Tribunal federal
{T 0/2}
5A_713/2007
Sitzung vom 28. Februar 2008
II. zivilrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Raselli, Präsident,
Bundesrichterin Escher, Bundesrichter Meyer,
Bundesrichter Marazzi,
Bundesrichterin Jacquemoud-Rossari,
Gerichtsschreiber Möckli.
Parteien
X.________,
Beschwerdeführer,
vertreten durch Advokatin Claudia Stehli, Liatowitsch & Partner,
gegen
Y.________,
Beschwerdegegnerin,
vertreten durch Advokat Dr. Jonas Schweighauser.
Gegenstand
Kindesrückführung,
Beschwerde gegen den Beschluss des Kantonsgerichts Basel-Landschaft, Abteilung Zivil- und Strafrecht, vom 30. Oktober 2007.
Sachverhalt:
A.
Die Parteien lebten bis April 2006 gemeinsam in Südafrika. Sie sind nicht verheiratet und haben den gemeinsamen Sohn A.________, geb. 2006.
Im Juni 2006 klagte die Mutter beim High Court of South Africa (Cape of Good Hope Provincial Division) auf Regelung des väterlichen Besuchsrechts während ihres Aufenthaltes in Kapstadt. Mit Widerklage verlangte der Vater die Zuteilung der gemeinsamen elterlichen Sorge sowie ein fünfjähriges Ausreiseverbot für Mutter und Kind. Dagegen erhob die Mutter am 15. September 2006 Einspruch.
Am 14. Oktober 2006 reiste die Mutter mit A.________ in die Schweiz aus. Darauf beantragte der Vater beim südafrikanischen High Court die Feststellung, dass das Gericht im Zeitpunkt der Ausreise das Sorgerecht im Sinn von Art. 3
IR 0.211.230.02 Convention du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l'enlèvement international d'enfants (CLaH 80) (avec annexe et liste) CEIE Art. 3 - Le déplacement ou le non-retour d'un enfant est considéré comme illicite: |
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a | lorsqu'il a lieu en violation d'un droit de garde, attribué à une personne, une institution ou tout autre organisme, seul ou conjointement, par le droit de l'État dans lequel l'enfant avait sa résidence habituelle immédiatement avant son déplacement ou son non-retour, et |
b | que ce droit était exercé de façon effective seul ou conjointement, au moment du déplacement ou du non-retour, ou l'eût été si de tels événements n'étaient survenus. |
IR 0.211.230.02 Convention du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l'enlèvement international d'enfants (CLaH 80) (avec annexe et liste) CEIE Art. 3 - Le déplacement ou le non-retour d'un enfant est considéré comme illicite: |
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a | lorsqu'il a lieu en violation d'un droit de garde, attribué à une personne, une institution ou tout autre organisme, seul ou conjointement, par le droit de l'État dans lequel l'enfant avait sa résidence habituelle immédiatement avant son déplacement ou son non-retour, et |
b | que ce droit était exercé de façon effective seul ou conjointement, au moment du déplacement ou du non-retour, ou l'eût été si de tels événements n'étaient survenus. |
IR 0.211.230.02 Convention du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l'enlèvement international d'enfants (CLaH 80) (avec annexe et liste) CEIE Art. 3 - Le déplacement ou le non-retour d'un enfant est considéré comme illicite: |
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a | lorsqu'il a lieu en violation d'un droit de garde, attribué à une personne, une institution ou tout autre organisme, seul ou conjointement, par le droit de l'État dans lequel l'enfant avait sa résidence habituelle immédiatement avant son déplacement ou son non-retour, et |
b | que ce droit était exercé de façon effective seul ou conjointement, au moment du déplacement ou du non-retour, ou l'eût été si de tels événements n'étaient survenus. |
IR 0.211.230.02 Convention du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l'enlèvement international d'enfants (CLaH 80) (avec annexe et liste) CEIE Art. 5 - Au sens de la présente Convention: |
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a | le «droit de garde» comprend le droit portant sur les soins de la personne de l'enfant, et en particulier celui de décider de son lieu de résidence; |
b | le «droit de visite» comprend le droit d'emmener l'enfant pour une période limitée dans un lieu autre que celui de sa résidence habituelle. |
B.
Mit Schreiben vom 21. Mai 2007 an das Bezirksgericht Arlesheim verlangte der Vater die Feststellung der widerrechtlichen Verbringung von A.________ in die Schweiz und dessen unverzügliche Rückführung nach Südafrika.
Sowohl das Bezirksgericht Arlesheim als auch das Kantonsgericht Basel-Landschaft wiesen das Rückführungsgesuch mit Urteil vom 3. August bzw. 30. Oktober 2007 ab. Sie erwogen, dass die Mutter im Zeitpunkt der Ausreise nach südafrikanischem Recht das alleinige Sorgerecht innegehabt habe und sich diese Rechtslage erst mit dem Entscheid vom 22. Dezember 2006 verändert habe. Dieser Entscheid könne jedoch nicht im Sinn einer rückwirkenden Rechtsfortbildung die Widerrechtlichkeit des Verbringens von A.________ begründen.
C.
Gegen das Urteil des Kantonsgerichts hat der Vater am 30. November 2007 Beschwerde in Zivilsachen erhoben, im Wesentlichen mit den Begehren um dessen Aufhebung, um Feststellung des widerrechtlichen Verbringens und um unverzügliche Rückführung von A.________, eventualiter um Rückweisung der Sache an die Vorinstanz. Ferner wird um unentgeltliche Rechtspflege und um Anordnung ersucht, dass die Ausweispapiere von A.________ weiterhin beim Bezirksgericht Arlesheim hinterlegt bleiben. Mit Vernehmlassung vom 17. Dezember 2007 schliesst die Mutter auf Abweisung der Beschwerde und verlangt für den gegenteiligen Eventualfall, A.________ einen fachlich geeigneten Vertreter zu bestellen.
Erwägungen:
1.
Bei Rückführungsentscheiden nach dem HEntfÜ geht es um die Regelung der Rechtshilfe zwischen den Vertragsstaaten (BGE 120 II 222 E. 2b S. 224), die in unmittelbarem Zusammenhang mit der Respektierung und Durchsetzung ausländischen Zivilrechts steht (Art. 72 Abs. 2 lit. b Ziff. 1
IR 0.211.230.02 Convention du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l'enlèvement international d'enfants (CLaH 80) (avec annexe et liste) CEIE Art. 5 - Au sens de la présente Convention: |
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a | le «droit de garde» comprend le droit portant sur les soins de la personne de l'enfant, et en particulier celui de décider de son lieu de résidence; |
b | le «droit de visite» comprend le droit d'emmener l'enfant pour une période limitée dans un lieu autre que celui de sa résidence habituelle. |
IR 0.211.230.02 Convention du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l'enlèvement international d'enfants (CLaH 80) (avec annexe et liste) CEIE Art. 5 - Au sens de la présente Convention: |
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a | le «droit de garde» comprend le droit portant sur les soins de la personne de l'enfant, et en particulier celui de décider de son lieu de résidence; |
b | le «droit de visite» comprend le droit d'emmener l'enfant pour une période limitée dans un lieu autre que celui de sa résidence habituelle. |
IR 0.211.230.02 Convention du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l'enlèvement international d'enfants (CLaH 80) (avec annexe et liste) CEIE Art. 5 - Au sens de la présente Convention: |
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a | le «droit de garde» comprend le droit portant sur les soins de la personne de l'enfant, et en particulier celui de décider de son lieu de résidence; |
b | le «droit de visite» comprend le droit d'emmener l'enfant pour une période limitée dans un lieu autre que celui de sa résidence habituelle. |
In sachlicher Hinsicht kann mit ihr insbesondere die Verletzung von Völkerrecht geltend gemacht werden, dessen Anwendung vom Bundesgericht frei geprüft wird (Art. 95 lit. b
IR 0.211.230.02 Convention du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l'enlèvement international d'enfants (CLaH 80) (avec annexe et liste) CEIE Art. 5 - Au sens de la présente Convention: |
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a | le «droit de garde» comprend le droit portant sur les soins de la personne de l'enfant, et en particulier celui de décider de son lieu de résidence; |
b | le «droit de visite» comprend le droit d'emmener l'enfant pour une période limitée dans un lieu autre que celui de sa résidence habituelle. |
IR 0.211.230.02 Convention du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l'enlèvement international d'enfants (CLaH 80) (avec annexe et liste) CEIE Art. 5 - Au sens de la présente Convention: |
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a | le «droit de garde» comprend le droit portant sur les soins de la personne de l'enfant, et en particulier celui de décider de son lieu de résidence; |
b | le «droit de visite» comprend le droit d'emmener l'enfant pour une période limitée dans un lieu autre que celui de sa résidence habituelle. |
IR 0.211.230.02 Convention du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l'enlèvement international d'enfants (CLaH 80) (avec annexe et liste) CEIE Art. 5 - Au sens de la présente Convention: |
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a | le «droit de garde» comprend le droit portant sur les soins de la personne de l'enfant, et en particulier celui de décider de son lieu de résidence; |
b | le «droit de visite» comprend le droit d'emmener l'enfant pour une période limitée dans un lieu autre que celui de sa résidence habituelle. |
2.
Zwischen den Parteien ist umstritten, ob das Verbringen von A.________ in die Schweiz widerrechtlich im Sinn von Art. 3 lit. a
IR 0.211.230.02 Convention du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l'enlèvement international d'enfants (CLaH 80) (avec annexe et liste) CEIE Art. 3 - Le déplacement ou le non-retour d'un enfant est considéré comme illicite: |
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a | lorsqu'il a lieu en violation d'un droit de garde, attribué à une personne, une institution ou tout autre organisme, seul ou conjointement, par le droit de l'État dans lequel l'enfant avait sa résidence habituelle immédiatement avant son déplacement ou son non-retour, et |
b | que ce droit était exercé de façon effective seul ou conjointement, au moment du déplacement ou du non-retour, ou l'eût été si de tels événements n'étaient survenus. |
Der Vater leitet die Widerrechtlichkeit aus dem erwähnten südafrikanischen Entscheid vom 22. Dezember 2006 ab. Darin hielt Richter Griesel zunächst fest, dass das väterliche Begehren um Zuspruch eines Sorgerechts mit Blick auf das Haager Rückführungsübereinkommen neuartig (res nova) und im südafrikanischen Recht kein Präzedenzfall bekannt sei (Rz. 18 und 25). Sodann hielt er fest, dass der Vater selbst über keinerlei Sorgerechte verfüge, weil das Sorgerecht über ein aussereheliches Kind nach dem Common law ausschliesslich bei der Mutter liege; zwar könne der Vater gemäss dem "Natural Fathers Act 86" bei gegebenen Voraussetzungen gestützt auf eine gerichtliche Feststellung Sorgerechte über das Kind erwerben, aber bis zu diesem Zeitpunkt verfüge er über keinerlei Sorgerechte (Rz. 34), und Richter Griesel lehnte es auch ausdrücklich ab, dem Vater unter einem anderen Titel - namentlich unter dem seinerzeit noch nicht in Kraft stehenden "Children's Act 38" - irgendwelche Sorgerechte anzuerkennen (insb. Rz. 39). Im Anschluss daran hielt Richter Griesel fest, dass sich das Sorgerecht aber beim Gericht befinden könne, sobald dieses mit dem Gegenstand des Sorgerechts befasst sei (Rz. 42 ff.). Für den Übergang von Sorgerechten auf das mit
diesem Thema befasste Gericht gebe es zwar keinerlei Präzedenzfälle in Südafrika, wohl aber - nicht unumstrittene (Rz. 43) - Präjudizien aus der englischen Rechtsprechung (Rz. 44 f.), und es sei kein Grund ersichtlich, diese nicht auch für das südafrikanische Recht zu übernehmen (Rz. 46). Als Zeitpunkt für den Übergang sei - wiederum anlehnend an englische Entscheide - auf die Zustellung des Antrags auf Zuteilung von Sorgerechten an die andere Partei abzustellen (Rz. 47 ff.), d.h. vorliegend auf den am 15. September 2006 erhobenen Einspruch der Mutter gegen das väterliche Widerklagebegehren um Zuspruch von Sorgerechten (Rz. 50).
Das Kantonsgericht hat erwogen, dass das südafrikanische Recht erst mit dem erwähnten Entscheid um das Institut des gerichtlichen Sorgerechts erweitert worden sei und dieses im Zeitpunkt der Ausreise folglich noch nicht bestanden habe. Im Übrigen ziele das Abkommen, wie Art. 3 lit. b
IR 0.211.230.02 Convention du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l'enlèvement international d'enfants (CLaH 80) (avec annexe et liste) CEIE Art. 3 - Le déplacement ou le non-retour d'un enfant est considéré comme illicite: |
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a | lorsqu'il a lieu en violation d'un droit de garde, attribué à une personne, une institution ou tout autre organisme, seul ou conjointement, par le droit de l'État dans lequel l'enfant avait sa résidence habituelle immédiatement avant son déplacement ou son non-retour, et |
b | que ce droit était exercé de façon effective seul ou conjointement, au moment du déplacement ou du non-retour, ou l'eût été si de tels événements n'étaient survenus. |
Der Vater erblickt in diesen Erwägungen eine Verletzung des Haager Rückführungsübereinkommens. Er bringt vor, in Ziff. 1.3 des Dispositivs des südafrikanischen Entscheides vom 22. Dezember 2006 sei ausdrücklich eine Verletzung von Art. 3 lit. a
IR 0.211.230.02 Convention du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l'enlèvement international d'enfants (CLaH 80) (avec annexe et liste) CEIE Art. 3 - Le déplacement ou le non-retour d'un enfant est considéré comme illicite: |
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a | lorsqu'il a lieu en violation d'un droit de garde, attribué à une personne, une institution ou tout autre organisme, seul ou conjointement, par le droit de l'État dans lequel l'enfant avait sa résidence habituelle immédiatement avant son déplacement ou son non-retour, et |
b | que ce droit était exercé de façon effective seul ou conjointement, au moment du déplacement ou du non-retour, ou l'eût été si de tels événements n'étaient survenus. |
IR 0.211.230.02 Convention du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l'enlèvement international d'enfants (CLaH 80) (avec annexe et liste) CEIE Art. 14 - Pour déterminer l'existence d'un déplacement ou d'un non-retour illicite au sens de l'art. 3, l'autorité judiciaire ou administrative de l'État requis peut tenir compte directement du droit et des décisions judiciaires ou administratives reconnues formellement ou non dans l'État de la résidence habituelle de l'enfant, sans avoir recours aux procédures spécifiques sur la preuve de ce droit ou pour la reconnaissance des décisions étrangères qui seraient autrement applicables. |
IR 0.211.230.02 Convention du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l'enlèvement international d'enfants (CLaH 80) (avec annexe et liste) CEIE Art. 5 - Au sens de la présente Convention: |
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a | le «droit de garde» comprend le droit portant sur les soins de la personne de l'enfant, et en particulier celui de décider de son lieu de résidence; |
b | le «droit de visite» comprend le droit d'emmener l'enfant pour une période limitée dans un lieu autre que celui de sa résidence habituelle. |
Entscheiden aus England, Irland, Neuseeland und Kanada ergebe, würden auch andere angelsächsische Länder das Institut des gerichtlichen Sorgerechts kennen.
3.
Zu prüfen ist die zwischen den Parteien strittige Frage, ob die Ausreise in die Schweiz widerrechtlich war.
Das Verbringen eines Kindes über die Landesgrenze ist dann widerrechtlich, wenn dadurch das Sorgerecht verletzt wird, das einer Person, Behörde oder sonstigen Stelle allein oder gemeinsam nach dem Recht des Staates zusteht, in welchem das Kind unmittelbar vor dem Verbringen oder Zurückhalten seinen gewöhnlichen Aufenthalt hatte (Art. 3 lit. a
IR 0.211.230.02 Convention du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l'enlèvement international d'enfants (CLaH 80) (avec annexe et liste) CEIE Art. 3 - Le déplacement ou le non-retour d'un enfant est considéré comme illicite: |
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a | lorsqu'il a lieu en violation d'un droit de garde, attribué à une personne, une institution ou tout autre organisme, seul ou conjointement, par le droit de l'État dans lequel l'enfant avait sa résidence habituelle immédiatement avant son déplacement ou son non-retour, et |
b | que ce droit était exercé de façon effective seul ou conjointement, au moment du déplacement ou du non-retour, ou l'eût été si de tels événements n'étaient survenus. |
IR 0.211.230.02 Convention du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l'enlèvement international d'enfants (CLaH 80) (avec annexe et liste) CEIE Art. 3 - Le déplacement ou le non-retour d'un enfant est considéré comme illicite: |
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a | lorsqu'il a lieu en violation d'un droit de garde, attribué à une personne, une institution ou tout autre organisme, seul ou conjointement, par le droit de l'État dans lequel l'enfant avait sa résidence habituelle immédiatement avant son déplacement ou son non-retour, et |
b | que ce droit était exercé de façon effective seul ou conjointement, au moment du déplacement ou du non-retour, ou l'eût été si de tels événements n'étaient survenus. |
IR 0.211.230.02 Convention du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l'enlèvement international d'enfants (CLaH 80) (avec annexe et liste) CEIE Art. 3 - Le déplacement ou le non-retour d'un enfant est considéré comme illicite: |
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a | lorsqu'il a lieu en violation d'un droit de garde, attribué à une personne, une institution ou tout autre organisme, seul ou conjointement, par le droit de l'État dans lequel l'enfant avait sa résidence habituelle immédiatement avant son déplacement ou son non-retour, et |
b | que ce droit était exercé de façon effective seul ou conjointement, au moment du déplacement ou du non-retour, ou l'eût été si de tels événements n'étaient survenus. |
Das Vorbringen des Beschwerdeführers, eine Sorgerechtsentscheidung dürfe nicht materiell überprüft werden, trifft an sich zu: Gemäss Art. 16
IR 0.211.230.02 Convention du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l'enlèvement international d'enfants (CLaH 80) (avec annexe et liste) CEIE Art. 16 - Après avoir été informées du déplacement illicite d'un enfant ou de son non-retour dans le cadre de l'art. 3, les autorités judiciaires ou administratives de l'État contractant où l'enfant a été déplacé ou retenu ne pourront statuer sur le fond du droit de garde jusqu'à ce qu'il soit établi que les conditions de la présente Convention pour un retour de l'enfant ne sont pas réunies, ou jusqu'à ce qu'une période raisonnable ne se soit écoulée sans qu'une demande en application de la Convention n'ait été faite. |
IR 0.211.230.02 Convention du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l'enlèvement international d'enfants (CLaH 80) (avec annexe et liste) CEIE Art. 19 - Une décision sur le retour de l'enfant rendue dans le cadre de la Convention n'affecte pas le fond du droit de garde. |
IR 0.211.230.02 Convention du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l'enlèvement international d'enfants (CLaH 80) (avec annexe et liste) CEIE Art. 3 - Le déplacement ou le non-retour d'un enfant est considéré comme illicite: |
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a | lorsqu'il a lieu en violation d'un droit de garde, attribué à une personne, une institution ou tout autre organisme, seul ou conjointement, par le droit de l'État dans lequel l'enfant avait sa résidence habituelle immédiatement avant son déplacement ou son non-retour, et |
b | que ce droit était exercé de façon effective seul ou conjointement, au moment du déplacement ou du non-retour, ou l'eût été si de tels événements n'étaient survenus. |
IR 0.211.230.02 Convention du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l'enlèvement international d'enfants (CLaH 80) (avec annexe et liste) CEIE Art. 14 - Pour déterminer l'existence d'un déplacement ou d'un non-retour illicite au sens de l'art. 3, l'autorité judiciaire ou administrative de l'État requis peut tenir compte directement du droit et des décisions judiciaires ou administratives reconnues formellement ou non dans l'État de la résidence habituelle de l'enfant, sans avoir recours aux procédures spécifiques sur la preuve de ce droit ou pour la reconnaissance des décisions étrangères qui seraient autrement applicables. |
Wie bereits erwähnt, ist das Verbringen oder Zurückhalten eines Kindes nach dem Wortlaut von Art. 3 lit. a
IR 0.211.230.02 Convention du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l'enlèvement international d'enfants (CLaH 80) (avec annexe et liste) CEIE Art. 3 - Le déplacement ou le non-retour d'un enfant est considéré comme illicite: |
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a | lorsqu'il a lieu en violation d'un droit de garde, attribué à une personne, une institution ou tout autre organisme, seul ou conjointement, par le droit de l'État dans lequel l'enfant avait sa résidence habituelle immédiatement avant son déplacement ou son non-retour, et |
b | que ce droit était exercé de façon effective seul ou conjointement, au moment du déplacement ou du non-retour, ou l'eût été si de tels événements n'étaient survenus. |
IR 0.211.230.02 Convention du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l'enlèvement international d'enfants (CLaH 80) (avec annexe et liste) CEIE Art. 3 - Le déplacement ou le non-retour d'un enfant est considéré comme illicite: |
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a | lorsqu'il a lieu en violation d'un droit de garde, attribué à une personne, une institution ou tout autre organisme, seul ou conjointement, par le droit de l'État dans lequel l'enfant avait sa résidence habituelle immédiatement avant son déplacement ou son non-retour, et |
b | que ce droit était exercé de façon effective seul ou conjointement, au moment du déplacement ou du non-retour, ou l'eût été si de tels événements n'étaient survenus. |
Das im anglo-amerikanischen Rechtsbereich entwickelte Institut des "Ward of Court", wonach das mit dem Sorgerecht befasste Gericht selbst zu dessen Inhaber wird, ist dem kontinentaleuropäischen Rechtsdenken fremd; ein "Ruhen" des Sorgerechts bei einer Behörde würde jedenfalls voraussetzen, dass dieses den Eltern entzogen worden ist. Dennoch sind solche Rechtserscheinungen unter Vorbehalt von Art. 20
IR 0.211.230.02 Convention du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l'enlèvement international d'enfants (CLaH 80) (avec annexe et liste) CEIE Art. 20 - Le retour de l'enfant conformément aux dispositions de l'art. 12 peut être refusé quand il ne serait pas permis par les principes fondamentaux de l'État requis sur la sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales. |
Vorliegend besteht jedoch die Besonderheit, dass die Rechtsfigur des "Ward of Court" oder eines analogen Institutes dem südafrikanischen Recht bislang unbekannt war und es zum ersten Mal mit dem (im Übrigen noch nicht rechtskräftigen) Entscheid von Richter Griesel in Erscheinung getreten ist. Der Vater behauptet zwar in seiner Beschwerde erneut eine seit Jahrhunderten bestehende Rechtserscheinung, wonach in Südafrika das Gericht bei Sorgerechtsverfahren als "upper Guardian" über Minderjährige auftrete. Aus dem von ihm ins Recht gelegten Entscheid im Scheidungsverfahren Girdwood vs Girdwood aus dem Jahr 1994 ergibt sich aber einzig, dass der High Court in seiner Funktion als "upper guardian of all dependent and minor children" das Recht hat, "to establish what was in the best interests of the children, and to make corresponding orders to ensure that such interests were effectively served and safeguarded"; das bedeutet nicht mehr und nicht weniger, als dass sich der High Court für zuständig erklärt hat, im Rahmen eines Scheidungsverfahrens die erforderlichen Kindesschutzmassnahmen zu treffen. Demgegenüber lässt sich dem vorgelegten Entscheid Girdwood vs Girdwood ein gerichtliches Sorgerecht, wie es vorliegend zur Debatte steht,
nicht im Ansatz entnehmen. Ohnehin hätte sich Richter Griesel - sollten die durch nichts belegten Behauptungen des Vaters zutreffen - im vorliegenden Fall ganz konkret auf die Funktion des "upper Guardian" berufen und gestützt darauf auch tatsächlich ein Sorgerecht in Anspruch nehmen bzw. ausüben müssen, damit die Voraussetzung von Art. 3 lit. b
IR 0.211.230.02 Convention du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l'enlèvement international d'enfants (CLaH 80) (avec annexe et liste) CEIE Art. 3 - Le déplacement ou le non-retour d'un enfant est considéré comme illicite: |
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a | lorsqu'il a lieu en violation d'un droit de garde, attribué à une personne, une institution ou tout autre organisme, seul ou conjointement, par le droit de l'État dans lequel l'enfant avait sa résidence habituelle immédiatement avant son déplacement ou son non-retour, et |
b | que ce droit était exercé de façon effective seul ou conjointement, au moment du déplacement ou du non-retour, ou l'eût été si de tels événements n'étaient survenus. |
IR 0.211.230.02 Convention du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l'enlèvement international d'enfants (CLaH 80) (avec annexe et liste) CEIE Art. 3 - Le déplacement ou le non-retour d'un enfant est considéré comme illicite: |
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a | lorsqu'il a lieu en violation d'un droit de garde, attribué à une personne, une institution ou tout autre organisme, seul ou conjointement, par le droit de l'État dans lequel l'enfant avait sa résidence habituelle immédiatement avant son déplacement ou son non-retour, et |
b | que ce droit était exercé de façon effective seul ou conjointement, au moment du déplacement ou du non-retour, ou l'eût été si de tels événements n'étaient survenus. |
Indes trifft für beide Voraussetzungen (bestehendes Sorgerecht und tatsächliche Ausübung) genau das Gegenteil zu: Mit Bezug auf das gerichtliche Sorgerecht hat Richter Griesel ausdrücklich festgehalten, dass es in Südafrika keine Präzendenzfälle gebe (res nova), dass aber nichts dagegen spreche, Präjudizien englischer Gerichte auch für den Staat Südafrika zu übernehmen. Handelt es sich aber somit für das nationale Recht Südafrikas um eine Rechtsfortbildung oder Rechtsschöpfung, kann das Sorgerecht vor dieser Bildung bzw. Schöpfung neuen Rechts noch nicht im Sinn von Art. 3 lit. a
IR 0.211.230.02 Convention du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l'enlèvement international d'enfants (CLaH 80) (avec annexe et liste) CEIE Art. 3 - Le déplacement ou le non-retour d'un enfant est considéré comme illicite: |
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a | lorsqu'il a lieu en violation d'un droit de garde, attribué à une personne, une institution ou tout autre organisme, seul ou conjointement, par le droit de l'État dans lequel l'enfant avait sa résidence habituelle immédiatement avant son déplacement ou son non-retour, et |
b | que ce droit était exercé de façon effective seul ou conjointement, au moment du déplacement ou du non-retour, ou l'eût été si de tels événements n'étaient survenus. |
IR 0.211.230.02 Convention du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l'enlèvement international d'enfants (CLaH 80) (avec annexe et liste) CEIE Art. 3 - Le déplacement ou le non-retour d'un enfant est considéré comme illicite: |
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a | lorsqu'il a lieu en violation d'un droit de garde, attribué à une personne, une institution ou tout autre organisme, seul ou conjointement, par le droit de l'État dans lequel l'enfant avait sa résidence habituelle immédiatement avant son déplacement ou son non-retour, et |
b | que ce droit était exercé de façon effective seul ou conjointement, au moment du déplacement ou du non-retour, ou l'eût été si de tels événements n'étaient survenus. |
Die Tatsache, dass das Haager Übereinkommen für die Widerrechtlichkeit strikt auf den Zeitpunkt des Verbringens abstellt (vgl. auch die vorstehend zitierte einhellige Lehre, wonach spätere Entscheide unbeachtlich sein müssen), steht im Zusammenhang mit den Grundsätzen der Rechtsstaatlichkeit, der Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes: Die rechtsunterworfenen Parteien müssen objektiv wissen bzw. in Erfahrung bringen können, welches Recht zu einem bestimmten Zeitpunkt gilt und ob sie mit ihren Handlungen allenfalls dagegen verstossen. Am 15. Oktober 2006 durfte die Mutter als alleinige Sorgerechtsinhaberin im Vertrauen auf die damalige Rechtslage gutgläubig aus Südafrika ausreisen und musste nicht damit rechnen, dass sie - aufgrund einer rückwirkenden Rechtsschöpfung, die im Übrigen appelliert und damit in Schwebe ist - ein behördliches Sorgerecht verletzen würde. Im Übrigen hätte es dem Vater frei gestanden, vom High Court den Erlass vorsorglicher Massnahmen zu verlangen, etwa die Zuteilung der gemeinsamen Sorge während der Dauer des Hauptprozesses oder doch wenigstens eine Ausreisesperre (non-removal clause), die Hinterlegung des Passes von A.________ oder eine ähnliche Vorkehrung.
Zusammenfassend ergibt sich, dass der High Court im Zeitpunkt des Verbringens kein (alleiniges oder geteiltes) Sorgerecht im Sinn von Art. 3 lit. a
IR 0.211.230.02 Convention du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l'enlèvement international d'enfants (CLaH 80) (avec annexe et liste) CEIE Art. 3 - Le déplacement ou le non-retour d'un enfant est considéré comme illicite: |
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a | lorsqu'il a lieu en violation d'un droit de garde, attribué à une personne, une institution ou tout autre organisme, seul ou conjointement, par le droit de l'État dans lequel l'enfant avait sa résidence habituelle immédiatement avant son déplacement ou son non-retour, et |
b | que ce droit était exercé de façon effective seul ou conjointement, au moment du déplacement ou du non-retour, ou l'eût été si de tels événements n'étaient survenus. |
IR 0.211.230.02 Convention du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l'enlèvement international d'enfants (CLaH 80) (avec annexe et liste) CEIE Art. 3 - Le déplacement ou le non-retour d'un enfant est considéré comme illicite: |
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a | lorsqu'il a lieu en violation d'un droit de garde, attribué à une personne, une institution ou tout autre organisme, seul ou conjointement, par le droit de l'État dans lequel l'enfant avait sa résidence habituelle immédiatement avant son déplacement ou son non-retour, et |
b | que ce droit était exercé de façon effective seul ou conjointement, au moment du déplacement ou du non-retour, ou l'eût été si de tels événements n'étaient survenus. |
IR 0.211.230.02 Convention du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l'enlèvement international d'enfants (CLaH 80) (avec annexe et liste) CEIE Art. 3 - Le déplacement ou le non-retour d'un enfant est considéré comme illicite: |
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a | lorsqu'il a lieu en violation d'un droit de garde, attribué à une personne, une institution ou tout autre organisme, seul ou conjointement, par le droit de l'État dans lequel l'enfant avait sa résidence habituelle immédiatement avant son déplacement ou son non-retour, et |
b | que ce droit était exercé de façon effective seul ou conjointement, au moment du déplacement ou du non-retour, ou l'eût été si de tels événements n'étaient survenus. |
IR 0.211.230.02 Convention du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l'enlèvement international d'enfants (CLaH 80) (avec annexe et liste) CEIE Art. 12 - Lorsqu'un enfant a été déplacé ou retenu illicitement au sens de l'art. 3 et qu'une période de moins d'un an s'est écoulée à partir du déplacement ou du non-retour au moment de l'introduction de la demande devant l'autorité judiciaire ou administrative de l'État contractant où se trouve l'enfant, l'autorité saisie ordonne son retour immédiat. |
4.
Mit Bezug auf die Auferlegung der kantonalen Kosten rügt der Beschwerdeführer eine Verletzung von Art. 29 Abs. 3
IR 0.211.230.02 Convention du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l'enlèvement international d'enfants (CLaH 80) (avec annexe et liste) CEIE Art. 12 - Lorsqu'un enfant a été déplacé ou retenu illicitement au sens de l'art. 3 et qu'une période de moins d'un an s'est écoulée à partir du déplacement ou du non-retour au moment de l'introduction de la demande devant l'autorité judiciaire ou administrative de l'État contractant où se trouve l'enfant, l'autorité saisie ordonne son retour immédiat. |
Als Beweismittel legt er einzig eine - von offensichtlich mehreren - Seiten einer in Afrikaans abgefassten Steuerveranlagung vor, die ein Einkommen (Inkomste) von ZAR 414'604.-- und Abzüge (Aftrekkings) von ZAR 62'190.-- sowie einen Nettosteuerbetrag von ZAR 94'221.67 ausweist. Aus diesem Blatt ist aber weder ersichtlich, dass es sich beim Betrag von ZAR 62'190.-- um Sozialversicherungsabzüge handelt (die Beschwerdegegnerin macht geltend, es handle sich um allgemeine Steuerabzüge), noch ist damit belegt, dass der fällige Steuerbetrag effektiv bezahlt worden ist, wie dies erforderlich wäre, damit er in der Bedarfsberechnung berücksichtigt werden könnte. Bereits vor diesem Hintergrund hat das Kantonsgericht keine willkürliche Sachverhaltsfeststellung getroffen, wenn es von einem anrechenbaren Einkommen von ZAR 414'604.-- pro Jahr bzw. von Fr. 5'758.40 pro Monat ausgegangen ist.
Bei diesem Resultat würden sich weitere Ausführungen zur Bedarfsberechnung erübrigen. Der Vollständigkeit halber sei aber zu den Ausgabenpositionen bemerkt, dass die Notwendigkeit eines Autos und der verschiedenen Versicherungen weder behauptet noch belegt ist, worauf bereits das Obergericht hingewiesen hat. Der anrechenbare Überschuss beträgt mithin sogar deutlich mehr als die vorinstanzlich angenommenen Fr. 1'685.80.
Im Übrigen sei festgehalten, dass der Beschwerdeführer weder Lohnausweise, Buchhaltungsunterlagen oder andere Belege für seine Einkünfte (welche die Beschwerdegegnerin auf Fr. 9'000.-- pro Monat beziffert) zu den Akten noch je über seine Vermögensverhältnisse Auskunft gegeben hat (die Beschwerdegegnerin verweist u.a. auf das Miteigentum an einer Liegenschaft in Bettys Bay). Sodann ist bereits darauf hingewiesen worden, dass offensichtlich nur eine von mehreren Seiten der Steuerveranlagung eingereicht worden ist und sich die Angaben zum Vermögen offenkundig auf einer Folgeseite befinden müssen. Auch angesichts dieser Weigerung, im Rahmen der Mitwirkungspflicht über die Einkommens- und Vermögensverhältnisse umfassend Auskunft zu geben und Unterlagen einzureichen, kann von einer Verletzung des verfassungsmässigen Anspruchs auf unentgeltliche Rechtspflege keine Rede sein (BGE 120 Ia 179 E. 3a S. 181 f).
Der angefochtene Entscheid hält in jeder Hinsicht vor Art. 29 Abs. 3
IR 0.211.230.02 Convention du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l'enlèvement international d'enfants (CLaH 80) (avec annexe et liste) CEIE Art. 12 - Lorsqu'un enfant a été déplacé ou retenu illicitement au sens de l'art. 3 et qu'une période de moins d'un an s'est écoulée à partir du déplacement ou du non-retour au moment de l'introduction de la demande devant l'autorité judiciaire ou administrative de l'État contractant où se trouve l'enfant, l'autorité saisie ordonne son retour immédiat. |
5.
Grundsätzlich ist das Rückführungsverfahren auch auf Bundesebene kostenlos (Art. 26 Abs. 2
IR 0.211.230.02 Convention du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l'enlèvement international d'enfants (CLaH 80) (avec annexe et liste) CEIE Art. 26 - Chaque Autorité centrale supportera ses propres frais en appliquant la Convention. |
IR 0.211.230.02 Convention du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l'enlèvement international d'enfants (CLaH 80) (avec annexe et liste) CEIE Art. 26 - Chaque Autorité centrale supportera ses propres frais en appliquant la Convention. |
IR 0.211.230.02 Convention du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l'enlèvement international d'enfants (CLaH 80) (avec annexe et liste) CEIE Art. 42 - Tout État contractant pourra, au plus tard au moment de la ratification, de l'acceptation, de l'approbation ou de l'adhésion, ou au moment d'une déclaration faite en vertu des art. 39 ou 40, faire soit l'une, soit les deux réserves prévues aux art. 24 et 26, al. 3. Aucune autre réserve ne sera admise. |
IR 0.211.230.02 Convention du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l'enlèvement international d'enfants (CLaH 80) (avec annexe et liste) CEIE Art. 42 - Tout État contractant pourra, au plus tard au moment de la ratification, de l'acceptation, de l'approbation ou de l'adhésion, ou au moment d'une déclaration faite en vertu des art. 39 ou 40, faire soit l'une, soit les deux réserves prévues aux art. 24 et 26, al. 3. Aucune autre réserve ne sera admise. |
IR 0.211.230.02 Convention du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l'enlèvement international d'enfants (CLaH 80) (avec annexe et liste) CEIE Art. 42 - Tout État contractant pourra, au plus tard au moment de la ratification, de l'acceptation, de l'approbation ou de l'adhésion, ou au moment d'une déclaration faite en vertu des art. 39 ou 40, faire soit l'une, soit les deux réserves prévues aux art. 24 et 26, al. 3. Aucune autre réserve ne sera admise. |
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde in Zivilsachen wird abgewiesen.
2.
Das Gesuch der Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
3.
Die Gerichtskosten von Fr. 3'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
4.
Der Beschwerdeführer hat die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 4'000.-- zu entschädigen.
5.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht Basel-Landschaft schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 28. Februar 2008
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Raselli Möckli