Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 1/2}
2C 79/2014
Urteil vom 28. Januar 2015
II. öffentlich-rechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Zünd, Präsident,
Bundesrichter Seiler, Bundesrichterin Aubry Girardin,
Bundesrichter Donzallaz, Stadelmann,
Gerichtsschreiber Errass.
Verfahrensbeteiligte
Eidgenössisches Departement für Wirtschaft, Bildung und Forschung (WBF),
Beschwerdeführer,
gegen
Eli Lilly (Suisse) SA, Beschwerdegegnerin,
vertreten durch Rechtsanwälte
Dr. Franz Hoffet und Martin Thomann,
Wettbewerbskommission.
Gegenstand
Sanktionsverfügung: Hors-Liste Medikamente (Publikumspreisempfehlungen betreffend Cialis,
Levitra und Viagra),
Beschwerde gegen das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts, Abteilung II, vom 3. Dezember 2013.
Sachverhalt:
A.
Die Pharmaunternehmen Eli Lilly (Suisse) SA (Eli Lilly), Bayer (Schweiz) AG (Bayer) und Pfizer AG (Pfizer) vertreiben unter anderem ihre vom Mutterkonzern hergestellten Medikamente gegen erektile Dysfunktion, Cialis (Eli Lilly), Levitra (Bayer) und Viagra (Pfizer); diese sind (nach entsprechender Stimulation) erektionsfördernd. Die genannten Arzneimittel sind verschreibungspflichtig (Verkaufskategorie B; zu den Stofflisten und Kategorien vgl. Art. 20
SR 812.212.21 Ordinanza del 21 settembre 2018 sui medicamenti (OM) - Ordinanza sui medicamenti OM Art. 20 Procedure parallele in Svizzera e all'estero - 1 Se in Svizzera è in corso una procedura di omologazione per un medicamento o per una procedura riguardo ai quali l'Agenzia europea dei medicinali (EMA) presenta parallelamente una raccomandazione alla Commissione europea oppure è emanata una decisione di omologazione in un Paese che prevede un controllo dei medicamenti equivalente, Swissmedic applica, su richiesta, gli articoli 16-19 per analogia. |
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1 | Se in Svizzera è in corso una procedura di omologazione per un medicamento o per una procedura riguardo ai quali l'Agenzia europea dei medicinali (EMA) presenta parallelamente una raccomandazione alla Commissione europea oppure è emanata una decisione di omologazione in un Paese che prevede un controllo dei medicamenti equivalente, Swissmedic applica, su richiesta, gli articoli 16-19 per analogia. |
2 | Swissmedic prosegue la propria perizia scientifica se, in base ai risultati che ha ottenuto fino a quel momento, vi sono seri dubbi in merito ai risultati degli esami dell'autorità estera. |
SR 812.212.21 Ordinanza del 21 settembre 2018 sui medicamenti (OM) - Ordinanza sui medicamenti OM Art. 23 Modifiche maggiori - Le modifiche del medicamento che possono avere conseguenze significative sulla sua qualità, sicurezza o efficacia e che non costituiscono un'estensione dell'omologazione devono essere approvate da Swissmedic prima della loro attuazione. |
SR 812.212.21 Ordinanza del 21 settembre 2018 sui medicamenti (OM) - Ordinanza sui medicamenti OM Art. 27 Dichiarazione degli OGM - 1 I medicamenti costituiti da OGM o che contengono siffatti organismi devono essere caratterizzati con una corrispondente designazione. |
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1 | I medicamenti costituiti da OGM o che contengono siffatti organismi devono essere caratterizzati con una corrispondente designazione. |
2 | Sul contenitore destinato alla dispensazione, sull'imballaggio esterno, nonché sul foglio informativo deve figurare l'indicazione «contiene X geneticamente modificato» oppure «costituito da X geneticamente modificato». Nell'informazione professionale deve essere indicata la natura dell'OGM e della modifica genetica. |
3 | Per quanto concerne la caratterizzazione di principi attivi e sostanze ausiliarie ottenuti da OGM, si applicano per analogia le disposizioni della legislazione in materia di caratterizzazione delle derrate alimentari geneticamente modificate. |
B.
Am 10. Mai 2005 eröffnete das Sekretariat der Wettbewerbskommission (Sekretariat) eine Vorabklärung, da Eli Lilly, Bayer und Pfizer zu Cialis, Levitra und Viagra unverbindliche Publikumspreisempfehlungen an Grossisten und Verkaufsstellen abgaben bzw. über eine Datenbankbetreiberin an diese weiterleiten liessen. Am 26. Juni 2006 hat das Sekretariat gestützt auf Art. 27
SR 251 Legge federale del 6 ottobre 1995 sui cartelli e altre limitazioni della concorrenza (Legge sui cartelli, LCart) - Legge sui cartelli LCart Art. 27 Apertura di un'inchiesta - 1 Se esistono indizi di una limitazione illecita della concorrenza, la segreteria apre un'inchiesta d'intesa con un membro della presidenza. L'inchiesta viene aperta in ogni caso se la segreteria vi è invitata dalla Commissione o dal DEFR. |
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1 | Se esistono indizi di una limitazione illecita della concorrenza, la segreteria apre un'inchiesta d'intesa con un membro della presidenza. L'inchiesta viene aperta in ogni caso se la segreteria vi è invitata dalla Commissione o dal DEFR. |
2 | La Commissione decide quali delle inchieste aperte devono essere trattate prioritariamente. |
"1. Es wird festgestellt, dass das Veröffentlichen und das Befolgen von Publikumspreisempfehlungen für Cialis, Levitra und Viagra in der bisherigen Form und im bisherigen Umfang eine unzulässige Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 5 Abs. 1
SR 251 Legge federale del 6 ottobre 1995 sui cartelli e altre limitazioni della concorrenza (Legge sui cartelli, LCart) - Legge sui cartelli LCart Art. 5 Accordi illeciti - 1 Sono illeciti gli accordi in materia di concorrenza che intralciano notevolmente la concorrenza sul mercato di determinati beni o servizi e che non sono giustificati da motivi di efficienza economica, nonché quelli che provocano la soppressione di una concorrenza efficace. |
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1 | Sono illeciti gli accordi in materia di concorrenza che intralciano notevolmente la concorrenza sul mercato di determinati beni o servizi e che non sono giustificati da motivi di efficienza economica, nonché quelli che provocano la soppressione di una concorrenza efficace. |
2 | Un accordo in materia di concorrenza è considerato giustificato da motivi di efficienza economica: |
a | se è necessario per ridurre il costo di produzione o di distribuzione, per migliorare i prodotti o il processo di fabbricazione, per promuovere la ricerca o la diffusione di conoscenze tecniche o professionali o per sfruttare più razionalmente le risorse; e |
b | se non consentirà affatto alle imprese interessate di sopprimere la concorrenza efficace. |
3 | È data presunzione della soppressione della concorrenza efficace quando tali accordi, che riuniscono imprese effettivamente o potenzialmente concorrenti: |
a | fissano direttamente o indirettamente i prezzi; |
b | limitano i quantitativi di beni o servizi da produrre, acquistare o consegnare; |
c | operano una ripartizione dei mercati per zone o partner commerciali. |
4 | La soppressione di una concorrenza efficace è pure presunta in caso di accordi mediante i quali imprese collocate ai diversi livelli di mercato convengono prezzi minimi o fissi, nonché in caso di accordi relativi all'assegnazione di zone nell'ambito di contratti di distribuzione, per quanto vi si escludano vendite da parte di distributori esterni.11 |
SR 251 Legge federale del 6 ottobre 1995 sui cartelli e altre limitazioni della concorrenza (Legge sui cartelli, LCart) - Legge sui cartelli LCart Art. 5 Accordi illeciti - 1 Sono illeciti gli accordi in materia di concorrenza che intralciano notevolmente la concorrenza sul mercato di determinati beni o servizi e che non sono giustificati da motivi di efficienza economica, nonché quelli che provocano la soppressione di una concorrenza efficace. |
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1 | Sono illeciti gli accordi in materia di concorrenza che intralciano notevolmente la concorrenza sul mercato di determinati beni o servizi e che non sono giustificati da motivi di efficienza economica, nonché quelli che provocano la soppressione di una concorrenza efficace. |
2 | Un accordo in materia di concorrenza è considerato giustificato da motivi di efficienza economica: |
a | se è necessario per ridurre il costo di produzione o di distribuzione, per migliorare i prodotti o il processo di fabbricazione, per promuovere la ricerca o la diffusione di conoscenze tecniche o professionali o per sfruttare più razionalmente le risorse; e |
b | se non consentirà affatto alle imprese interessate di sopprimere la concorrenza efficace. |
3 | È data presunzione della soppressione della concorrenza efficace quando tali accordi, che riuniscono imprese effettivamente o potenzialmente concorrenti: |
a | fissano direttamente o indirettamente i prezzi; |
b | limitano i quantitativi di beni o servizi da produrre, acquistare o consegnare; |
c | operano una ripartizione dei mercati per zone o partner commerciali. |
4 | La soppressione di una concorrenza efficace è pure presunta in caso di accordi mediante i quali imprese collocate ai diversi livelli di mercato convengono prezzi minimi o fissi, nonché in caso di accordi relativi all'assegnazione di zone nell'ambito di contratti di distribuzione, per quanto vi si escludano vendite da parte di distributori esterni.11 |
2. Den Herstellern Pfizer, Eli Lilly und Bayer wird verboten, die Publikumspreisempfehlungen für Cialis, Levitra und Viagra weiterhin zu veröffentlichen.
3. Die Grossisten Galexis, Unione Farmaceutica Distribuzione, Voigt und Amedis-UE und e-mediat dürfen bezüglich dieser Publikumspreisempfehlungen keine Gehilfenhandlungen (z.B. Weiterleiten, Aufbereiten, Publizieren von Preisempfehlungen etc.) mehr vornehmen.
4. Die Hersteller Pfizer, Bayer und Eli Lilly werden für das unter Ziff. 1 dieses Dispositivs genannte Verhalten für den Zeitraum vom 1. April 2004 bis 31. Dezember 2008 gestützt auf Art. 49a Abs. 1
SR 251 Legge federale del 6 ottobre 1995 sui cartelli e altre limitazioni della concorrenza (Legge sui cartelli, LCart) - Legge sui cartelli LCart Art. 49a Sanzione in caso di limitazioni illecite della concorrenza - 1 All'impresa che partecipa a un accordo illecito secondo l'articolo 5 capoversi 3 e 4 o domina il mercato e attua una pratica illecita secondo l'articolo 7 è addossato un importo sino al 10 per cento della cifra d'affari realizzata in Svizzera negli ultimi tre esercizi.46 L'articolo 9 capoverso 3 è applicabile per analogia. L'importo è calcolato in funzione della durata e della gravità delle pratiche illecite. Nella determinazione dell'importo è tenuto adeguatamente conto del presunto guadagno che l'impresa ha conseguito con le pratiche illecite. |
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1 | All'impresa che partecipa a un accordo illecito secondo l'articolo 5 capoversi 3 e 4 o domina il mercato e attua una pratica illecita secondo l'articolo 7 è addossato un importo sino al 10 per cento della cifra d'affari realizzata in Svizzera negli ultimi tre esercizi.46 L'articolo 9 capoverso 3 è applicabile per analogia. L'importo è calcolato in funzione della durata e della gravità delle pratiche illecite. Nella determinazione dell'importo è tenuto adeguatamente conto del presunto guadagno che l'impresa ha conseguito con le pratiche illecite. |
2 | Se l'impresa collabora a rilevare e a eliminare la limitazione della concorrenza, si può rinunciare in tutto o in parte alla sanzione. |
3 | Non vi è sanzione se: |
a | l'impresa annuncia la limitazione della concorrenza prima che questa esplichi i suoi effetti; se nei cinque mesi dall'annuncio le viene comunicata l'apertura di una procedura secondo gli articoli 26-30, la sanzione non decade qualora l'impresa mantenga la limitazione; |
b | la limitazione della concorrenza ha cessato di esplicare i suoi effetti da oltre cinque anni prima dell'apertura dell'inchiesta; |
c | il Consiglio federale ha autorizzato una limitazione della concorrenza in virtù dell'articolo 8. |
5. Im Übrigen wird die Untersuchung eingestellt.
6. Zuwiderhandlungen gegen diese Verfügung können mit Sanktionen gemäss Art. 50
SR 251 Legge federale del 6 ottobre 1995 sui cartelli e altre limitazioni della concorrenza (Legge sui cartelli, LCart) - Legge sui cartelli LCart Art. 50 Infrazioni in relazione con conciliazioni e decisioni dell'autorità - All'impresa che a proprio vantaggio contravviene a una conciliazione, a una decisione passata in giudicato delle autorità in materia di concorrenza o a una decisione di un'autorità di ricorso è addossato un importo sino al 10 per cento della cifra d'affari realizzata in Svizzera nei tre ultimi esercizi. L'articolo 9 capoverso 3 è applicabile per analogia. Nella determinazione dell'importo è tenuto adeguatamente conto del presunto guadagno che l'impresa ha conseguito con le pratiche illecite. |
SR 251 Legge federale del 6 ottobre 1995 sui cartelli e altre limitazioni della concorrenza (Legge sui cartelli, LCart) - Legge sui cartelli LCart Art. 54 Reati in materia di conciliazioni e decisioni amministrative - Chiunque, intenzionalmente, contravviene a una conciliazione, a una decisione passata in giudicato delle autorità in materia di concorrenza o a una decisione di un'autorità di ricorso, è punito con la multa sino a 100 000 franchi. |
7. Die Verfahrenskosten von insgesamt CHF 692'118.-- Franken werden den drei Pharmaunternehmen Pfizer AG, Eli Lilly SA und Bayer (Schweiz) AG jeweils zu einem Sechstel, d.h. je CHF 115'353.-- Franken, und unter solidarischer Haftung auferlegt.
8. [Rechtsmittelbelehrung].
9. [Eröffnung].
10. [Eröffnung durch amtliche Publikation]."
C.
Die Sanktionsverfügung hat Eli Lilly am 18. Januar 2010 beim Bundesverwaltungsgericht angefochten. Dieses hat am 3. Dezember 2013 folgenden Entscheid gefällt:
"1. Die Beschwerde wird, soweit darauf einzutreten ist, gutgeheissen. Die Ziffern 1, 2, 4 und 7 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung werden, soweit sie sich auf die Beschwerdeführerin beziehen, aufgehoben.
2. Der Beschwerdeführerin werden (ermässigte) Verfahrenskosten von Fr. 900.-- auferlegt. Sie werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 18'000.-- verrechnet. Der Restbetrag von Fr. 17'100.-- wird der Beschwerdeführerin nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurückerstattet.
3. Der Beschwerdeführerin wird zulasten der Vorinstanz eine leicht reduzierte Parteientschädigung von Fr. 50'000.-- (inkl. MWST) zugesprochen.
4. [Mitteilung]."
Begründet wurde die Gutheissung damit, dass vorbehaltene Vorschriften i.S.v. Art. 3 Abs. 1
SR 251 Legge federale del 6 ottobre 1995 sui cartelli e altre limitazioni della concorrenza (Legge sui cartelli, LCart) - Legge sui cartelli LCart Art. 3 Relazioni con altre prescrizioni legali - 1 Sono fatte salve le prescrizioni che vietano la concorrenza per determinati beni o servizi su un mercato, in particolare: |
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1 | Sono fatte salve le prescrizioni che vietano la concorrenza per determinati beni o servizi su un mercato, in particolare: |
a | quelle che fondano un regime statale di mercato o dei prezzi; |
b | quelle che incaricano singole imprese dell'esecuzione di compiti pubblici e accordano loro speciali diritti. |
2 | La presente legge non si applica agli effetti della concorrenza dovuti esclusivamente alla legislazione sulla proprietà intellettuale. Per contro, le limitazioni all'importazione fondate sui diritti di proprietà intellettuale sono valutate secondo le disposizioni della presente legge.7 |
3 | Le procedure previste dalla presente legge in vista della valutazione delle limitazioni della concorrenza hanno il primato su quelle previste dalla legge federale del 20 dicembre 19858 sulla sorveglianza dei prezzi, salvo disposizione contraria pattuita tra la Commissione della concorrenza e il Sorvegliante dei prezzi. |
D.
Am 24. Januar 2014 hat das Eidgenössische Departement für Wirtschaft, Bildung und Forschung (WBF) beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben und u.a. beantragt, die Dispositiv-Ziffern 1, 2 und 3 des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts vom 3. Dezember 2013 (B-360/2010) aufzuheben und die materiell-rechtlichen Bestimmungen des Kartellgesetzes für anwendbar zu erklären sowie die Sache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das WBF vertritt die Auffassung, dass keine vorbehaltenen Vorschriften i.S.v. Art. 3 Abs. 1
SR 251 Legge federale del 6 ottobre 1995 sui cartelli e altre limitazioni della concorrenza (Legge sui cartelli, LCart) - Legge sui cartelli LCart Art. 3 Relazioni con altre prescrizioni legali - 1 Sono fatte salve le prescrizioni che vietano la concorrenza per determinati beni o servizi su un mercato, in particolare: |
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1 | Sono fatte salve le prescrizioni che vietano la concorrenza per determinati beni o servizi su un mercato, in particolare: |
a | quelle che fondano un regime statale di mercato o dei prezzi; |
b | quelle che incaricano singole imprese dell'esecuzione di compiti pubblici e accordano loro speciali diritti. |
2 | La presente legge non si applica agli effetti della concorrenza dovuti esclusivamente alla legislazione sulla proprietà intellettuale. Per contro, le limitazioni all'importazione fondate sui diritti di proprietà intellettuale sono valutate secondo le disposizioni della presente legge.7 |
3 | Le procedure previste dalla presente legge in vista della valutazione delle limitazioni della concorrenza hanno il primato su quelle previste dalla legge federale del 20 dicembre 19858 sulla sorveglianza dei prezzi, salvo disposizione contraria pattuita tra la Commissione della concorrenza e il Sorvegliante dei prezzi. |
E.
Die Beschwerdegegnerin beantragt die Abweisung der Beschwerde. Sie stellte zudem folgenden Verfahrensantrag: "Alle Informationen und Beilagen, welche als Geschäftsgeheimnisse gekennzeichnet sind, seien als Geschäftsgeheimnisse zu behandeln und Dritten weder während des Verfahrens noch im Falle einer Entscheidpublikation offen zu legen". Die Vorinstanz, die WEKO, das Eidgenössische Departement des Innern (EDI) verzichten sowohl auf eine Vernehmlassung als auch auf einen Antrag.
Erwägungen:
1.
1.1. Öffentlich-rechtliche Endentscheide der WEKO können beim Bundesverwaltungsgericht und hernach mit Beschwerde in öffentlichrechtlichen Angelegenheiten beim Bundesgericht angefochten werden (Art. 31
SR 173.32 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale amministrativo federale (LTAF) LTAF Art. 31 Principio - Il Tribunale amministrativo federale giudica i ricorsi contro le decisioni ai sensi dell'articolo 5 della legge federale del 20 dicembre 196819 sulla procedura amministrativa (PA). |
SR 173.32 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale amministrativo federale (LTAF) LTAF Art. 32 Eccezioni - 1 Il ricorso è inammissibile contro: |
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1 | Il ricorso è inammissibile contro: |
a | le decisioni in materia di sicurezza interna o esterna del Paese, neutralità, protezione diplomatica e altri affari esteri, in quanto il diritto internazionale pubblico non conferisca un diritto al giudizio da parte di un tribunale; |
b | le decisioni in materia di diritto di voto dei cittadini nonché di elezioni e votazioni popolari; |
c | le decisioni in materia di salario al merito del personale federale, in quanto non concernano la parità dei sessi; |
d | ... |
e | le decisioni nel settore dell'energia nucleare concernenti: |
e1 | le autorizzazioni di massima per impianti nucleari, |
e2 | l'approvazione del programma di smaltimento, |
e3 | la chiusura di depositi geologici in profondità, |
e4 | la prova dello smaltimento; |
f | le decisioni in materia di rilascio o estensione di concessioni di infrastrutture ferroviarie; |
g | le decisioni dell'autorità indipendente di ricorso in materia radiotelevisiva; |
h | le decisioni in materia di rilascio di concessioni per case da gioco; |
i | le decisioni in materia di rilascio, modifica o rinnovo della concessione della Società svizzera di radiotelevisione (SSR); |
j | le decisioni in materia di diritto ai sussidi di una scuola universitaria o di un altro istituto accademico. |
2 | Il ricorso è inoltre inammissibile contro: |
a | le decisioni che, in virtù di un'altra legge federale, possono essere impugnate mediante opposizione o ricorso dinanzi a un'autorità ai sensi dell'articolo 33 lettere c-f; |
b | le decisioni che, in virtù di un'altra legge federale, possono essere impugnate mediante ricorso dinanzi a un'autorità cantonale. |
SR 173.32 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale amministrativo federale (LTAF) LTAF Art. 33 Autorità inferiori - Il ricorso è ammissibile contro le decisioni: |
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a | del Consiglio federale e degli organi dell'Assemblea federale in materia di rapporti di lavoro del personale federale, compreso il rifiuto dell'autorizzazione a procedere penalmente; |
b | del Consiglio federale concernenti: |
b1 | la destituzione di un membro del Consiglio della banca o della direzione generale o di un loro supplente secondo la legge del 3 ottobre 200325 sulla Banca nazionale, |
b10 | la revoca di un membro del consiglio d'amministrazione del Servizio svizzero di assegnazione delle tracce o l'approvazione della risoluzione del rapporto di lavoro del direttore da parte del consiglio d'amministrazione secondo la legge federale del 20 dicembre 195743 sulle ferrovie; |
b2 | la revoca di un membro del consiglio di amministrazione dell'Autorità federale di vigilanza sui mercati finanziari o l'approvazione dello scioglimento del rapporto di lavoro del direttore da parte del consiglio di amministrazione secondo la legge del 22 giugno 200726 sulla vigilanza dei mercati finanziari, |
b3 | il blocco di valori patrimoniali secondo la legge del 18 dicembre 201528 sui valori patrimoniali di provenienza illecita, |
b4 | il divieto di determinate attività secondo la LAIn30, |
b4bis | il divieto di organizzazioni secondo la LAIn, |
b5 | la revoca di un membro del Consiglio d'istituto dell'Istituto federale di metrologia secondo la legge federale del 17 giugno 201133 sull'Istituto federale di metrologia, |
b6 | la revoca di un membro del consiglio di amministrazione dell'Autorità federale di sorveglianza dei revisori o l'approvazione dello scioglimento del rapporto di lavoro del direttore da parte del consiglio di amministrazione secondo la legge del 16 dicembre 200535 sui revisori, |
b7 | la revoca di un membro del Consiglio dell'Istituto svizzero per gli agenti terapeutici secondo la legge del 15 dicembre 200037 sugli agenti terapeutici, |
b8 | la revoca di un membro del consiglio di amministrazione dell'istituto secondo la legge del 16 giugno 201739 sui fondi di compensazione, |
b9 | la revoca di un membro del consiglio d'Istituto dell'Istituto svizzero di diritto comparato secondo la legge federale del 28 settembre 201841 sull'Istituto svizzero di diritto comparato, |
c | del Tribunale penale federale in materia di rapporti di lavoro dei suoi giudici e del suo personale; |
cbis | del Tribunale federale dei brevetti in materia di rapporti di lavoro dei suoi giudici e del suo personale; |
cquater | del procuratore generale della Confederazione in materia di rapporti di lavoro dei procuratori pubblici federali da lui nominati e del personale del Ministero pubblico della Confederazione; |
cquinquies | dell'autorità di vigilanza sul Ministero pubblico della Confederazione in materia di rapporti di lavoro del personale della sua segreteria; |
cter | dell'autorità di vigilanza sul Ministero pubblico della Confederazione in materia di rapporti di lavoro dei membri del Ministero pubblico della Confederazione eletti dall'Assemblea federale plenaria; |
d | della Cancelleria federale, dei dipartimenti e dei servizi dell'Amministrazione federale loro subordinati o aggregati amministrativamente; |
e | degli stabilimenti e delle aziende della Confederazione; |
f | delle commissioni federali; |
g | dei tribunali arbitrali costituiti in virtù di contratti di diritto pubblico sottoscritti dalla Confederazione, dai suoi stabilimenti o dalle sue aziende; |
h | delle autorità o organizzazioni indipendenti dall'Amministrazione federale che decidono nell'adempimento di compiti di diritto pubblico loro affidati dalla Confederazione; |
i | delle autorità cantonali, in quanto una legge federale preveda che le loro decisioni sono impugnabili mediante ricorso dinanzi al Tribunale amministrativo federale. |
SR 173.110 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF) - Organizzazione giudiziaria LTF Art. 82 Principio - Il Tribunale federale giudica i ricorsi: |
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a | contro le decisioni pronunciate in cause di diritto pubblico; |
b | contro gli atti normativi cantonali; |
c | concernenti il diritto di voto dei cittadini nonché le elezioni e votazioni popolari. |
SR 173.110 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF) - Organizzazione giudiziaria LTF Art. 83 Eccezioni - Il ricorso è inammissibile contro: |
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a | le decisioni in materia di sicurezza interna o esterna del Paese, neutralità, protezione diplomatica e altri affari esteri, in quanto il diritto internazionale non conferisca un diritto al giudizio da parte di un tribunale; |
b | le decisioni in materia di naturalizzazione ordinaria; |
c | le decisioni in materia di diritto degli stranieri concernenti: |
c1 | l'entrata in Svizzera, |
c2 | i permessi o autorizzazioni al cui ottenimento né il diritto federale né il diritto internazionale conferiscono un diritto, |
c3 | l'ammissione provvisoria, |
c4 | l'espulsione fondata sull'articolo 121 capoverso 2 della Costituzione federale e l'allontanamento, |
c5 | le deroghe alle condizioni d'ammissione, |
c6 | la proroga del permesso per frontalieri, il cambiamento di Cantone, il cambiamento d'impiego del titolare di un permesso per frontalieri, nonché il rilascio di documenti di viaggio a stranieri privi di documenti; |
d | le decisioni in materia d'asilo pronunciate: |
d1 | dal Tribunale amministrativo federale, salvo quelle che concernono persone contro le quali è pendente una domanda d'estradizione presentata dallo Stato che hanno abbandonato in cerca di protezione, |
d2 | da un'autorità cantonale inferiore e concernenti un permesso o un'autorizzazione al cui ottenimento né il diritto federale né il diritto internazionale conferiscono un diritto; |
e | le decisioni concernenti il rifiuto dell'autorizzazione a procedere penalmente contro membri di autorità o contro agenti della Confederazione; |
f | le decisioni in materia di appalti pubblici se: |
fbis | le decisioni del Tribunale amministrativo federale concernenti decisioni secondo l'articolo 32i della legge del 20 marzo 200963 sul trasporto di viaggiatori; |
f1 | non si pone alcuna questione di diritto d'importanza fondamentale; sono fatti salvi i ricorsi contro gli appalti del Tribunale amministrativo federale, del Tribunale penale federale, del Tribunale federale dei brevetti, del Ministero pubblico della Confederazione e delle autorità giudiziarie cantonali superiori, o |
f2 | il valore stimato della commessa non raggiunge il valore soglia determinante secondo l'articolo 52 capoverso 1 in combinato disposto con l'allegato 4 numero 2 della legge federale del 21 giugno 201961 sugli appalti pubblici; |
g | le decisioni in materia di rapporti di lavoro di diritto pubblico, in quanto concernano una controversia non patrimoniale, ma non la parità dei sessi; |
h | le decisioni concernenti l'assistenza amministrativa internazionale, eccettuata l'assistenza amministrativa in materia fiscale; |
i | le decisioni in materia di servizio militare, civile o di protezione civile; |
j | le decisioni in materia di approvvigionamento economico del Paese adottate in situazioni di grave penuria; |
k | le decisioni concernenti i sussidi al cui ottenimento la legislazione non conferisce un diritto; |
l | le decisioni concernenti l'imposizione di dazi operata in base alla classificazione tariffaria o al peso delle merci; |
m | le decisioni concernenti il condono o la dilazione del pagamento di tributi; in deroga alla presente disposizione, il ricorso è ammissibile contro le decisioni concernenti il condono dell'imposta federale diretta o dell'imposta cantonale o comunale sul reddito e sull'utile se concerne una questione di diritto di importanza fondamentale o se si tratta per altri motivi di un caso particolarmente importante; |
n | le decisioni in materia di energia nucleare concernenti: |
n1 | l'esigenza di un nulla osta o la modifica di un'autorizzazione o di una decisione, |
n2 | l'approvazione di un piano d'accantonamenti per le spese di smaltimento antecedenti lo spegnimento di un impianto nucleare, |
n3 | i nulla osta; |
o | le decisioni in materia di circolazione stradale concernenti l'omologazione del tipo di veicoli; |
p | le decisioni del Tribunale amministrativo federale in materia di traffico delle telecomunicazioni, radiotelevisione e poste concernenti:68 |
p1 | concessioni oggetto di una pubblica gara, |
p2 | controversie secondo l'articolo 11a della legge del 30 aprile 199769 sulle telecomunicazioni; |
p3 | controversie secondo l'articolo 8 della legge del 17 dicembre 201071 sulle poste; |
q | le decisioni in materia di medicina dei trapianti concernenti: |
q1 | l'iscrizione nella lista d'attesa, |
q2 | l'attribuzione di organi; |
r | le decisioni in materia di assicurazione malattie pronunciate dal Tribunale amministrativo federale in virtù dell'articolo 3472 della legge del 17 giugno 200573 sul Tribunale amministrativo federale (LTAF); |
s | le decisioni in materia di agricoltura concernenti: |
s1 | ... |
s2 | la delimitazione delle zone nell'ambito del catasto della produzione; |
t | le decisioni concernenti l'esito di esami e di altre valutazioni della capacità, segnatamente nei settori della scuola, della formazione continua e dell'esercizio della professione; |
u | le decisioni in materia di offerte pubbliche di acquisto (art. 125-141 della L del 19 giu. 201577 sull'infrastruttura finanziaria); |
v | le decisioni del Tribunale amministrativo federale concernenti divergenze d'opinione tra autorità in materia di assistenza amministrativa o giudiziaria a livello nazionale; |
w | le decisioni in materia di diritto dell'elettricità concernenti l'approvazione dei piani di impianti elettrici a corrente forte e di impianti elettrici a corrente debole e l'espropriazione dei diritti necessari per la costruzione o l'esercizio di siffatti impianti, se non si pone alcuna questione di diritto d'importanza fondamentale; |
x | le decisioni concernenti la concessione di contributi di solidarietà ai sensi della legge federale del 30 settembre 201681 sulle misure coercitive a scopo assistenziale e i collocamenti extrafamiliari prima del 1981, tranne se si pone una questione di diritto di importanza fondamentale o si tratta di un caso particolarmente importante per altri motivi; |
y | le decisioni pronunciate dal Tribunale amministrativo federale nelle procedure amichevoli per evitare un'imposizione non conforme alla convenzione internazionale applicabile in ambito fiscale; |
z | le decisioni concernenti le autorizzazioni edilizie di impianti eolici d'interesse nazionale secondo l'articolo 71c capoverso 1 lettera b della legge federale del 30 settembre 201684 sull'energia e le autorizzazioni di competenza cantonale a esse necessariamente connesse, se non si pone alcuna questione di diritto d'importanza fondamentale. |
SR 173.110 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF) - Organizzazione giudiziaria LTF Art. 86 Autorità inferiori in generale - 1 Il ricorso è ammissibile contro le decisioni: |
|
1 | Il ricorso è ammissibile contro le decisioni: |
a | del Tribunale amministrativo federale; |
b | del Tribunale penale federale; |
c | dell'autorità indipendente di ricorso in materia radiotelevisiva; |
d | delle autorità cantonali di ultima istanza, sempreché non sia ammissibile il ricorso al Tribunale amministrativo federale. |
2 | I Cantoni istituiscono tribunali superiori che giudicano quali autorità di grado immediatamente inferiore al Tribunale federale, in quanto un'altra legge federale non preveda che le decisioni di altre autorità giudiziarie sono impugnabili mediante ricorso al Tribunale federale. |
3 | Per le decisioni di carattere prevalentemente politico i Cantoni possono istituire quale autorità di grado immediatamente inferiore al Tribunale federale un'autorità diversa da un tribunale. |
SR 173.110 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF) - Organizzazione giudiziaria LTF Art. 90 Decisioni finali - Il ricorso è ammissibile contro le decisioni che pongono fine al procedimento. |
Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung steht dem WBF, dem Beschwerdeführer, gestützt auf Art. 89 Abs. 2 lit. a
SR 173.110 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF) - Organizzazione giudiziaria LTF Art. 89 Diritto di ricorso - 1 Ha diritto di interporre ricorso in materia di diritto pubblico chi: |
|
1 | Ha diritto di interporre ricorso in materia di diritto pubblico chi: |
a | ha partecipato al procedimento dinanzi all'autorità inferiore o è stato privato della possibilità di farlo; |
b | è particolarmente toccato dalla decisione o dall'atto normativo impugnati; e |
c | ha un interesse degno di protezione all'annullamento o alla modifica degli stessi. |
2 | Hanno inoltre diritto di ricorrere: |
a | la Cancelleria federale, i dipartimenti federali o, in quanto lo preveda il diritto federale, i servizi loro subordinati, se l'atto impugnato può violare la legislazione federale nella sfera dei loro compiti; |
b | in materia di rapporti di lavoro del personale federale, l'organo competente dell'Assemblea federale; |
c | i Comuni e gli altri enti di diritto pubblico, se fanno valere la violazione di garanzie loro conferite dalla costituzione cantonale o dalla Costituzione federale; |
d | le persone, le organizzazioni e le autorità legittimate al ricorso in virtù di un'altra legge federale. |
3 | In materia di diritti politici (art. 82 lett. c), il diritto di ricorrere spetta inoltre a chiunque abbia diritto di voto nell'affare in causa. |
1.2. Mit der Beschwerde kann, soweit dies hier interessiert, die Verletzung von Bundesrecht unter Einschluss des Bundesverfassungsrechts sowie von Völkerrecht gerügt werden (Art. 95 lit. a
SR 173.110 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF) - Organizzazione giudiziaria LTF Art. 95 Diritto svizzero - Il ricorrente può far valere la violazione: |
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a | del diritto federale; |
b | del diritto internazionale; |
c | dei diritti costituzionali cantonali; |
d | delle disposizioni cantonali in materia di diritto di voto dei cittadini e di elezioni e votazioni popolari; |
e | del diritto intercantonale. |
SR 173.110 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF) - Organizzazione giudiziaria LTF Art. 97 Accertamento inesatto dei fatti - 1 Il ricorrente può censurare l'accertamento dei fatti soltanto se è stato svolto in modo manifestamente inesatto o in violazione del diritto ai sensi dell'articolo 95 e l'eliminazione del vizio può essere determinante per l'esito del procedimento. |
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1 | Il ricorrente può censurare l'accertamento dei fatti soltanto se è stato svolto in modo manifestamente inesatto o in violazione del diritto ai sensi dell'articolo 95 e l'eliminazione del vizio può essere determinante per l'esito del procedimento. |
2 | Se il ricorso è diretto contro una decisione d'assegnazione o rifiuto di prestazioni pecuniarie dell'assicurazione militare o dell'assicurazione contro gli infortuni, può essere censurato qualsiasi accertamento inesatto o incompleto dei fatti giuridicamente rilevanti.87 |
SR 173.110 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF) - Organizzazione giudiziaria LTF Art. 105 Fatti determinanti - 1 Il Tribunale federale fonda la sua sentenza sui fatti accertati dall'autorità inferiore. |
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1 | Il Tribunale federale fonda la sua sentenza sui fatti accertati dall'autorità inferiore. |
2 | Può rettificare o completare d'ufficio l'accertamento dei fatti dell'autorità inferiore se è stato svolto in modo manifestamente inesatto o in violazione del diritto ai sensi dell'articolo 95. |
3 | Se il ricorso è diretto contro una decisione d'assegnazione o rifiuto di prestazioni pecuniarie dell'assicurazione militare o dell'assicurazione contro gli infortuni, il Tribunale federale non è vincolato dall'accertamento dei fatti operato dall'autorità inferiore.96 |
2.
2.1. Die WEKO hat in ihrer Sanktionsverfügung festgehalten, dass die Beschwerdegegnerin unzulässige Wettbewerbsabreden getroffen habe und somit eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung vorliege, weshalb diese entsprechend Art. 49a
SR 251 Legge federale del 6 ottobre 1995 sui cartelli e altre limitazioni della concorrenza (Legge sui cartelli, LCart) - Legge sui cartelli LCart Art. 49a Sanzione in caso di limitazioni illecite della concorrenza - 1 All'impresa che partecipa a un accordo illecito secondo l'articolo 5 capoversi 3 e 4 o domina il mercato e attua una pratica illecita secondo l'articolo 7 è addossato un importo sino al 10 per cento della cifra d'affari realizzata in Svizzera negli ultimi tre esercizi.46 L'articolo 9 capoverso 3 è applicabile per analogia. L'importo è calcolato in funzione della durata e della gravità delle pratiche illecite. Nella determinazione dell'importo è tenuto adeguatamente conto del presunto guadagno che l'impresa ha conseguito con le pratiche illecite. |
|
1 | All'impresa che partecipa a un accordo illecito secondo l'articolo 5 capoversi 3 e 4 o domina il mercato e attua una pratica illecita secondo l'articolo 7 è addossato un importo sino al 10 per cento della cifra d'affari realizzata in Svizzera negli ultimi tre esercizi.46 L'articolo 9 capoverso 3 è applicabile per analogia. L'importo è calcolato in funzione della durata e della gravità delle pratiche illecite. Nella determinazione dell'importo è tenuto adeguatamente conto del presunto guadagno che l'impresa ha conseguito con le pratiche illecite. |
2 | Se l'impresa collabora a rilevare e a eliminare la limitazione della concorrenza, si può rinunciare in tutto o in parte alla sanzione. |
3 | Non vi è sanzione se: |
a | l'impresa annuncia la limitazione della concorrenza prima che questa esplichi i suoi effetti; se nei cinque mesi dall'annuncio le viene comunicata l'apertura di una procedura secondo gli articoli 26-30, la sanzione non decade qualora l'impresa mantenga la limitazione; |
b | la limitazione della concorrenza ha cessato di esplicare i suoi effetti da oltre cinque anni prima dell'apertura dell'inchiesta; |
c | il Consiglio federale ha autorizzato una limitazione della concorrenza in virtù dell'articolo 8. |
SR 251 Legge federale del 6 ottobre 1995 sui cartelli e altre limitazioni della concorrenza (Legge sui cartelli, LCart) - Legge sui cartelli LCart Art. 3 Relazioni con altre prescrizioni legali - 1 Sono fatte salve le prescrizioni che vietano la concorrenza per determinati beni o servizi su un mercato, in particolare: |
|
1 | Sono fatte salve le prescrizioni che vietano la concorrenza per determinati beni o servizi su un mercato, in particolare: |
a | quelle che fondano un regime statale di mercato o dei prezzi; |
b | quelle che incaricano singole imprese dell'esecuzione di compiti pubblici e accordano loro speciali diritti. |
2 | La presente legge non si applica agli effetti della concorrenza dovuti esclusivamente alla legislazione sulla proprietà intellettuale. Per contro, le limitazioni all'importazione fondate sui diritti di proprietà intellettuale sono valutate secondo le disposizioni della presente legge.7 |
3 | Le procedure previste dalla presente legge in vista della valutazione delle limitazioni della concorrenza hanno il primato su quelle previste dalla legge federale del 20 dicembre 19858 sulla sorveglianza dei prezzi, salvo disposizione contraria pattuita tra la Commissione della concorrenza e il Sorvegliante dei prezzi. |
2.2. Nach Art. 3 Abs. 1
SR 251 Legge federale del 6 ottobre 1995 sui cartelli e altre limitazioni della concorrenza (Legge sui cartelli, LCart) - Legge sui cartelli LCart Art. 3 Relazioni con altre prescrizioni legali - 1 Sono fatte salve le prescrizioni che vietano la concorrenza per determinati beni o servizi su un mercato, in particolare: |
|
1 | Sono fatte salve le prescrizioni che vietano la concorrenza per determinati beni o servizi su un mercato, in particolare: |
a | quelle che fondano un regime statale di mercato o dei prezzi; |
b | quelle che incaricano singole imprese dell'esecuzione di compiti pubblici e accordano loro speciali diritti. |
2 | La presente legge non si applica agli effetti della concorrenza dovuti esclusivamente alla legislazione sulla proprietà intellettuale. Per contro, le limitazioni all'importazione fondate sui diritti di proprietà intellettuale sono valutate secondo le disposizioni della presente legge.7 |
3 | Le procedure previste dalla presente legge in vista della valutazione delle limitazioni della concorrenza hanno il primato su quelle previste dalla legge federale del 20 dicembre 19858 sulla sorveglianza dei prezzi, salvo disposizione contraria pattuita tra la Commissione della concorrenza e il Sorvegliante dei prezzi. |
2.2.1. Mit Art. 3 Abs. 1
SR 251 Legge federale del 6 ottobre 1995 sui cartelli e altre limitazioni della concorrenza (Legge sui cartelli, LCart) - Legge sui cartelli LCart Art. 3 Relazioni con altre prescrizioni legali - 1 Sono fatte salve le prescrizioni che vietano la concorrenza per determinati beni o servizi su un mercato, in particolare: |
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1 | Sono fatte salve le prescrizioni che vietano la concorrenza per determinati beni o servizi su un mercato, in particolare: |
a | quelle che fondano un regime statale di mercato o dei prezzi; |
b | quelle che incaricano singole imprese dell'esecuzione di compiti pubblici e accordano loro speciali diritti. |
2 | La presente legge non si applica agli effetti della concorrenza dovuti esclusivamente alla legislazione sulla proprietà intellettuale. Per contro, le limitazioni all'importazione fondate sui diritti di proprietà intellettuale sono valutate secondo le disposizioni della presente legge.7 |
3 | Le procedure previste dalla presente legge in vista della valutazione delle limitazioni della concorrenza hanno il primato su quelle previste dalla legge federale del 20 dicembre 19858 sulla sorveglianza dei prezzi, salvo disposizione contraria pattuita tra la Commissione della concorrenza e il Sorvegliante dei prezzi. |
Benoît Carron, in: Martenet/Bovet/Tercier [Hrsg.], Droit de la concurrence, 2. Aufl. 2013, N. 29 ff., insbes. 32 ad Art. 3 Abs. 1 LCart; Reto Jacobs, Gesundheitswesen und Kartellgesetz, in: Poledna/Jacobs [Hrsg.], Gesundheitsrecht im wettbewerblichen Umfeld, 2010, S. 1 ff., 5 N. 8; Peter Münch, in: Amstutz/Reinert [Hrsg.], Basler Kommentar zum Kartellgesetz [BSK KG], 2010, N. 6 ff. ad Art. 3 Abs. 1). Insofern ist nicht nur zu prüfen, ob staatliche Marktregulierungen den Wettbewerb in einem bestimmten Bereich ausschliessen, sondern vor allem auch, wieweit sie dies tun (vgl. Münch, a.a.O., N. 6 ad Art. 3 Abs. 1).
2.2.2. Für die Beurteilung der Reichweite sind nur solche staatliche Regulierungen zu berücksichtigen, welche darauf abzielen, ein Marktversagen oder sozial unerwünschte Verteilungen mit Hilfe eines staatlich verordneten Ausschlusses des Wettbewerbs ("Marktersatz durch Normen": Walter A. Stoffel, Wettbewerbsrecht und staatliche Wirtschaftstätigkeit, 1994, S. 273; Rentsch, a.a.O., S. 179 f. FN 784) zu korrigieren (vgl. Weber/Volz, a.a.O., Rz. 1.80; Münch, a.a.O., N. 7 i.f. ad Art. 3 Abs. 1; Borer, a.a.O., N. 4 ad Art. 3; Rentsch, a.a.O., S. 164, 179 i.f.; Oliver Schaller/Christoph Tagmann, Kartellrecht und öffentliches Recht - neuere Praxis im Bereich des Gesundheitswesens, AJP 2004, 704 ff., 707 lk. Sp.; Martenet/Carron, a.a.O., N. 8 f. ad Art. 3 Abs. 1 LCart; siehe auch Botschaft KG, BBl 1994 I 539). Der Begriff des Marktversagens findet sich nicht in Art. 3 Abs. 1
SR 251 Legge federale del 6 ottobre 1995 sui cartelli e altre limitazioni della concorrenza (Legge sui cartelli, LCart) - Legge sui cartelli LCart Art. 3 Relazioni con altre prescrizioni legali - 1 Sono fatte salve le prescrizioni che vietano la concorrenza per determinati beni o servizi su un mercato, in particolare: |
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1 | Sono fatte salve le prescrizioni che vietano la concorrenza per determinati beni o servizi su un mercato, in particolare: |
a | quelle che fondano un regime statale di mercato o dei prezzi; |
b | quelle che incaricano singole imprese dell'esecuzione di compiti pubblici e accordano loro speciali diritti. |
2 | La presente legge non si applica agli effetti della concorrenza dovuti esclusivamente alla legislazione sulla proprietà intellettuale. Per contro, le limitazioni all'importazione fondate sui diritti di proprietà intellettuale sono valutate secondo le disposizioni della presente legge.7 |
3 | Le procedure previste dalla presente legge in vista della valutazione delle limitazioni della concorrenza hanno il primato su quelle previste dalla legge federale del 20 dicembre 19858 sulla sorveglianza dei prezzi, salvo disposizione contraria pattuita tra la Commissione della concorrenza e il Sorvegliante dei prezzi. |
SR 251 Legge federale del 6 ottobre 1995 sui cartelli e altre limitazioni della concorrenza (Legge sui cartelli, LCart) - Legge sui cartelli LCart Art. 3 Relazioni con altre prescrizioni legali - 1 Sono fatte salve le prescrizioni che vietano la concorrenza per determinati beni o servizi su un mercato, in particolare: |
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1 | Sono fatte salve le prescrizioni che vietano la concorrenza per determinati beni o servizi su un mercato, in particolare: |
a | quelle che fondano un regime statale di mercato o dei prezzi; |
b | quelle che incaricano singole imprese dell'esecuzione di compiti pubblici e accordano loro speciali diritti. |
2 | La presente legge non si applica agli effetti della concorrenza dovuti esclusivamente alla legislazione sulla proprietà intellettuale. Per contro, le limitazioni all'importazione fondate sui diritti di proprietà intellettuale sono valutate secondo le disposizioni della presente legge.7 |
3 | Le procedure previste dalla presente legge in vista della valutazione delle limitazioni della concorrenza hanno il primato su quelle previste dalla legge federale del 20 dicembre 19858 sulla sorveglianza dei prezzi, salvo disposizione contraria pattuita tra la Commissione della concorrenza e il Sorvegliante dei prezzi. |
Fehlleistungen der marktwirtschaftlichen Steuerung vorliegen, die zu Wohlfahrtsverlusten führen (vgl. René L. Frey, Wirtschaft, Staat und Wohlfahrt, 11. Aufl. 2002, S. 291 m.w.H.; Kinga Gudzek, Binnenmarkt, unverfälschter Wettbewerb und Marktversagen, 2012, S. 74; Ingo Schmidt, Wettbewerbspolitik und Kartellrecht, Eine interdisziplinäre Einführung, 9. Aufl. 2012, S. 44-59 i.V.m. S. 14-30; René Rhinow/Gerhard Schmid/Giovanni Biaggini/Felix Uhlmann, Öffentliches Wirtschaftsrecht, 2. Aufl. 2011, § 2 Rz. 5, § 4 Rz. 84 und § 27 Rz. 2; siehe auch Bruno Schmidhauser, in: Kommentar zum schweizerischen Kartellrecht, 1996 [1. Lieferung] und 1997 [2. Lieferung], N. 13 ad Art. 3). Sozial unerwünschte Verteilungen sind dann gegeben, wenn "das Marktsystem nicht in der Lage ist, höherstehenden Interessen [...] Rechnung zu tragen" (Botschaft KG, BBl 1994 I 538; siehe auch Weber/Volz, a.a.O., Rz. 1.80). Auch hier erfolgen staatliche Eingriffe. Wann ein Marktversagen bzw. sozial unerwünschte Verteilungen vorliegen, bestimmt der Gesetzgeber.
2.2.3. Entsprechend der Intention der Revision und des Wortlauts ("soweit ... nicht zulassen") des Kartellgesetzes von 1995 ist dem Vorbehalt von Art. 3 Abs. 1
SR 251 Legge federale del 6 ottobre 1995 sui cartelli e altre limitazioni della concorrenza (Legge sui cartelli, LCart) - Legge sui cartelli LCart Art. 3 Relazioni con altre prescrizioni legali - 1 Sono fatte salve le prescrizioni che vietano la concorrenza per determinati beni o servizi su un mercato, in particolare: |
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1 | Sono fatte salve le prescrizioni che vietano la concorrenza per determinati beni o servizi su un mercato, in particolare: |
a | quelle che fondano un regime statale di mercato o dei prezzi; |
b | quelle che incaricano singole imprese dell'esecuzione di compiti pubblici e accordano loro speciali diritti. |
2 | La presente legge non si applica agli effetti della concorrenza dovuti esclusivamente alla legislazione sulla proprietà intellettuale. Per contro, le limitazioni all'importazione fondate sui diritti di proprietà intellettuale sono valutate secondo le disposizioni della presente legge.7 |
3 | Le procedure previste dalla presente legge in vista della valutazione delle limitazioni della concorrenza hanno il primato su quelle previste dalla legge federale del 20 dicembre 19858 sulla sorveglianza dei prezzi, salvo disposizione contraria pattuita tra la Commissione della concorrenza e il Sorvegliante dei prezzi. |
SR 101 Costituzione federale della Confederazione Svizzera del 18 aprile 1999 Cost. Art. 94 Principi dell'ordinamento economico - 1 La Confederazione e i Cantoni si attengono al principio della libertà economica. |
|
1 | La Confederazione e i Cantoni si attengono al principio della libertà economica. |
2 | Tutelano gli interessi dell'economia nazionale e contribuiscono con l'economia privata al benessere e alla sicurezza economica della popolazione. |
3 | Nell'ambito delle loro competenze provvedono per condizioni quadro favorevoli all'economia privata. |
4 | Sono ammissibili deroghe al principio della libertà economica, in particolare anche i provvedimenti diretti contro la concorrenza, soltanto se previste dalla presente Costituzione o fondate su regalie cantonali. |
SR 101 Costituzione federale della Confederazione Svizzera del 18 aprile 1999 Cost. Art. 96 Politica di concorrenza - 1 La Confederazione emana prescrizioni contro gli effetti economicamente o socialmente nocivi di cartelli e di altre forme di limitazione della concorrenza. |
|
1 | La Confederazione emana prescrizioni contro gli effetti economicamente o socialmente nocivi di cartelli e di altre forme di limitazione della concorrenza. |
2 | Prende provvedimenti: |
a | per impedire abusi nella formazione dei prezzi da parte di imprese e organizzazioni di diritto pubblico e privato che hanno una posizione dominante sul mercato; |
b | contro la concorrenza sleale. |
SR 251 Legge federale del 6 ottobre 1995 sui cartelli e altre limitazioni della concorrenza (Legge sui cartelli, LCart) - Legge sui cartelli LCart Art. 3 Relazioni con altre prescrizioni legali - 1 Sono fatte salve le prescrizioni che vietano la concorrenza per determinati beni o servizi su un mercato, in particolare: |
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1 | Sono fatte salve le prescrizioni che vietano la concorrenza per determinati beni o servizi su un mercato, in particolare: |
a | quelle che fondano un regime statale di mercato o dei prezzi; |
b | quelle che incaricano singole imprese dell'esecuzione di compiti pubblici e accordano loro speciali diritti. |
2 | La presente legge non si applica agli effetti della concorrenza dovuti esclusivamente alla legislazione sulla proprietà intellettuale. Per contro, le limitazioni all'importazione fondate sui diritti di proprietà intellettuale sono valutate secondo le disposizioni della presente legge.7 |
3 | Le procedure previste dalla presente legge in vista della valutazione delle limitazioni della concorrenza hanno il primato su quelle previste dalla legge federale del 20 dicembre 19858 sulla sorveglianza dei prezzi, salvo disposizione contraria pattuita tra la Commissione della concorrenza e il Sorvegliante dei prezzi. |
2.2.4. Die Reichweite des Ausschlusses von Wettbewerb ist durch Gesetzesauslegung zu ermitteln (vgl. BGE 129 II 497 E. 3.3.2 S. 515; Münch, a.a.O. N. 7 ad Art. 3 Abs. 1; Borer, a.a.O., N. 4 ad Art. 3; Martenet/Carron, a.a.O., N. 17 ad Art. 3 Abs. 1 LCart). Es ist zu prüfen, ob das Gesetz den Wettbewerb ausschliessen wollte. Massgebend ist der aufgrund aller Auslegungselemente eruierte Normsinn (vgl. BGE 129 II 497 E. 3.3.2 i.f. S. 515); es geht mithin um die Auslegung einer generell-abstrakten Norm, die für einen bestimmten Markt für Waren oder Leistungen möglicherweise Anwendung finden soll (vgl. Stoffel, a.a.O., S. 278).
2.2.5. Vorschriften, welche vorbehalten werden, sind generell-abstrakte Vorschriften. Das sind zum einen die referendumspflichtigen Gesetze, zum anderen Verordnungen, die den Grundsätzen der Gesetzesdelegation genügen (vgl. etwa Münch, a.a.O., N. 10 ad Art. 3 Abs. 1).
Im vorliegenden Fall nennt die Vorinstanz Bundeserlasse, welche vorbehalten sind; es besteht diesbezüglich kein Anlass, kantonale oder kommunale Vorschriften in Betracht zu ziehen; es ist deshalb nicht zu prüfen, ob auch solche vorbehalten werden (in diesem Sinne BGE 129 II 497 E. 3.3.4 S. 516 mit der herrschenden Lehre; a.A. Jacobs, a.a.O., passim).
2.2.6. Sind Vorschriften vorbehalten, besteht die Rechtsfolge darin, dass die vorbehaltenen Vorschriften Anwendung finden und das KG zurückzustehen hat (vgl. Stoffel, a.a.O., S. 281).
2.2.7. Zusammengefasst ist festzuhalten: Art. 3 Abs. 1
SR 251 Legge federale del 6 ottobre 1995 sui cartelli e altre limitazioni della concorrenza (Legge sui cartelli, LCart) - Legge sui cartelli LCart Art. 3 Relazioni con altre prescrizioni legali - 1 Sono fatte salve le prescrizioni che vietano la concorrenza per determinati beni o servizi su un mercato, in particolare: |
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1 | Sono fatte salve le prescrizioni che vietano la concorrenza per determinati beni o servizi su un mercato, in particolare: |
a | quelle che fondano un regime statale di mercato o dei prezzi; |
b | quelle che incaricano singole imprese dell'esecuzione di compiti pubblici e accordano loro speciali diritti. |
2 | La presente legge non si applica agli effetti della concorrenza dovuti esclusivamente alla legislazione sulla proprietà intellettuale. Per contro, le limitazioni all'importazione fondate sui diritti di proprietà intellettuale sono valutate secondo le disposizioni della presente legge.7 |
3 | Le procedure previste dalla presente legge in vista della valutazione delle limitazioni della concorrenza hanno il primato su quelle previste dalla legge federale del 20 dicembre 19858 sulla sorveglianza dei prezzi, salvo disposizione contraria pattuita tra la Commissione della concorrenza e il Sorvegliante dei prezzi. |
SR 813.1 Legge federale del 15 dicembre 2000 sulla protezione contro le sostanze e i preparati pericolosi (Legge sui prodotti chimici, LPChim) - Legge sui prodotti chimici LPChim Art. 2 Campo d'applicazione - 1 La presente legge è applicabile all'utilizzazione di sostanze e preparati. |
|
1 | La presente legge è applicabile all'utilizzazione di sostanze e preparati. |
2 | L'utilizzazione di microorganismi è equiparata all'utilizzazione di sostanze e preparati per quanto essi siano impiegati in prodotti biocidi o in prodotti fitosanitari. |
3 | Mediante ordinanza, l'Assemblea federale può estendere il campo d'applicazione della presente legge o di singole disposizioni a: |
a | organismi che presentano o che possono presentare proprietà pericolose ai sensi della presente legge; |
b | la protezione della vita e della salute di animali domestici e da reddito. |
4 | Il Consiglio federale prevede eccezioni dal campo d'applicazione o da singole disposizioni della presente legge se: |
a | altri atti legislativi federali proteggono sufficientemente la vita e la salute dagli effetti nocivi delle sostanze e dei preparati; |
b | le sostanze e i preparati sono destinati esclusivamente al transito o all'esportazione; |
c | la difesa integrata e i compiti delle autorità di polizia o doganali lo esigono. |
2.3.
2.3.1. Der Kartellgesetzgeber hat bereits auf Gesetzesebene die vorbehaltenen Vorschriften mit zwei Beispielen konkretisiert: zum einen mit Vorschriften, die eine staatliche Markt- oder Preisordnung begründen (Art. 3 Abs. 1 lit. a
SR 251 Legge federale del 6 ottobre 1995 sui cartelli e altre limitazioni della concorrenza (Legge sui cartelli, LCart) - Legge sui cartelli LCart Art. 3 Relazioni con altre prescrizioni legali - 1 Sono fatte salve le prescrizioni che vietano la concorrenza per determinati beni o servizi su un mercato, in particolare: |
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1 | Sono fatte salve le prescrizioni che vietano la concorrenza per determinati beni o servizi su un mercato, in particolare: |
a | quelle che fondano un regime statale di mercato o dei prezzi; |
b | quelle che incaricano singole imprese dell'esecuzione di compiti pubblici e accordano loro speciali diritti. |
2 | La presente legge non si applica agli effetti della concorrenza dovuti esclusivamente alla legislazione sulla proprietà intellettuale. Per contro, le limitazioni all'importazione fondate sui diritti di proprietà intellettuale sono valutate secondo le disposizioni della presente legge.7 |
3 | Le procedure previste dalla presente legge in vista della valutazione delle limitazioni della concorrenza hanno il primato su quelle previste dalla legge federale del 20 dicembre 19858 sulla sorveglianza dei prezzi, salvo disposizione contraria pattuita tra la Commissione della concorrenza e il Sorvegliante dei prezzi. |
SR 251 Legge federale del 6 ottobre 1995 sui cartelli e altre limitazioni della concorrenza (Legge sui cartelli, LCart) - Legge sui cartelli LCart Art. 3 Relazioni con altre prescrizioni legali - 1 Sono fatte salve le prescrizioni che vietano la concorrenza per determinati beni o servizi su un mercato, in particolare: |
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1 | Sono fatte salve le prescrizioni che vietano la concorrenza per determinati beni o servizi su un mercato, in particolare: |
a | quelle che fondano un regime statale di mercato o dei prezzi; |
b | quelle che incaricano singole imprese dell'esecuzione di compiti pubblici e accordano loro speciali diritti. |
2 | La presente legge non si applica agli effetti della concorrenza dovuti esclusivamente alla legislazione sulla proprietà intellettuale. Per contro, le limitazioni all'importazione fondate sui diritti di proprietà intellettuale sono valutate secondo le disposizioni della presente legge.7 |
3 | Le procedure previste dalla presente legge in vista della valutazione delle limitazioni della concorrenza hanno il primato su quelle previste dalla legge federale del 20 dicembre 19858 sulla sorveglianza dei prezzi, salvo disposizione contraria pattuita tra la Commissione della concorrenza e il Sorvegliante dei prezzi. |
LCart). Besondere Rechte sind insbesondere staatliche Monopole und Regale (vgl. BGE 129 II 497 E. 3.3.1 S. 515).
2.3.2. Die herrschende Lehre geht davon aus, dass nur die beiden Ausnahmen des lit. a und b gegeben seien (vgl. etwa Münch, a.a.O., N. 13 ad Art. 3 Abs. 1; Schott, a.a.O., Rz. 846 i.f.; Rentsch, a.a.O., S. 216; Schmidhauser, a.a.O., N. 12 ad Art. 3). Die Vorinstanz stellt demgegenüber eine weitere Kategorie fest: Es bestünden auch gesundheitspolizeiliche Ausnahmebereiche, die in ihrer Regulierungsdichte gewisse Formen wirksamen Wettbewerbs faktisch unmöglich machen können und deshalb ebenfalls als vorbehaltene Normen zu gelten hätten.
2.4.
2.4.1. Im Zusammenhang mit Art. 3 Abs. 1
SR 251 Legge federale del 6 ottobre 1995 sui cartelli e altre limitazioni della concorrenza (Legge sui cartelli, LCart) - Legge sui cartelli LCart Art. 3 Relazioni con altre prescrizioni legali - 1 Sono fatte salve le prescrizioni che vietano la concorrenza per determinati beni o servizi su un mercato, in particolare: |
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1 | Sono fatte salve le prescrizioni che vietano la concorrenza per determinati beni o servizi su un mercato, in particolare: |
a | quelle che fondano un regime statale di mercato o dei prezzi; |
b | quelle che incaricano singole imprese dell'esecuzione di compiti pubblici e accordano loro speciali diritti. |
2 | La presente legge non si applica agli effetti della concorrenza dovuti esclusivamente alla legislazione sulla proprietà intellettuale. Per contro, le limitazioni all'importazione fondate sui diritti di proprietà intellettuale sono valutate secondo le disposizioni della presente legge.7 |
3 | Le procedure previste dalla presente legge in vista della valutazione delle limitazioni della concorrenza hanno il primato su quelle previste dalla legge federale del 20 dicembre 19858 sulla sorveglianza dei prezzi, salvo disposizione contraria pattuita tra la Commissione della concorrenza e il Sorvegliante dei prezzi. |
SR 251 Legge federale del 6 ottobre 1995 sui cartelli e altre limitazioni della concorrenza (Legge sui cartelli, LCart) - Legge sui cartelli LCart Art. 3 Relazioni con altre prescrizioni legali - 1 Sono fatte salve le prescrizioni che vietano la concorrenza per determinati beni o servizi su un mercato, in particolare: |
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1 | Sono fatte salve le prescrizioni che vietano la concorrenza per determinati beni o servizi su un mercato, in particolare: |
a | quelle che fondano un regime statale di mercato o dei prezzi; |
b | quelle che incaricano singole imprese dell'esecuzione di compiti pubblici e accordano loro speciali diritti. |
2 | La presente legge non si applica agli effetti della concorrenza dovuti esclusivamente alla legislazione sulla proprietà intellettuale. Per contro, le limitazioni all'importazione fondate sui diritti di proprietà intellettuale sono valutate secondo le disposizioni della presente legge.7 |
3 | Le procedure previste dalla presente legge in vista della valutazione delle limitazioni della concorrenza hanno il primato su quelle previste dalla legge federale del 20 dicembre 19858 sulla sorveglianza dei prezzi, salvo disposizione contraria pattuita tra la Commissione della concorrenza e il Sorvegliante dei prezzi. |
gleichen Gesichtspunkten unterschiedlich beurteilen (auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen ist Wettbewerb bzw. Modifikationen des Wettbewerbs [bis zum Ausschluss] vorgesehen), wenn also eine Normkollision vorliegt (vgl. Stoffel, a.a.O., S. 1; Marc Amstutz, Neues Kartellgesetz und staatliche Wettbewerbsbeschränkungen, AJP 1996, S. 883 ff., 885; Schott, a.a.O., Rz. 846); diesbezüglich ist zu entscheiden, ob die wettbewerbsausschliessenden Normen oder das KG Anwendung findet. Art. 3 Abs. 1
SR 251 Legge federale del 6 ottobre 1995 sui cartelli e altre limitazioni della concorrenza (Legge sui cartelli, LCart) - Legge sui cartelli LCart Art. 3 Relazioni con altre prescrizioni legali - 1 Sono fatte salve le prescrizioni che vietano la concorrenza per determinati beni o servizi su un mercato, in particolare: |
|
1 | Sono fatte salve le prescrizioni che vietano la concorrenza per determinati beni o servizi su un mercato, in particolare: |
a | quelle che fondano un regime statale di mercato o dei prezzi; |
b | quelle che incaricano singole imprese dell'esecuzione di compiti pubblici e accordano loro speciali diritti. |
2 | La presente legge non si applica agli effetti della concorrenza dovuti esclusivamente alla legislazione sulla proprietà intellettuale. Per contro, le limitazioni all'importazione fondate sui diritti di proprietà intellettuale sono valutate secondo le disposizioni della presente legge.7 |
3 | Le procedure previste dalla presente legge in vista della valutazione delle limitazioni della concorrenza hanno il primato su quelle previste dalla legge federale del 20 dicembre 19858 sulla sorveglianza dei prezzi, salvo disposizione contraria pattuita tra la Commissione della concorrenza e il Sorvegliante dei prezzi. |
Normen, welche demgegenüber einen Sachverhalt nach unterschiedlichen Gesichtspunkten regeln, gelangen nebeneinander zur Anwendung und schliessen sich nicht gegenseitig aus (vgl. BGE 137 II 199 E. 3.4 S. 207; Urteil 2A.142/2003 vom 5. September 2003 E. 4.1.3 i.f.; Martenet/Carron, a.a.O., N. 22 ad Art. 3 Abs. 1 LCart; siehe auch Rentsch, a.a.O., S. 201). Sie haben demzufolge nicht eine preis- und wettbewerbsrechtliche Ordnung zum Regelungsgegenstand, sondern eine andere Ordnung (als Beispiel: BGE 137 II 199: Fernmelderecht neben Kartellrecht). Die Normen, welche zum KG hinzutreten, müssen deshalb nicht vorbehalten werden, da sie ohnehin unabhängig vom KG Anwendung finden.
Da nur wettbewerbsmodifizierende Normen in Konflikt mit dem KG kommen können, muss nur zwischen diesen eine Lösung gefunden werden. Nicht wettbewerbsrechtliche Regelungen, welche zum KG hinzutreten, stellen insofern keine neue Kategorie der in Art. 3 Abs. 1
SR 251 Legge federale del 6 ottobre 1995 sui cartelli e altre limitazioni della concorrenza (Legge sui cartelli, LCart) - Legge sui cartelli LCart Art. 3 Relazioni con altre prescrizioni legali - 1 Sono fatte salve le prescrizioni che vietano la concorrenza per determinati beni o servizi su un mercato, in particolare: |
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1 | Sono fatte salve le prescrizioni che vietano la concorrenza per determinati beni o servizi su un mercato, in particolare: |
a | quelle che fondano un regime statale di mercato o dei prezzi; |
b | quelle che incaricano singole imprese dell'esecuzione di compiti pubblici e accordano loro speciali diritti. |
2 | La presente legge non si applica agli effetti della concorrenza dovuti esclusivamente alla legislazione sulla proprietà intellettuale. Per contro, le limitazioni all'importazione fondate sui diritti di proprietà intellettuale sono valutate secondo le disposizioni della presente legge.7 |
3 | Le procedure previste dalla presente legge in vista della valutazione delle limitazioni della concorrenza hanno il primato su quelle previste dalla legge federale del 20 dicembre 19858 sulla sorveglianza dei prezzi, salvo disposizione contraria pattuita tra la Commissione della concorrenza e il Sorvegliante dei prezzi. |
Auch wenn parallel anwendbare Normen nicht vorbehalten sind, ist es theoretisch nicht ausgeschlossen, dass diese "wettbewerbshindernd" sein können. Allerdings bilden die parallel anwendbaren Normen in der Regel die Rahmenordnung, innerhalb derer Wettbewerb stattzufinden hat. In jedem Fall wird die parallele Ordnung nicht vorbehalten; diese und das KG sind beide anwendbar und im Einzelfall ist zu prüfen, inwiefern beide Rechtsnormen bei der Anwendung verwirklicht werden können (dazu Seiler, a.a.O., N. 14 petit ad Art. 3
SR 251 Legge federale del 6 ottobre 1995 sui cartelli e altre limitazioni della concorrenza (Legge sui cartelli, LCart) - Legge sui cartelli LCart Art. 3 Relazioni con altre prescrizioni legali - 1 Sono fatte salve le prescrizioni che vietano la concorrenza per determinati beni o servizi su un mercato, in particolare: |
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1 | Sono fatte salve le prescrizioni che vietano la concorrenza per determinati beni o servizi su un mercato, in particolare: |
a | quelle che fondano un regime statale di mercato o dei prezzi; |
b | quelle che incaricano singole imprese dell'esecuzione di compiti pubblici e accordano loro speciali diritti. |
2 | La presente legge non si applica agli effetti della concorrenza dovuti esclusivamente alla legislazione sulla proprietà intellettuale. Per contro, le limitazioni all'importazione fondate sui diritti di proprietà intellettuale sono valutate secondo le disposizioni della presente legge.7 |
3 | Le procedure previste dalla presente legge in vista della valutazione delle limitazioni della concorrenza hanno il primato su quelle previste dalla legge federale del 20 dicembre 19858 sulla sorveglianza dei prezzi, salvo disposizione contraria pattuita tra la Commissione della concorrenza e il Sorvegliante dei prezzi. |
2.4.2. Methodisch ist deshalb zunächst zu prüfen, ob neben dem KG Vorschriften für einen bestimmten Markt für bestimmte Waren oder Leistungen vorliegen und ob der Sinn dieser Normen Wettbewerb nicht zulässt. Wenn dies zutrifft, ist zu evaluieren, ob die konkrete Ware bzw. Leistung überhaupt unter diese Vorschrift fällt (z.B. stellt die Ware ein Heilmittel dar, wenn die vorbehaltene Vorschrift eine heilmittel"wettbewerbs"rechtliche Vorschrift wäre). Es ist indessen nicht zu prüfen, ob die konkrete Handlung mit einer bestimmten Ware in der konkreten Marktsituation Wettbewerb ausschliesst; dies ist Gegenstand des 2. Kapitels des KG (Art. 5 ff
SR 251 Legge federale del 6 ottobre 1995 sui cartelli e altre limitazioni della concorrenza (Legge sui cartelli, LCart) - Legge sui cartelli LCart Art. 5 Accordi illeciti - 1 Sono illeciti gli accordi in materia di concorrenza che intralciano notevolmente la concorrenza sul mercato di determinati beni o servizi e che non sono giustificati da motivi di efficienza economica, nonché quelli che provocano la soppressione di una concorrenza efficace. |
|
1 | Sono illeciti gli accordi in materia di concorrenza che intralciano notevolmente la concorrenza sul mercato di determinati beni o servizi e che non sono giustificati da motivi di efficienza economica, nonché quelli che provocano la soppressione di una concorrenza efficace. |
2 | Un accordo in materia di concorrenza è considerato giustificato da motivi di efficienza economica: |
a | se è necessario per ridurre il costo di produzione o di distribuzione, per migliorare i prodotti o il processo di fabbricazione, per promuovere la ricerca o la diffusione di conoscenze tecniche o professionali o per sfruttare più razionalmente le risorse; e |
b | se non consentirà affatto alle imprese interessate di sopprimere la concorrenza efficace. |
3 | È data presunzione della soppressione della concorrenza efficace quando tali accordi, che riuniscono imprese effettivamente o potenzialmente concorrenti: |
a | fissano direttamente o indirettamente i prezzi; |
b | limitano i quantitativi di beni o servizi da produrre, acquistare o consegnare; |
c | operano una ripartizione dei mercati per zone o partner commerciali. |
4 | La soppressione di una concorrenza efficace è pure presunta in caso di accordi mediante i quali imprese collocate ai diversi livelli di mercato convengono prezzi minimi o fissi, nonché in caso di accordi relativi all'assegnazione di zone nell'ambito di contratti di distribuzione, per quanto vi si escludano vendite da parte di distributori esterni.11 |
3.
3.1. Als vorbehaltene Vorschriften nennt die Vorinstanz Vorschriften des Bundesgesetzes über Arzneimittel und Medizinprodukte (Heilmittelgesetz, HMG; SR 812.21) und der Arzneimittel-Werbeverordnung (AWV; SR 812.212.5), insbesondere Art. 32 Abs. 2 lit. a
SR 812.21 Legge federale del 15 dicembre 2000 sui medicamenti e i dispositivi medici (Legge sugli agenti terapeutici, LATer) - Legge sugli agenti terapeutici LATer Art. 32 Pubblicità non ammessa - 1 Non è ammessa la pubblicità: |
|
1 | Non è ammessa la pubblicità: |
a | ingannevole o contraria all'ordine pubblico e al buon costume; |
b | suscettibile di indurre ad un uso eccessivo, abusivo o inappropriato di medicamenti; |
c | per medicamenti che non possono essere immessi in commercio né a livello nazionale né a livello cantonale. |
2 | Non è ammessa la pubblicità destinata al pubblico per medicamenti che: |
a | possono essere dispensati solo su prescrizione medica; |
b | contengono stupefacenti o sostanze psicotrope ai sensi della legge federale del 3 ottobre 195199 Lstup; |
c | in ragione della propria composizione e indicazione, non possono essere utilizzati senza l'intervento di un medico per la diagnosi, la prescrizione o il relativo trattamento; |
d | sono spesso oggetto d'abuso o possono procurare assuefazione e dipendenza. |
3.2. Bevor die Vorinstanz sich mit der Frage der vorbehaltenen Normen näher auseinandergesetzt hat, ging sie auf die strittige Abgrenzung des relevanten Marktes ein.
Dies ist indes nicht notwendig. Zwar spricht Art. 3 Abs. 1
SR 251 Legge federale del 6 ottobre 1995 sui cartelli e altre limitazioni della concorrenza (Legge sui cartelli, LCart) - Legge sui cartelli LCart Art. 3 Relazioni con altre prescrizioni legali - 1 Sono fatte salve le prescrizioni che vietano la concorrenza per determinati beni o servizi su un mercato, in particolare: |
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1 | Sono fatte salve le prescrizioni che vietano la concorrenza per determinati beni o servizi su un mercato, in particolare: |
a | quelle che fondano un regime statale di mercato o dei prezzi; |
b | quelle che incaricano singole imprese dell'esecuzione di compiti pubblici e accordano loro speciali diritti. |
2 | La presente legge non si applica agli effetti della concorrenza dovuti esclusivamente alla legislazione sulla proprietà intellettuale. Per contro, le limitazioni all'importazione fondate sui diritti di proprietà intellettuale sono valutate secondo le disposizioni della presente legge.7 |
3 | Le procedure previste dalla presente legge in vista della valutazione delle limitazioni della concorrenza hanno il primato su quelle previste dalla legge federale del 20 dicembre 19858 sulla sorveglianza dei prezzi, salvo disposizione contraria pattuita tra la Commissione della concorrenza e il Sorvegliante dei prezzi. |
3.3. Die Vorinstanz sieht in Art. 32 Abs. 2 lit. a
SR 812.21 Legge federale del 15 dicembre 2000 sui medicamenti e i dispositivi medici (Legge sugli agenti terapeutici, LATer) - Legge sugli agenti terapeutici LATer Art. 32 Pubblicità non ammessa - 1 Non è ammessa la pubblicità: |
|
1 | Non è ammessa la pubblicità: |
a | ingannevole o contraria all'ordine pubblico e al buon costume; |
b | suscettibile di indurre ad un uso eccessivo, abusivo o inappropriato di medicamenti; |
c | per medicamenti che non possono essere immessi in commercio né a livello nazionale né a livello cantonale. |
2 | Non è ammessa la pubblicità destinata al pubblico per medicamenti che: |
a | possono essere dispensati solo su prescrizione medica; |
b | contengono stupefacenti o sostanze psicotrope ai sensi della legge federale del 3 ottobre 195199 Lstup; |
c | in ragione della propria composizione e indicazione, non possono essere utilizzati senza l'intervento di un medico per la diagnosi, la prescrizione o il relativo trattamento; |
d | sono spesso oggetto d'abuso o possono procurare assuefazione e dipendenza. |
SR 812.21 Legge federale del 15 dicembre 2000 sui medicamenti e i dispositivi medici (Legge sugli agenti terapeutici, LATer) - Legge sugli agenti terapeutici LATer Art. 32 Pubblicità non ammessa - 1 Non è ammessa la pubblicità: |
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1 | Non è ammessa la pubblicità: |
a | ingannevole o contraria all'ordine pubblico e al buon costume; |
b | suscettibile di indurre ad un uso eccessivo, abusivo o inappropriato di medicamenti; |
c | per medicamenti che non possono essere immessi in commercio né a livello nazionale né a livello cantonale. |
2 | Non è ammessa la pubblicità destinata al pubblico per medicamenti che: |
a | possono essere dispensati solo su prescrizione medica; |
b | contengono stupefacenti o sostanze psicotrope ai sensi della legge federale del 3 ottobre 195199 Lstup; |
c | in ragione della propria composizione e indicazione, non possono essere utilizzati senza l'intervento di un medico per la diagnosi, la prescrizione o il relativo trattamento; |
d | sono spesso oggetto d'abuso o possono procurare assuefazione e dipendenza. |
2 Unzulässig ist Publikumswerbung für Arzneimittel, die:
a. nur auf ärztliche Verschreibung abgegeben werden dürfen;
Art. 32
SR 812.21 Legge federale del 15 dicembre 2000 sui medicamenti e i dispositivi medici (Legge sugli agenti terapeutici, LATer) - Legge sugli agenti terapeutici LATer Art. 32 Pubblicità non ammessa - 1 Non è ammessa la pubblicità: |
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1 | Non è ammessa la pubblicità: |
a | ingannevole o contraria all'ordine pubblico e al buon costume; |
b | suscettibile di indurre ad un uso eccessivo, abusivo o inappropriato di medicamenti; |
c | per medicamenti che non possono essere immessi in commercio né a livello nazionale né a livello cantonale. |
2 | Non è ammessa la pubblicità destinata al pubblico per medicamenti che: |
a | possono essere dispensati solo su prescrizione medica; |
b | contengono stupefacenti o sostanze psicotrope ai sensi della legge federale del 3 ottobre 195199 Lstup; |
c | in ragione della propria composizione e indicazione, non possono essere utilizzati senza l'intervento di un medico per la diagnosi, la prescrizione o il relativo trattamento; |
d | sono spesso oggetto d'abuso o possono procurare assuefazione e dipendenza. |
SR 812.21 Legge federale del 15 dicembre 2000 sui medicamenti e i dispositivi medici (Legge sugli agenti terapeutici, LATer) - Legge sugli agenti terapeutici LATer Art. 31 Principio - 1 Di massima è ammessa: |
|
1 | Di massima è ammessa: |
a | la pubblicità per tutti i tipi di medicamenti, sempre che essa sia destinata esclusivamente alle persone che prescrivono o dispensano detti medicamenti; |
b | la pubblicità destinata al pubblico per i medicamenti non soggetti a prescrizione medica. |
2 | Il Consiglio federale disciplina le condizioni alle quali possono essere resi noti i confronti di prezzi di medicamenti soggetti a prescrizione. |
3 | Può, per proteggere la salute e impedire l'inganno, limitare o vietare la pubblicità di determinati medicamenti o gruppi di medicamenti, nonché emanare disposizioni sulla pubblicità transfrontaliera. |
3.3.1. Der Beschwerdeführer vertritt die Auffassung, dass es sich bei den von der Vorinstanz angerufenen Normen nicht um eine Kollisionsnorm handelt; vielmehr stehe das HMG in positiver Normenkonkurrenz zum KG; dabei sei jenes mit dem Wettbewerb nicht schlichtweg nicht vereinbar, weshalb keinesfalls von vorbehaltenen Normen gesprochen werden könne.
3.3.2. Nach dem Wortlautergibt sich, dass Publikumswerbung für Arzneimittel unzulässig ist, die nur auf ärztliche Verschreibung abgegeben werden dürfen. Es handelt sich um Werbung, die sich an die Öffentlichkeit richtet; diese ist untersagt bei Arzneimitteln, die nur auf ärztliche Verschreibung abgegeben werden dürfen. Nach dem Wortlaut ist es naheliegend, dass das Publikumswerbeverbot mit dem Gesundheitsschutz zusammenhängt; es gilt nur bei Arzneimitteln, die ärztlich verschrieben werden.
3.3.3. Der Bundesrat begründete das Publikumswerbeverbot für rezeptpflichtige Arzneimittel nach Art. 32 Abs. 2 lit. a
SR 812.21 Legge federale del 15 dicembre 2000 sui medicamenti e i dispositivi medici (Legge sugli agenti terapeutici, LATer) - Legge sugli agenti terapeutici LATer Art. 32 Pubblicità non ammessa - 1 Non è ammessa la pubblicità: |
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1 | Non è ammessa la pubblicità: |
a | ingannevole o contraria all'ordine pubblico e al buon costume; |
b | suscettibile di indurre ad un uso eccessivo, abusivo o inappropriato di medicamenti; |
c | per medicamenti che non possono essere immessi in commercio né a livello nazionale né a livello cantonale. |
2 | Non è ammessa la pubblicità destinata al pubblico per medicamenti che: |
a | possono essere dispensati solo su prescrizione medica; |
b | contengono stupefacenti o sostanze psicotrope ai sensi della legge federale del 3 ottobre 195199 Lstup; |
c | in ragione della propria composizione e indicazione, non possono essere utilizzati senza l'intervento di un medico per la diagnosi, la prescrizione o il relativo trattamento; |
d | sono spesso oggetto d'abuso o possono procurare assuefazione e dipendenza. |
SR 812.21 Legge federale del 15 dicembre 2000 sui medicamenti e i dispositivi medici (Legge sugli agenti terapeutici, LATer) - Legge sugli agenti terapeutici LATer Art. 32 Pubblicità non ammessa - 1 Non è ammessa la pubblicità: |
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1 | Non è ammessa la pubblicità: |
a | ingannevole o contraria all'ordine pubblico e al buon costume; |
b | suscettibile di indurre ad un uso eccessivo, abusivo o inappropriato di medicamenti; |
c | per medicamenti che non possono essere immessi in commercio né a livello nazionale né a livello cantonale. |
2 | Non è ammessa la pubblicità destinata al pubblico per medicamenti che: |
a | possono essere dispensati solo su prescrizione medica; |
b | contengono stupefacenti o sostanze psicotrope ai sensi della legge federale del 3 ottobre 195199 Lstup; |
c | in ragione della propria composizione e indicazione, non possono essere utilizzati senza l'intervento di un medico per la diagnosi, la prescrizione o il relativo trattamento; |
d | sono spesso oggetto d'abuso o possono procurare assuefazione e dipendenza. |
Stöckli, a.a.O., N. 5 ad Art. 14). In Bezug auf den Zweck des Gesetzes äussert sich sodann der Bundesrat explizit zum Verhältnis zum Wettbewerbsrecht: "es soll der freie Markt spielen, wobei die Rahmenbedingungen durch die Wettbewerbsbehörde überwacht werden sollen" (Botschaft HMG, BBl 1999 III 3485).
3.3.4. In Bezug auf das teleologische Argument ist vorab darauf hinzuweisen, dass - entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers - aus dem Zweckartikel des HMG nicht geschlossen werden kann, dass das HMG keine wettbewerbsausschliessende Norm enthält. Der Zweck des Gesetzes muss mit dem Zweck einer einzelnen Norm nicht übereinstimmen, jener kann diesem gar entgegenstehen (vgl. prägnant Ernst Höhn, Praktische Methodik der Gesetzesauslegung, 1993, S. 217 Rz. 90 f.). Massgebend ist deshalb hier die von der Vorinstanz angerufene Norm.
Aus teleologischer Sicht werden die bisherigen Erkenntnisse bestätigt: Art. 32
SR 812.21 Legge federale del 15 dicembre 2000 sui medicamenti e i dispositivi medici (Legge sugli agenti terapeutici, LATer) - Legge sugli agenti terapeutici LATer Art. 32 Pubblicità non ammessa - 1 Non è ammessa la pubblicità: |
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1 | Non è ammessa la pubblicità: |
a | ingannevole o contraria all'ordine pubblico e al buon costume; |
b | suscettibile di indurre ad un uso eccessivo, abusivo o inappropriato di medicamenti; |
c | per medicamenti che non possono essere immessi in commercio né a livello nazionale né a livello cantonale. |
2 | Non è ammessa la pubblicità destinata al pubblico per medicamenti che: |
a | possono essere dispensati solo su prescrizione medica; |
b | contengono stupefacenti o sostanze psicotrope ai sensi della legge federale del 3 ottobre 195199 Lstup; |
c | in ragione della propria composizione e indicazione, non possono essere utilizzati senza l'intervento di un medico per la diagnosi, la prescrizione o il relativo trattamento; |
d | sono spesso oggetto d'abuso o possono procurare assuefazione e dipendenza. |
SR 812.21 Legge federale del 15 dicembre 2000 sui medicamenti e i dispositivi medici (Legge sugli agenti terapeutici, LATer) - Legge sugli agenti terapeutici LATer Art. 1 Scopo - 1 La presente legge, nell'intento di tutelare la salute delle persone e degli animali, si prefigge di garantire che vengano immessi in commercio soltanto agenti terapeutici di elevato valore qualitativo, sicuri ed efficaci. |
|
1 | La presente legge, nell'intento di tutelare la salute delle persone e degli animali, si prefigge di garantire che vengano immessi in commercio soltanto agenti terapeutici di elevato valore qualitativo, sicuri ed efficaci. |
2 | Si prefigge inoltre di: |
a | tutelare i consumatori di agenti terapeutici dall'inganno; |
b | contribuire a un uso conforme allo scopo e moderato degli agenti terapeutici immessi in commercio; |
c | contribuire a offrire in tutto il Paese un approvvigionamento sicuro e ordinato di agenti terapeutici, compresa la relativa informazione e consulenza specializzata. |
3 | Nell'esecuzione della presente legge, in particolare nell'emanazione di ordinanze e nell'applicazione nei singoli casi, si bada che: |
a | siano garantite l'efficienza e l'indipendenza del controllo svizzero degli agenti terapeutici; |
b | siano previste condizioni quadro favorevoli per la ricerca e lo sviluppo nell'ambito degli agenti terapeutici; |
c | tutti gli attori in concorrenza tra di loro sul mercato soddisfino le medesime condizioni legali in materia di sicurezza e qualità. |
Recht geltend macht - gestützt auf Art. 32
SR 812.21 Legge federale del 15 dicembre 2000 sui medicamenti e i dispositivi medici (Legge sugli agenti terapeutici, LATer) - Legge sugli agenti terapeutici LATer Art. 32 Pubblicità non ammessa - 1 Non è ammessa la pubblicità: |
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1 | Non è ammessa la pubblicità: |
a | ingannevole o contraria all'ordine pubblico e al buon costume; |
b | suscettibile di indurre ad un uso eccessivo, abusivo o inappropriato di medicamenti; |
c | per medicamenti che non possono essere immessi in commercio né a livello nazionale né a livello cantonale. |
2 | Non è ammessa la pubblicità destinata al pubblico per medicamenti che: |
a | possono essere dispensati solo su prescrizione medica; |
b | contengono stupefacenti o sostanze psicotrope ai sensi della legge federale del 3 ottobre 195199 Lstup; |
c | in ragione della propria composizione e indicazione, non possono essere utilizzati senza l'intervento di un medico per la diagnosi, la prescrizione o il relativo trattamento; |
d | sono spesso oggetto d'abuso o possono procurare assuefazione e dipendenza. |
SR 812.21 Legge federale del 15 dicembre 2000 sui medicamenti e i dispositivi medici (Legge sugli agenti terapeutici, LATer) - Legge sugli agenti terapeutici LATer Art. 24 Dispensazione di medicamenti soggetti a prescrizione medica - 1 Possono dispensare medicamenti soggetti a prescrizione medica: |
|
1 | Possono dispensare medicamenti soggetti a prescrizione medica: |
a | i farmacisti, su prescrizione medica. La dispensazione senza prescrizione medica è permessa, sempre che avvenga dopo un contatto diretto con l'interessato e sia documentata, nei casi seguenti: |
a1 | per i medicamenti e le indicazioni designati dal Consiglio federale, o |
a2 | in casi eccezionali motivati; |
b | gli altri operatori sanitari, conformemente alle disposizioni in materia di dispensazione diretta e all'articolo 1 capoverso 3 lettera c; |
c | specialisti con una formazione corrispondente, sotto il controllo di persone di cui alle lettere a e b. |
1bis | Il Consiglio federale stabilisce la forma e la portata dell'obbligo di documentazione di cui al capoverso 1 lettera a.87 |
2 | I foraggi medicinali soggetti a prescrizione possono, su prescrizione di un veterinario, essere dispensati anche da persone in possesso di un'autorizzazione di fabbricazione per l'aggiunta di medicamenti ai foraggi. |
3 | I Cantoni possono autorizzare le persone di cui all'articolo 25 capoverso 1 lettera c a utilizzare determinati medicamenti soggetti a prescrizione medica. |
SR 812.21 Legge federale del 15 dicembre 2000 sui medicamenti e i dispositivi medici (Legge sugli agenti terapeutici, LATer) - Legge sugli agenti terapeutici LATer Art. 30 Autorizzazione della dispensazione - 1 Chi dispensa medicamenti necessita di un'autorizzazione cantonale. |
|
1 | Chi dispensa medicamenti necessita di un'autorizzazione cantonale. |
2 | L'autorizzazione è rilasciata se le condizioni relative alle qualifiche professionali sono soddisfatte e vi è un adeguato sistema di garanzia della qualità, adatto alla natura e alle dimensioni dell'azienda. |
3 | I Cantoni possono prevedere condizioni supplementari. Disciplinano la procedura per il rilascio delle autorizzazioni e controllano periodicamente le aziende e gli studi medici. |
SR 812.21 Legge federale del 15 dicembre 2000 sui medicamenti e i dispositivi medici (Legge sugli agenti terapeutici, LATer) - Legge sugli agenti terapeutici LATer Art. 1 Scopo - 1 La presente legge, nell'intento di tutelare la salute delle persone e degli animali, si prefigge di garantire che vengano immessi in commercio soltanto agenti terapeutici di elevato valore qualitativo, sicuri ed efficaci. |
|
1 | La presente legge, nell'intento di tutelare la salute delle persone e degli animali, si prefigge di garantire che vengano immessi in commercio soltanto agenti terapeutici di elevato valore qualitativo, sicuri ed efficaci. |
2 | Si prefigge inoltre di: |
a | tutelare i consumatori di agenti terapeutici dall'inganno; |
b | contribuire a un uso conforme allo scopo e moderato degli agenti terapeutici immessi in commercio; |
c | contribuire a offrire in tutto il Paese un approvvigionamento sicuro e ordinato di agenti terapeutici, compresa la relativa informazione e consulenza specializzata. |
3 | Nell'esecuzione della presente legge, in particolare nell'emanazione di ordinanze e nell'applicazione nei singoli casi, si bada che: |
a | siano garantite l'efficienza e l'indipendenza del controllo svizzero degli agenti terapeutici; |
b | siano previste condizioni quadro favorevoli per la ricerca e lo sviluppo nell'ambito degli agenti terapeutici; |
c | tutti gli attori in concorrenza tra di loro sul mercato soddisfino le medesime condizioni legali in materia di sicurezza e qualità. |
SR 812.21 Legge federale del 15 dicembre 2000 sui medicamenti e i dispositivi medici (Legge sugli agenti terapeutici, LATer) - Legge sugli agenti terapeutici LATer Art. 32 Pubblicità non ammessa - 1 Non è ammessa la pubblicità: |
|
1 | Non è ammessa la pubblicità: |
a | ingannevole o contraria all'ordine pubblico e al buon costume; |
b | suscettibile di indurre ad un uso eccessivo, abusivo o inappropriato di medicamenti; |
c | per medicamenti che non possono essere immessi in commercio né a livello nazionale né a livello cantonale. |
2 | Non è ammessa la pubblicità destinata al pubblico per medicamenti che: |
a | possono essere dispensati solo su prescrizione medica; |
b | contengono stupefacenti o sostanze psicotrope ai sensi della legge federale del 3 ottobre 195199 Lstup; |
c | in ragione della propria composizione e indicazione, non possono essere utilizzati senza l'intervento di un medico per la diagnosi, la prescrizione o il relativo trattamento; |
d | sono spesso oggetto d'abuso o possono procurare assuefazione e dipendenza. |
3.3.5. Art. 32
SR 812.21 Legge federale del 15 dicembre 2000 sui medicamenti e i dispositivi medici (Legge sugli agenti terapeutici, LATer) - Legge sugli agenti terapeutici LATer Art. 32 Pubblicità non ammessa - 1 Non è ammessa la pubblicità: |
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1 | Non è ammessa la pubblicità: |
a | ingannevole o contraria all'ordine pubblico e al buon costume; |
b | suscettibile di indurre ad un uso eccessivo, abusivo o inappropriato di medicamenti; |
c | per medicamenti che non possono essere immessi in commercio né a livello nazionale né a livello cantonale. |
2 | Non è ammessa la pubblicità destinata al pubblico per medicamenti che: |
a | possono essere dispensati solo su prescrizione medica; |
b | contengono stupefacenti o sostanze psicotrope ai sensi della legge federale del 3 ottobre 195199 Lstup; |
c | in ragione della propria composizione e indicazione, non possono essere utilizzati senza l'intervento di un medico per la diagnosi, la prescrizione o il relativo trattamento; |
d | sono spesso oggetto d'abuso o possono procurare assuefazione e dipendenza. |
SR 812.21 Legge federale del 15 dicembre 2000 sui medicamenti e i dispositivi medici (Legge sugli agenti terapeutici, LATer) - Legge sugli agenti terapeutici LATer Art. 31 Principio - 1 Di massima è ammessa: |
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1 | Di massima è ammessa: |
a | la pubblicità per tutti i tipi di medicamenti, sempre che essa sia destinata esclusivamente alle persone che prescrivono o dispensano detti medicamenti; |
b | la pubblicità destinata al pubblico per i medicamenti non soggetti a prescrizione medica. |
2 | Il Consiglio federale disciplina le condizioni alle quali possono essere resi noti i confronti di prezzi di medicamenti soggetti a prescrizione. |
3 | Può, per proteggere la salute e impedire l'inganno, limitare o vietare la pubblicità di determinati medicamenti o gruppi di medicamenti, nonché emanare disposizioni sulla pubblicità transfrontaliera. |
1 Grundsätzlich zulässig ist:
a. Werbung für alle Arten von Arzneimitteln, sofern sie sich ausschliesslich an Personen richtet, die diese Arzneimittel verschreiben oder abgeben;
b. Publikumswerbung für nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel.
2 Der Bundesrat regelt die Voraussetzungen für die Bekanntgabe von Preisvergleichen für verschreibungspflichtige Arzneimittel.
3 Er kann zum Schutz der Gesundheit und zum Schutz gegen Täuschung die Werbung für bestimmte Arzneimittel oder Arzneimittelgruppen beschränken oder verbieten sowie für die grenzüberschreitende Werbung Bestimmungen erlassen.
Mit dem systematischen Element wird bestätigt, was der Wortlaut von Art. 32 Abs. 2 lit. a
SR 812.21 Legge federale del 15 dicembre 2000 sui medicamenti e i dispositivi medici (Legge sugli agenti terapeutici, LATer) - Legge sugli agenti terapeutici LATer Art. 32 Pubblicità non ammessa - 1 Non è ammessa la pubblicità: |
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1 | Non è ammessa la pubblicità: |
a | ingannevole o contraria all'ordine pubblico e al buon costume; |
b | suscettibile di indurre ad un uso eccessivo, abusivo o inappropriato di medicamenti; |
c | per medicamenti che non possono essere immessi in commercio né a livello nazionale né a livello cantonale. |
2 | Non è ammessa la pubblicità destinata al pubblico per medicamenti che: |
a | possono essere dispensati solo su prescrizione medica; |
b | contengono stupefacenti o sostanze psicotrope ai sensi della legge federale del 3 ottobre 195199 Lstup; |
c | in ragione della propria composizione e indicazione, non possono essere utilizzati senza l'intervento di un medico per la diagnosi, la prescrizione o il relativo trattamento; |
d | sono spesso oggetto d'abuso o possono procurare assuefazione e dipendenza. |
SR 812.21 Legge federale del 15 dicembre 2000 sui medicamenti e i dispositivi medici (Legge sugli agenti terapeutici, LATer) - Legge sugli agenti terapeutici LATer Art. 31 Principio - 1 Di massima è ammessa: |
|
1 | Di massima è ammessa: |
a | la pubblicità per tutti i tipi di medicamenti, sempre che essa sia destinata esclusivamente alle persone che prescrivono o dispensano detti medicamenti; |
b | la pubblicità destinata al pubblico per i medicamenti non soggetti a prescrizione medica. |
2 | Il Consiglio federale disciplina le condizioni alle quali possono essere resi noti i confronti di prezzi di medicamenti soggetti a prescrizione. |
3 | Può, per proteggere la salute e impedire l'inganno, limitare o vietare la pubblicità di determinati medicamenti o gruppi di medicamenti, nonché emanare disposizioni sulla pubblicità transfrontaliera. |
SR 812.21 Legge federale del 15 dicembre 2000 sui medicamenti e i dispositivi medici (Legge sugli agenti terapeutici, LATer) - Legge sugli agenti terapeutici LATer Art. 31 Principio - 1 Di massima è ammessa: |
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1 | Di massima è ammessa: |
a | la pubblicità per tutti i tipi di medicamenti, sempre che essa sia destinata esclusivamente alle persone che prescrivono o dispensano detti medicamenti; |
b | la pubblicità destinata al pubblico per i medicamenti non soggetti a prescrizione medica. |
2 | Il Consiglio federale disciplina le condizioni alle quali possono essere resi noti i confronti di prezzi di medicamenti soggetti a prescrizione. |
3 | Può, per proteggere la salute e impedire l'inganno, limitare o vietare la pubblicità di determinati medicamenti o gruppi di medicamenti, nonché emanare disposizioni sulla pubblicità transfrontaliera. |
SR 812.21 Legge federale del 15 dicembre 2000 sui medicamenti e i dispositivi medici (Legge sugli agenti terapeutici, LATer) - Legge sugli agenti terapeutici LATer Art. 31 Principio - 1 Di massima è ammessa: |
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1 | Di massima è ammessa: |
a | la pubblicità per tutti i tipi di medicamenti, sempre che essa sia destinata esclusivamente alle persone che prescrivono o dispensano detti medicamenti; |
b | la pubblicità destinata al pubblico per i medicamenti non soggetti a prescrizione medica. |
2 | Il Consiglio federale disciplina le condizioni alle quali possono essere resi noti i confronti di prezzi di medicamenti soggetti a prescrizione. |
3 | Può, per proteggere la salute e impedire l'inganno, limitare o vietare la pubblicità di determinati medicamenti o gruppi di medicamenti, nonché emanare disposizioni sulla pubblicità transfrontaliera. |
3.3.6. Auch die AWV enthält keine Wettbewerbsnormen. Sie konkretisiert den Begriff der Werbung (Art. 2
SR 812.212.5 Ordinanza del 17 ottobre 2001 sulla pubblicità dei medicamenti (OPuM) OPuM Art. 2 Definizioni - Ai sensi della presente ordinanza si intende per: |
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a | pubblicità dei medicamenti: tutte le forme di informazione, la prospezione del mercato e la creazione di incentivi che hanno come obiettivo di influire sulla prescrizione, la dispensazione, la vendita, il consumo o l'impiego di medicamenti; |
b | pubblicità destinata al pubblico: la pubblicità dei medicamenti che si rivolge al pubblico; |
c | pubblicità professionale: pubblicità dei medicamenti che si rivolge al personale specializzato autorizzato alla prescrizione, alla dispensazione o all'impiego professionale di medicamenti sotto la propria responsabilità. |
SR 812.212.5 Ordinanza del 17 ottobre 2001 sulla pubblicità dei medicamenti (OPuM) OPuM Art. 15 Tipi di pubblicità destinata al pubblico - Per pubblicità destinata al pubblico s'intende:34 |
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a | le inserzioni in giornali, riviste e libri, prospetti, manifesti, lettere circolari ecc.; |
b | la pubblicità su oggetti; |
c | la pubblicità mediante media elettronici come supporti video, audio e di dati nonché applicazioni informatiche; |
d | la pubblicità in occasione di visite a domicilio e conferenze tenute davanti a non specialisti; |
e | la pubblicità negli studi medici, negli studi veterinari, nonché nei punti di distribuzione (vetrine, contenitori per merce in vendita ecc.); |
f | la consegna di campioni al pubblico. |
SR 812.212.5 Ordinanza del 17 ottobre 2001 sulla pubblicità dei medicamenti (OPuM) OPuM Art. 16 Requisiti della pubblicità destinata al pubblico - 1 Tutte le indicazioni nella pubblicità destinata al pubblico devono concordare con l'ultima informazione sui medicamenti approvata da Swissmedic; in particolare possono essere pubblicizzate soltanto indicazioni e possibilità di impiego approvate da Swissmedic. Nel caso di medicamenti senza foglietto illustrativo si prende in considerazione l'ultimo testo approvato, riportato all'esterno dell'imballaggio. |
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1 | Tutte le indicazioni nella pubblicità destinata al pubblico devono concordare con l'ultima informazione sui medicamenti approvata da Swissmedic; in particolare possono essere pubblicizzate soltanto indicazioni e possibilità di impiego approvate da Swissmedic. Nel caso di medicamenti senza foglietto illustrativo si prende in considerazione l'ultimo testo approvato, riportato all'esterno dell'imballaggio. |
2 | Le proprietà del medicamento devono essere presentate in modo oggettivamente corretto e senza esagerazioni con il testo, l'immagine o il suono.36 |
3 | La pubblicità deve essere riconoscibile come tale. Le inserzioni pubblicitarie devono essere chiaramente separate dai contributi redazionali. |
4 | Un medicamento, un'indicazione, un dosaggio, una formula galenica o una confezione possono essere reclamizzati come «nuovi» durante diciotto mesi dalla prima omologazione in Svizzera. Dall'informazione deve risultare evidente in che cosa consiste la novità.37 |
5 | I medicamenti delle categorie di dispensazione C e D devono essere presentati nella pubblicità inequivocabilmente come medicamenti. La pubblicità per questi medicamenti deve contenere almeno le seguenti indicazioni: |
a | il nome del preparato (marca) e il nome del titolare dell'omologazione; |
b | almeno un'indicazione o una possibilità di impiego; |
c | l'avvertenza esplicita e ben leggibile: |
c1 | per i medicamenti accompagnati da un foglietto illustrativo: «È un medicamento omologato. Leggere il foglietto illustrativo.», oppure |
c2 | per i medicamenti senza foglietto illustrativo: «È un medicamento omologato. Leggere i dati riportati sull'imballaggio; |
d | i periodi di attesa per i medicamenti destinati ad animali che servono alla produzione di derrate alimentari. |
SR 812.212.5 Ordinanza del 17 ottobre 2001 sulla pubblicità dei medicamenti (OPuM) OPuM Art. 17 Avvertenza obbligatoria per la pubblicità di medicamenti delle categorie di dispensazione C e D diffusa dai media elettronici - 1 Al termine di spot pubblicitari televisivi nonché nella pubblicità cinematografica deve essere visualizzata una dicitura con l'avvertenza seguente: «È un medicamento omologato. Rivolgersi allo specialista e leggere il foglietto illustrativo» per i medicamenti accompagnati da un foglietto illustrativo oppure: «È un medicamento omologato. Rivolgersi allo specialista e leggere i dati riportati sull'imballaggio» per i medicamenti senza foglietto illustrativo.40 Tale avvertenza deve essere ben leggibile su uno sfondo neutro e la scritta in stampatello deve essere grande almeno un terzo dell'intera immagine (nel caso della pubblicità cinematografica deve avere caratteri almeno della normale grandezza utilizzata solitamente nei sottotitoli) e contemporaneamente pronunciata in modo ben comprensibile. Nella pubblicità muta è sufficiente la visualizzazione della dicitura. |
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1 | Al termine di spot pubblicitari televisivi nonché nella pubblicità cinematografica deve essere visualizzata una dicitura con l'avvertenza seguente: «È un medicamento omologato. Rivolgersi allo specialista e leggere il foglietto illustrativo» per i medicamenti accompagnati da un foglietto illustrativo oppure: «È un medicamento omologato. Rivolgersi allo specialista e leggere i dati riportati sull'imballaggio» per i medicamenti senza foglietto illustrativo.40 Tale avvertenza deve essere ben leggibile su uno sfondo neutro e la scritta in stampatello deve essere grande almeno un terzo dell'intera immagine (nel caso della pubblicità cinematografica deve avere caratteri almeno della normale grandezza utilizzata solitamente nei sottotitoli) e contemporaneamente pronunciata in modo ben comprensibile. Nella pubblicità muta è sufficiente la visualizzazione della dicitura. |
2 | Gli spot radiofonici devono essere seguiti dall'avvertenza: «... [nome del preparato] è un medicamento omologato. Rivolgersi allo specialista e leggere il foglietto illustrativo» per i medicamenti accompagnati da un foglietto illustrativo oppure: «[nome del preparato] è un medicamento omologato. Rivolgersi allo specialista e leggere i dati riportati sull'imballaggio» per i medicamenti senza foglietto illustrativo.41 Tale avvertenza deve essere pronunciata in modo ben comprensibile. |
3 | Al termine di spot pubblicitari su pannelli elettronici luminosi deve essere visualizzata una dicitura con l'avvertenza seguente: «È un medicamento omologato. Rivolgersi allo specialista e leggere il foglietto illustrativo» per i medicamenti accompagnati da un foglietto illustrativo oppure: «È un medicamento omologato. Rivolgersi allo specialista e leggere i dati riportati sull'imballaggio» per i medicamenti senza foglietto illustrativo.42 Tale avvertenza deve essere ben leggibile su uno sfondo neutro e la scritta in stampatello deve essere grande almeno un terzo della superficie luminosa ed essere visualizzata per almeno cinque secondi. |
SR 812.212.5 Ordinanza del 17 ottobre 2001 sulla pubblicità dei medicamenti (OPuM) OPuM Art. 22 Elementi illeciti della pubblicità - La pubblicità non può: |
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a | far apparire superflua una visita medica o veterinaria o un'operazione chirurgica, segnatamente offrendo una diagnosi o consigliando un trattamento per corrispondenza; |
b | promettere che il medicamento ha un effetto garantito o che non ha effetti indesiderati; |
c | far credere che l'effetto del medicamento sia equivalente a quello di un altro trattamento o di un altro medicamento oppure migliore; |
d | far credere che lo stato di una persona sana o di un animale sano migliori con l'impiego del medicamento; |
e | far temere che lo stato di una persona sana o di un animale sano peggiori senza l'impiego del medicamento; |
f | indirizzarsi esclusivamente o prevalentemente a bambini e adolescenti; |
g | menzionare o far riferimento a pubblicazioni scientifiche, studi clinici, perizie, certificati o raccomandazioni di ricercatori, di persone attive nella sanità, di personalità note o di persone non specializzate nel campo medico-farmaceutico; |
h | mostrare persone con l'abbigliamento professionale di operatori sanitari, droghieri o personale paramedico o che stanno svolgendo attività specifiche del settore medico; |
i | utilizzare titoli o distinzioni ingannevoli, non riconosciuti o fittizi; |
j | paragonare il medicamento a una derrata alimentare o a un alimento per animali, a un prodotto cosmetico o per l'igiene, o ad altri oggetti d'uso; |
k | indicare o lasciar intendere che la sicurezza o l'efficacia del medicamento è dovuta al fatto che si tratti di un «prodotto naturale» o simili; |
l | con la descrizione o la presentazione di un'anamnesi, indurre ad un'autodiagnosi errata o a una diagnosi errata da parte del detentore di un animale; |
m | utilizzare in modo abusivo, preoccupante o ingannevole immagini di mutamenti del corpo di una persona o di un animale o di parti di esso, avvenuti in seguito a malattie o danni, o all'effetto di un medicamento; |
n | indicare il numero di persone o di animali trattati; |
o | usare espressioni che possono incutere paura; |
p | ... |
SR 812.21 Legge federale del 15 dicembre 2000 sui medicamenti e i dispositivi medici (Legge sugli agenti terapeutici, LATer) - Legge sugli agenti terapeutici LATer Art. 31 Principio - 1 Di massima è ammessa: |
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1 | Di massima è ammessa: |
a | la pubblicità per tutti i tipi di medicamenti, sempre che essa sia destinata esclusivamente alle persone che prescrivono o dispensano detti medicamenti; |
b | la pubblicità destinata al pubblico per i medicamenti non soggetti a prescrizione medica. |
2 | Il Consiglio federale disciplina le condizioni alle quali possono essere resi noti i confronti di prezzi di medicamenti soggetti a prescrizione. |
3 | Può, per proteggere la salute e impedire l'inganno, limitare o vietare la pubblicità di determinati medicamenti o gruppi di medicamenti, nonché emanare disposizioni sulla pubblicità transfrontaliera. |
3.3.7. Nebenbei zieht die Vorinstanz in Betracht, allerdings ohne dies abschliessend zu begründen, dass ein Konglomerat aus verschiedenen Normen, die das Arzt-Patientenverhältnis umschreiben, ebenfalls eine vorbehaltene Norm darstellen könnte. Aber auch hier gilt: Bei allen Normen handelt es sich entweder um gesundheitspolizeiliche Vorschriften oder um Vorschriften zum Schutz des Konsumenten bzw. zum Schutz von Treu und Glauben und somit nicht um Wettbewerbsnormen.
3.3.8. Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass das HMG und die darauf gestützte AWV keine "Wettbewerbsnormen" im eigentlichen Sinn enthalten; insofern ist das HMG eine zum KG parallele Normenordnung, die den Sachverhalt im Gegensatz zum KG nach anderen, d.h. gesundheitspolizeilichen Gesichtspunkten regelt, weshalb positive Normenkonkurrenz vorliegt und es sich dabei um keine vorbehaltenen Normen i.S. von Art. 3 Abs. 1
SR 251 Legge federale del 6 ottobre 1995 sui cartelli e altre limitazioni della concorrenza (Legge sui cartelli, LCart) - Legge sui cartelli LCart Art. 3 Relazioni con altre prescrizioni legali - 1 Sono fatte salve le prescrizioni che vietano la concorrenza per determinati beni o servizi su un mercato, in particolare: |
|
1 | Sono fatte salve le prescrizioni che vietano la concorrenza per determinati beni o servizi su un mercato, in particolare: |
a | quelle che fondano un regime statale di mercato o dei prezzi; |
b | quelle che incaricano singole imprese dell'esecuzione di compiti pubblici e accordano loro speciali diritti. |
2 | La presente legge non si applica agli effetti della concorrenza dovuti esclusivamente alla legislazione sulla proprietà intellettuale. Per contro, le limitazioni all'importazione fondate sui diritti di proprietà intellettuale sono valutate secondo le disposizioni della presente legge.7 |
3 | Le procedure previste dalla presente legge in vista della valutazione delle limitazioni della concorrenza hanno il primato su quelle previste dalla legge federale del 20 dicembre 19858 sulla sorveglianza dei prezzi, salvo disposizione contraria pattuita tra la Commissione della concorrenza e il Sorvegliante dei prezzi. |
4.
4.1. Diese Auffassung teilt die Vorinstanz nicht: Diese geht davon aus, dass das in Art. 32 Abs. 2 lit. a
SR 812.21 Legge federale del 15 dicembre 2000 sui medicamenti e i dispositivi medici (Legge sugli agenti terapeutici, LATer) - Legge sugli agenti terapeutici LATer Art. 32 Pubblicità non ammessa - 1 Non è ammessa la pubblicità: |
|
1 | Non è ammessa la pubblicità: |
a | ingannevole o contraria all'ordine pubblico e al buon costume; |
b | suscettibile di indurre ad un uso eccessivo, abusivo o inappropriato di medicamenti; |
c | per medicamenti che non possono essere immessi in commercio né a livello nazionale né a livello cantonale. |
2 | Non è ammessa la pubblicità destinata al pubblico per medicamenti che: |
a | possono essere dispensati solo su prescrizione medica; |
b | contengono stupefacenti o sostanze psicotrope ai sensi della legge federale del 3 ottobre 195199 Lstup; |
c | in ragione della propria composizione e indicazione, non possono essere utilizzati senza l'intervento di un medico per la diagnosi, la prescrizione o il relativo trattamento; |
d | sono spesso oggetto d'abuso o possono procurare assuefazione e dipendenza. |
SR 812.212.5 Ordinanza del 17 ottobre 2001 sulla pubblicità dei medicamenti (OPuM) OPuM Art. 14 Oggetto della pubblicità destinata al pubblico - Per i medicamenti delle categorie di dispensazione C, D ed E secondo gli articoli 43, 44 e 88 OM33 nonché per i medicamenti omologati a livello cantonale, la pubblicità destinata al pubblico è di massima permessa, salvo che sia limitata o vietata da disposizioni legali. |
SR 812.212.5 Ordinanza del 17 ottobre 2001 sulla pubblicità dei medicamenti (OPuM) OPuM Art. 21 Pubblicità illecita destinata al pubblico - 1 È illecito segnatamente: |
|
1 | È illecito segnatamente: |
a | fare pubblicità per indicazioni o possibilità d'impiego che necessitano una diagnosi o un trattamento medico o veterinario; |
b | fare pubblicità in modo invadente e ciarlatanesco; |
c | far credere che si tratti di un contributo redazionale; |
d | accettare ordinazioni di medicamenti in occasione di visite a domicilio, mostre, conferenze, viaggi promozionali e simili, nonché in base a pubblicità diretta per corrispondenza; |
e | consegnare direttamente medicamenti al fine di promuovere le vendite; |
f | consegnare buoni d'acquisto per medicamenti; |
g | procedere a inviti a prendere contatto con il titolare dell'omologazione; |
h | organizzare concorsi. |
2 | Le disposizioni di cui al capoverso 1 lettere b e d-h non si applicano ai medicamenti della categoria di dispensazione E.49 |
SR 812.21 Legge federale del 15 dicembre 2000 sui medicamenti e i dispositivi medici (Legge sugli agenti terapeutici, LATer) - Legge sugli agenti terapeutici LATer Art. 31 Principio - 1 Di massima è ammessa: |
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1 | Di massima è ammessa: |
a | la pubblicità per tutti i tipi di medicamenti, sempre che essa sia destinata esclusivamente alle persone che prescrivono o dispensano detti medicamenti; |
b | la pubblicità destinata al pubblico per i medicamenti non soggetti a prescrizione medica. |
2 | Il Consiglio federale disciplina le condizioni alle quali possono essere resi noti i confronti di prezzi di medicamenti soggetti a prescrizione. |
3 | Può, per proteggere la salute e impedire l'inganno, limitare o vietare la pubblicità di determinati medicamenti o gruppi di medicamenti, nonché emanare disposizioni sulla pubblicità transfrontaliera. |
Sinne von Art. 3 Abs. 1
SR 251 Legge federale del 6 ottobre 1995 sui cartelli e altre limitazioni della concorrenza (Legge sui cartelli, LCart) - Legge sui cartelli LCart Art. 3 Relazioni con altre prescrizioni legali - 1 Sono fatte salve le prescrizioni che vietano la concorrenza per determinati beni o servizi su un mercato, in particolare: |
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1 | Sono fatte salve le prescrizioni che vietano la concorrenza per determinati beni o servizi su un mercato, in particolare: |
a | quelle che fondano un regime statale di mercato o dei prezzi; |
b | quelle che incaricano singole imprese dell'esecuzione di compiti pubblici e accordano loro speciali diritti. |
2 | La presente legge non si applica agli effetti della concorrenza dovuti esclusivamente alla legislazione sulla proprietà intellettuale. Per contro, le limitazioni all'importazione fondate sui diritti di proprietà intellettuale sono valutate secondo le disposizioni della presente legge.7 |
3 | Le procedure previste dalla presente legge in vista della valutazione delle limitazioni della concorrenza hanno il primato su quelle previste dalla legge federale del 20 dicembre 19858 sulla sorveglianza dei prezzi, salvo disposizione contraria pattuita tra la Commissione della concorrenza e il Sorvegliante dei prezzi. |
anwendbar sei, was der angefochtenen Verfügung die Grundlage entziehe.
4.2. Dieser Argumentation ist neben der bereits oben dargelegten Auslegung auch aus folgenden Gründen nicht zu folgen:
4.2.1. Zunächst ist festzuhalten, dass sich der Wettbewerbsausschluss bzw. die "Verunmöglichung" oder Verminderung des Wettbewerbs aus dem Normsinn der nach Art. 3 Abs. 1
SR 251 Legge federale del 6 ottobre 1995 sui cartelli e altre limitazioni della concorrenza (Legge sui cartelli, LCart) - Legge sui cartelli LCart Art. 3 Relazioni con altre prescrizioni legali - 1 Sono fatte salve le prescrizioni che vietano la concorrenza per determinati beni o servizi su un mercato, in particolare: |
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1 | Sono fatte salve le prescrizioni che vietano la concorrenza per determinati beni o servizi su un mercato, in particolare: |
a | quelle che fondano un regime statale di mercato o dei prezzi; |
b | quelle che incaricano singole imprese dell'esecuzione di compiti pubblici e accordano loro speciali diritti. |
2 | La presente legge non si applica agli effetti della concorrenza dovuti esclusivamente alla legislazione sulla proprietà intellettuale. Per contro, le limitazioni all'importazione fondate sui diritti di proprietà intellettuale sono valutate secondo le disposizioni della presente legge.7 |
3 | Le procedure previste dalla presente legge in vista della valutazione delle limitazioni della concorrenza hanno il primato su quelle previste dalla legge federale del 20 dicembre 19858 sulla sorveglianza dei prezzi, salvo disposizione contraria pattuita tra la Commissione della concorrenza e il Sorvegliante dei prezzi. |
Vorinstanz - Scham empfindet, ist deshalb nicht Folge der Norm, sondern Folge seiner erektilen Dysfunktion in Verbindung mit seiner psychischen Konstitution. Insofern ist der "Schamfaktor" eine empirische Erscheinung, die allenfalls das Funktionieren des Wettbewerbs einschränken könnte, aber keineswegs eine wettbewerbsausschliessende Norm.
4.2.2. Die Vorinstanz behandelt die Frage der vorbehaltenen Norm nach Art. 3 Abs. 1
SR 251 Legge federale del 6 ottobre 1995 sui cartelli e altre limitazioni della concorrenza (Legge sui cartelli, LCart) - Legge sui cartelli LCart Art. 3 Relazioni con altre prescrizioni legali - 1 Sono fatte salve le prescrizioni che vietano la concorrenza per determinati beni o servizi su un mercato, in particolare: |
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1 | Sono fatte salve le prescrizioni che vietano la concorrenza per determinati beni o servizi su un mercato, in particolare: |
a | quelle che fondano un regime statale di mercato o dei prezzi; |
b | quelle che incaricano singole imprese dell'esecuzione di compiti pubblici e accordano loro speciali diritti. |
2 | La presente legge non si applica agli effetti della concorrenza dovuti esclusivamente alla legislazione sulla proprietà intellettuale. Per contro, le limitazioni all'importazione fondate sui diritti di proprietà intellettuale sono valutate secondo le disposizioni della presente legge.7 |
3 | Le procedure previste dalla presente legge in vista della valutazione delle limitazioni della concorrenza hanno il primato su quelle previste dalla legge federale del 20 dicembre 19858 sulla sorveglianza dei prezzi, salvo disposizione contraria pattuita tra la Commissione della concorrenza e il Sorvegliante dei prezzi. |
SR 251 Legge federale del 6 ottobre 1995 sui cartelli e altre limitazioni della concorrenza (Legge sui cartelli, LCart) - Legge sui cartelli LCart Art. 5 Accordi illeciti - 1 Sono illeciti gli accordi in materia di concorrenza che intralciano notevolmente la concorrenza sul mercato di determinati beni o servizi e che non sono giustificati da motivi di efficienza economica, nonché quelli che provocano la soppressione di una concorrenza efficace. |
|
1 | Sono illeciti gli accordi in materia di concorrenza che intralciano notevolmente la concorrenza sul mercato di determinati beni o servizi e che non sono giustificati da motivi di efficienza economica, nonché quelli che provocano la soppressione di una concorrenza efficace. |
2 | Un accordo in materia di concorrenza è considerato giustificato da motivi di efficienza economica: |
a | se è necessario per ridurre il costo di produzione o di distribuzione, per migliorare i prodotti o il processo di fabbricazione, per promuovere la ricerca o la diffusione di conoscenze tecniche o professionali o per sfruttare più razionalmente le risorse; e |
b | se non consentirà affatto alle imprese interessate di sopprimere la concorrenza efficace. |
3 | È data presunzione della soppressione della concorrenza efficace quando tali accordi, che riuniscono imprese effettivamente o potenzialmente concorrenti: |
a | fissano direttamente o indirettamente i prezzi; |
b | limitano i quantitativi di beni o servizi da produrre, acquistare o consegnare; |
c | operano una ripartizione dei mercati per zone o partner commerciali. |
4 | La soppressione di una concorrenza efficace è pure presunta in caso di accordi mediante i quali imprese collocate ai diversi livelli di mercato convengono prezzi minimi o fissi, nonché in caso di accordi relativi all'assegnazione di zone nell'ambito di contratti di distribuzione, per quanto vi si escludano vendite da parte di distributori esterni.11 |
SR 251 Legge federale del 6 ottobre 1995 sui cartelli e altre limitazioni della concorrenza (Legge sui cartelli, LCart) - Legge sui cartelli LCart Art. 3 Relazioni con altre prescrizioni legali - 1 Sono fatte salve le prescrizioni che vietano la concorrenza per determinati beni o servizi su un mercato, in particolare: |
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1 | Sono fatte salve le prescrizioni che vietano la concorrenza per determinati beni o servizi su un mercato, in particolare: |
a | quelle che fondano un regime statale di mercato o dei prezzi; |
b | quelle che incaricano singole imprese dell'esecuzione di compiti pubblici e accordano loro speciali diritti. |
2 | La presente legge non si applica agli effetti della concorrenza dovuti esclusivamente alla legislazione sulla proprietà intellettuale. Per contro, le limitazioni all'importazione fondate sui diritti di proprietà intellettuale sono valutate secondo le disposizioni della presente legge.7 |
3 | Le procedure previste dalla presente legge in vista della valutazione delle limitazioni della concorrenza hanno il primato su quelle previste dalla legge federale del 20 dicembre 19858 sulla sorveglianza dei prezzi, salvo disposizione contraria pattuita tra la Commissione della concorrenza e il Sorvegliante dei prezzi. |
SR 251 Legge federale del 6 ottobre 1995 sui cartelli e altre limitazioni della concorrenza (Legge sui cartelli, LCart) - Legge sui cartelli LCart Art. 5 Accordi illeciti - 1 Sono illeciti gli accordi in materia di concorrenza che intralciano notevolmente la concorrenza sul mercato di determinati beni o servizi e che non sono giustificati da motivi di efficienza economica, nonché quelli che provocano la soppressione di una concorrenza efficace. |
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1 | Sono illeciti gli accordi in materia di concorrenza che intralciano notevolmente la concorrenza sul mercato di determinati beni o servizi e che non sono giustificati da motivi di efficienza economica, nonché quelli che provocano la soppressione di una concorrenza efficace. |
2 | Un accordo in materia di concorrenza è considerato giustificato da motivi di efficienza economica: |
a | se è necessario per ridurre il costo di produzione o di distribuzione, per migliorare i prodotti o il processo di fabbricazione, per promuovere la ricerca o la diffusione di conoscenze tecniche o professionali o per sfruttare più razionalmente le risorse; e |
b | se non consentirà affatto alle imprese interessate di sopprimere la concorrenza efficace. |
3 | È data presunzione della soppressione della concorrenza efficace quando tali accordi, che riuniscono imprese effettivamente o potenzialmente concorrenti: |
a | fissano direttamente o indirettamente i prezzi; |
b | limitano i quantitativi di beni o servizi da produrre, acquistare o consegnare; |
c | operano una ripartizione dei mercati per zone o partner commerciali. |
4 | La soppressione di una concorrenza efficace è pure presunta in caso di accordi mediante i quali imprese collocate ai diversi livelli di mercato convengono prezzi minimi o fissi, nonché in caso di accordi relativi all'assegnazione di zone nell'ambito di contratti di distribuzione, per quanto vi si escludano vendite da parte di distributori esterni.11 |
4.2.3. Wettbewerb liegt dann vor, wenn die Nachfrageseite Wahl- und Ausweichmöglichkeiten in Bezug auf die angebotene Ware hat, sie also unter mehreren Angeboten auswählen kann; die Angebotsseite versucht deshalb, ein Angebot zu unterbreiten, das ein besseres Preis-Leistungs-Verhältnis aufweist als die Angebote der Konkurrenten (vgl. Schmidt, a.a.O., S. 1 f.; Zäch, a.a.O., N. 10; Weber/Volz, a.a.O., Rz. 1.1 ff.).
Nach Auffassung der Vorinstanz schaffe das Verbot der Publikumswerbung praktisch eine preiswettbewerbsfreie Sphäre, es erlaube keine wirksame Preispublizität unter Apotheken und selbstdispensierenden Ärzten und daher lasse sich keine für Patienten leicht zugängliche Preistransparenz herstellen.
Mit dem Verbot der Publikumswerbung fehlt zwar der Angebotsseite eines ihrer wirksamsten Instrumente, um ihre Angebote bekannt zu machen, und die Nachfrageseite hat demzufolge geringeres Wissen (nur bezüglich Preis) über die Angebote. Damit geht indes - wie bereits dargelegt - kein Wettbewerbsausschluss einher; der Wettbewerb ist lediglich weniger breit. Dies zeigt sich u.a. auch an Folgendem: Verkaufskataloge und Preisliste (Art. 1 Abs. 2 lit b
SR 812.212.5 Ordinanza del 17 ottobre 2001 sulla pubblicità dei medicamenti (OPuM) OPuM Art. 1 - 1 La presente ordinanza disciplina la pubblicità destinata al pubblico e professionale dei medicamenti pronti per l'uso della medicina umana e veterinaria. |
|
1 | La presente ordinanza disciplina la pubblicità destinata al pubblico e professionale dei medicamenti pronti per l'uso della medicina umana e veterinaria. |
1bis | Essa si applica per analogia anche alla pubblicità professionale e alla pubblicità destinata al pubblico di espianti standardizzati di cui all'articolo 2 capoverso 1 lettera c dell'ordinanza del 16 marzo 20074 sui trapianti.5 |
2 | Non si applica: |
a | all'imballaggio e all'informazione relativi al medicamento; |
b | ai cataloghi per la vendita e ai listini prezzi, se non contengono dati medici sui medicamenti; |
c | alle informazioni di carattere generale sulla salute o su malattie, se non si riferiscono direttamente o indirettamente a medicamenti determinati. |
SR 812.212.5 Ordinanza del 17 ottobre 2001 sulla pubblicità dei medicamenti (OPuM) OPuM Art. 1 - 1 La presente ordinanza disciplina la pubblicità destinata al pubblico e professionale dei medicamenti pronti per l'uso della medicina umana e veterinaria. |
|
1 | La presente ordinanza disciplina la pubblicità destinata al pubblico e professionale dei medicamenti pronti per l'uso della medicina umana e veterinaria. |
1bis | Essa si applica per analogia anche alla pubblicità professionale e alla pubblicità destinata al pubblico di espianti standardizzati di cui all'articolo 2 capoverso 1 lettera c dell'ordinanza del 16 marzo 20074 sui trapianti.5 |
2 | Non si applica: |
a | all'imballaggio e all'informazione relativi al medicamento; |
b | ai cataloghi per la vendita e ai listini prezzi, se non contengono dati medici sui medicamenti; |
c | alle informazioni di carattere generale sulla salute o su malattie, se non si riferiscono direttamente o indirettamente a medicamenti determinati. |
über Krankheiten in allgemeiner Art zu informieren, sofern weder direkt noch indirekt auf bestimmte Arzneimittel Bezug genommen wird (dazu Urteil 2A.63/2006 vom 10. August 2006 E. 3.6.4 i.f.). Ferner fällt das blosse Bekanntmachen im Sinne einer Mitteilung nicht unter die Werbung (vgl. Eggenberger Stöckli, a.a.O., N. 8 ad Art. 2). Anbieter können mit diesen Instrumenten Nachfrager informieren und diese können sich damit über die verschiedenen Angebote informieren. Schliesslich bestehen auch noch - wie der Beschwerdeführer zu Recht ausführt - verschiedene Möglichkeiten, dass Patienten (anonym) Angebote einholen können, was im Übrigen nicht nur bei Medikamenten gegen erektile Dysfunktionen erfolgt.
4.2.4. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz, wonach Art. 31 Abs. 2
SR 812.21 Legge federale del 15 dicembre 2000 sui medicamenti e i dispositivi medici (Legge sugli agenti terapeutici, LATer) - Legge sugli agenti terapeutici LATer Art. 31 Principio - 1 Di massima è ammessa: |
|
1 | Di massima è ammessa: |
a | la pubblicità per tutti i tipi di medicamenti, sempre che essa sia destinata esclusivamente alle persone che prescrivono o dispensano detti medicamenti; |
b | la pubblicità destinata al pubblico per i medicamenti non soggetti a prescrizione medica. |
2 | Il Consiglio federale disciplina le condizioni alle quali possono essere resi noti i confronti di prezzi di medicamenti soggetti a prescrizione. |
3 | Può, per proteggere la salute e impedire l'inganno, limitare o vietare la pubblicità di determinati medicamenti o gruppi di medicamenti, nonché emanare disposizioni sulla pubblicità transfrontaliera. |
SR 812.21 Legge federale del 15 dicembre 2000 sui medicamenti e i dispositivi medici (Legge sugli agenti terapeutici, LATer) - Legge sugli agenti terapeutici LATer Art. 31 Principio - 1 Di massima è ammessa: |
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1 | Di massima è ammessa: |
a | la pubblicità per tutti i tipi di medicamenti, sempre che essa sia destinata esclusivamente alle persone che prescrivono o dispensano detti medicamenti; |
b | la pubblicità destinata al pubblico per i medicamenti non soggetti a prescrizione medica. |
2 | Il Consiglio federale disciplina le condizioni alle quali possono essere resi noti i confronti di prezzi di medicamenti soggetti a prescrizione. |
3 | Può, per proteggere la salute e impedire l'inganno, limitare o vietare la pubblicità di determinati medicamenti o gruppi di medicamenti, nonché emanare disposizioni sulla pubblicità transfrontaliera. |
SR 812.21 Legge federale del 15 dicembre 2000 sui medicamenti e i dispositivi medici (Legge sugli agenti terapeutici, LATer) - Legge sugli agenti terapeutici LATer Art. 31 Principio - 1 Di massima è ammessa: |
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1 | Di massima è ammessa: |
a | la pubblicità per tutti i tipi di medicamenti, sempre che essa sia destinata esclusivamente alle persone che prescrivono o dispensano detti medicamenti; |
b | la pubblicità destinata al pubblico per i medicamenti non soggetti a prescrizione medica. |
2 | Il Consiglio federale disciplina le condizioni alle quali possono essere resi noti i confronti di prezzi di medicamenti soggetti a prescrizione. |
3 | Può, per proteggere la salute e impedire l'inganno, limitare o vietare la pubblicità di determinati medicamenti o gruppi di medicamenti, nonché emanare disposizioni sulla pubblicità transfrontaliera. |
(vgl. Jaisli, a.a.O., N. 41 ad Art. 31).
4.2.5. Insofern besteht - zusammenfassend - durchaus Wettbewerb; angesichts einer gesundheitsrechtlichen Rahmenordnung sind die Möglichkeiten allerdings nicht so breit wie in einem weniger regulierten Markt; Wettbewerb wird damit aber nicht ausgeschlossen und die Auffassung der Vorinstanz kann nicht bestätigt werden; das Kartellgesetz ist anwendbar.
5.
Die Beschwerdegegnerin vertritt im Wesentlichen die Auffassung der Vorinstanz. Dabei verkennt sie zum einen, dass es sich bei den vorbehaltenen Normen nicht um einen Einzelfallentscheid handelt, ob Wettbewerb faktisch besteht (siehe oben E. 2.2.7 und 4.2.2). Bezeichnend ist diesbezüglich auch, dass sie - wie im Übrigen auch die Vorinstanz - für ihre Argumentation vielfach auf die Argumentationen der WEKO für die Frage der Wettbewerbsabreden, also auf Kriterien des konkreten Falls zurückgreift. Insofern ist auch die Unterstützung der vorinstanzlichen Auffassung in Bezug auf den Schamfaktor verfehlt. Zum anderen verkennt sie auch den Unterschied zwischen Normkollision und positiver Normenkonkurrenz bzw. Normenkumulation.
Die Beschwerdegegnerin ist sodann der Auffassung, dass das Bundesgericht in der Sache selbst entscheiden könne. Dieser Auffassung ist nicht zu folgen. Strittig ist eine Sanktionsverfügung nach Art. 49a
SR 251 Legge federale del 6 ottobre 1995 sui cartelli e altre limitazioni della concorrenza (Legge sui cartelli, LCart) - Legge sui cartelli LCart Art. 49a Sanzione in caso di limitazioni illecite della concorrenza - 1 All'impresa che partecipa a un accordo illecito secondo l'articolo 5 capoversi 3 e 4 o domina il mercato e attua una pratica illecita secondo l'articolo 7 è addossato un importo sino al 10 per cento della cifra d'affari realizzata in Svizzera negli ultimi tre esercizi.46 L'articolo 9 capoverso 3 è applicabile per analogia. L'importo è calcolato in funzione della durata e della gravità delle pratiche illecite. Nella determinazione dell'importo è tenuto adeguatamente conto del presunto guadagno che l'impresa ha conseguito con le pratiche illecite. |
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1 | All'impresa che partecipa a un accordo illecito secondo l'articolo 5 capoversi 3 e 4 o domina il mercato e attua una pratica illecita secondo l'articolo 7 è addossato un importo sino al 10 per cento della cifra d'affari realizzata in Svizzera negli ultimi tre esercizi.46 L'articolo 9 capoverso 3 è applicabile per analogia. L'importo è calcolato in funzione della durata e della gravità delle pratiche illecite. Nella determinazione dell'importo è tenuto adeguatamente conto del presunto guadagno che l'impresa ha conseguito con le pratiche illecite. |
2 | Se l'impresa collabora a rilevare e a eliminare la limitazione della concorrenza, si può rinunciare in tutto o in parte alla sanzione. |
3 | Non vi è sanzione se: |
a | l'impresa annuncia la limitazione della concorrenza prima che questa esplichi i suoi effetti; se nei cinque mesi dall'annuncio le viene comunicata l'apertura di una procedura secondo gli articoli 26-30, la sanzione non decade qualora l'impresa mantenga la limitazione; |
b | la limitazione della concorrenza ha cessato di esplicare i suoi effetti da oltre cinque anni prima dell'apertura dell'inchiesta; |
c | il Consiglio federale ha autorizzato una limitazione della concorrenza in virtù dell'articolo 8. |
6.
Nach dem Gesagten ist die Beschwerde gutzuheissen, der Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts vom 3. Dezember 2013 aufzuheben und die Sache zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Beschwerdegegnerin trägt die bundesgerichtlichen Gerichtskosten (Art. 65
SR 173.110 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF) - Organizzazione giudiziaria LTF Art. 65 Spese giudiziarie - 1 Le spese giudiziarie comprendono la tassa di giustizia, l'emolumento per la copia di atti scritti, le spese per le traduzioni in o da una lingua non ufficiale e le indennità versate a periti e testimoni. |
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1 | Le spese giudiziarie comprendono la tassa di giustizia, l'emolumento per la copia di atti scritti, le spese per le traduzioni in o da una lingua non ufficiale e le indennità versate a periti e testimoni. |
2 | La tassa di giustizia è stabilita in funzione del valore litigioso, dell'ampiezza e della difficoltà della causa, del modo di condotta processuale e della situazione finanziaria delle parti. |
3 | Di regola, il suo importo è di: |
a | 200 a 5000 franchi nelle controversie senza interesse pecuniario; |
b | 200 a 100 000 franchi nelle altre controversie. |
4 | È di 200 a 1000 franchi, a prescindere dal valore litigioso, nelle controversie: |
a | concernenti prestazioni di assicurazioni sociali; |
b | concernenti discriminazioni fondate sul sesso; |
c | risultanti da un rapporto di lavoro, sempreché il valore litigioso non superi 30 000 franchi; |
d | secondo gli articoli 7 e 8 della legge del 13 dicembre 200223 sui disabili. |
5 | Se motivi particolari lo giustificano, il Tribunale federale può aumentare tali importi, ma al massimo fino al doppio nei casi di cui al capoverso 3 e fino a 10 000 franchi nei casi di cui al capoverso 4. |
SR 173.110 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF) - Organizzazione giudiziaria LTF Art. 66 Onere e ripartizione delle spese giudiziarie - 1 Di regola, le spese giudiziarie sono addossate alla parte soccombente. Se le circostanze lo giustificano, il Tribunale federale può ripartirle in modo diverso o rinunciare ad addossarle alle parti. |
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1 | Di regola, le spese giudiziarie sono addossate alla parte soccombente. Se le circostanze lo giustificano, il Tribunale federale può ripartirle in modo diverso o rinunciare ad addossarle alle parti. |
2 | In caso di desistenza o di transazione, il Tribunale federale può rinunciare in tutto o in parte a riscuotere le spese giudiziarie. |
3 | Le spese inutili sono pagate da chi le causa. |
4 | Alla Confederazione, ai Cantoni, ai Comuni e alle organizzazioni incaricate di compiti di diritto pubblico non possono di regola essere addossate spese giudiziarie se, senza avere alcun interesse pecuniario, si rivolgono al Tribunale federale nell'esercizio delle loro attribuzioni ufficiali o se le loro decisioni in siffatte controversie sono impugnate mediante ricorso. |
5 | Salvo diversa disposizione, le spese giudiziarie addossate congiuntamente a più persone sono da queste sostenute in parti eguali e con responsabilità solidale. |
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen, der Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts vom 3. Dezember 2013 aufgehoben und die Sache zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 10'000.-- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten, dem Bundesverwaltungsgericht, Abteilung II, und dem Eidgenössischen Departement des Innern schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 28. Januar 2015
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Zünd
Der Gerichtsschreiber: Errass