripetibili nelle cause dinanzi al Tribunale amministrativo federale (TS-TAF) TS-TAF Art. 14 Determinazione delle spese ripetibili
¹	Le parti che chiedono la rifusione di ripetibili e gli avvocati d'ufficio devono presentare al Tribunale, prima della pronuncia della decisione, una nota particolareggiata delle spese.
²	Il Tribunale fissa l'indennità dovuta alla parte e quella dovuta agli avvocati d'ufficio sulla base della nota particolareggiata delle spese. Se quest'ultima non è stata inoltrata, il Tribunale fissa l'indennità sulla base degli atti di causa.

SR 173.110 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF) - Organizzazione giudiziaria LTF Art. 82 Principio - Il Tribunale federale giudica i ricorsi:
^a	contro le decisioni pronunciate in cause di diritto pubblico;
^b	contro gli atti normativi cantonali;
^c	concernenti il diritto di voto dei cittadini nonché le elezioni e votazioni popolari.

SR 173.110 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF) - Organizzazione giudiziaria LTF Art. 42 Atti scritti - 1 Gli atti scritti devono essere redatti in una lingua ufficiale, contenere le conclusioni, i motivi e l'indicazione dei mezzi di prova ed essere firmati.
¹	Gli atti scritti devono essere redatti in una lingua ufficiale, contenere le conclusioni, i motivi e l'indicazione dei mezzi di prova ed essere firmati.
²	Nei motivi occorre spiegare in modo conciso perché l'atto impugnato viola il diritto. Qualora il ricorso sia ammissibile soltanto se concerne una questione di diritto di importanza fondamentale o un caso particolarmente importante per altri motivi, occorre spiegare perché la causa adempie siffatta condizione.14 15
³	Se sono in possesso della parte, i documenti indicati come mezzi di prova devono essere allegati; se l'atto scritto è diretto contro una decisione, anche questa deve essere allegata.
⁴	In caso di trasmissione per via elettronica, la parte o il suo patrocinatore deve munire l'atto scritto di una firma elettronica qualificata secondo la legge del 18 marzo 201616 sulla firma elettronica. Il Tribunale federale determina mediante regolamento:
^a	il formato dell'atto scritto e dei relativi allegati;
^b	le modalità di trasmissione;
^c	le condizioni alle quali può essere richiesta la trasmissione successiva di documenti cartacei in caso di problemi tecnici.17
⁵	Se mancano la firma della parte o del suo patrocinatore, la procura dello stesso o gli allegati prescritti, o se il patrocinatore non è autorizzato in quanto tale, è fissato un congruo termine per sanare il vizio, con la comminatoria che altrimenti l'atto scritto non sarà preso in considerazione.
⁶	Gli atti illeggibili, sconvenienti, incomprensibili, prolissi o non redatti in una lingua ufficiale possono essere del pari rinviati al loro autore affinché li modifichi.
⁷	Gli atti scritti dovuti a condotta processuale da querulomane o altrimenti abusiva sono inammissibili.