7B.219/2004 - 2005-01-28 - Droit des poursuites et de la faillite

Tribunale federale
Tribunal federal

{T 0/2}
7B.219/2004 /bnm

Urteil vom 28. Januar 2005
Schuldbetreibungs- und Konkurskammer

Besetzung
Bundesrichterin Hohl, Präsidentin,
Bundesrichter Meyer, Marazzi,
Gerichtsschreiber Levante.

Parteien
1. X.________ AG,
2. Y.________,
Beschwerdeführerinnen,
beide vertreten durch Rechtsanwälte Dr. Balz Gross und Matthias Lerch,

gegen

Obergericht des Kantons Zug, Justizkommission, als Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs, Aabachstrasse 3, 6301 Zug.

Gegenstand
Freihandverkauf,

SchKG-Beschwerde gegen den Beschluss des Obergerichts des Kantons Zug, Justizkommission, als Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs vom 18. Oktober 2004 (JA 2004/3).

Sachverhalt:

A.
Am 8. Juli 2003 wurde über die Z.________ AG der Konkurs eröffnet und in der Folge die Durchführung des Konkurses im summarischen Verfahren angeordnet. Das Konkursamt Zug sandte am 20. August 2003 der W.________ GmbH den Kaufvertrag über "alle im Anhang aufgeführten Inventarpositionen und Marken" der Gemeinschuldnerin zum Pauschalpreis von Fr. 5'000.-- und unterzeichnete den Vertrag, nachdem er von der Erwerberin unterzeichnet retourniert worden war. Am 5. Dezember 2003 machte das Konkursamt die Auflage (bis 29. Dezember 2003) von Kollokationsplan und Inventar im Schweizerischen Handelsamtsblatt und im Amtsblatt des Kantons Zug bekannt.

B.
Am 6. Januar 2004 teilte die X.________ AG, Alleinaktionärin der Gemeinschuldnerin, dem Konkursamt mit, dass sie bereit wäre, für die vom Freihandverkauf erfassten Vermögenswerte (insbesondere die Marken) Fr. 150'000.-- zu bezahlen. Gleichzeitig erhob sie sowie Y.________, vormalige Verwaltungsratspräsidentin der Gemeinschuldnerin, Beschwerde gegen den Freihandverkauf bei der Justizkommission des Obergerichts als Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs. Mit Beschluss vom 18. Oktober 2004 trat die Aufsichtsbehörde auf die Beschwerde nicht ein.

C.
Die X.________ AG und Y.________ haben den Beschluss der kantonalen Aufsichtsbehörde mit Beschwerdeschrift vom 1. November 2004 (rechtzeitig) an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts weitergezogen und beantragen, es sei die Nichtigkeit des Freihandverkaufs vom 20. August 2003 festzustellen; eventuell sei der Freihandverkauf aufzuheben. Weiter seien der X.________ AG die mit dem Freihandverkauf übertragenen Marken "V.________" (Schweizer Marke, Internationale Marke, US-Marke) zuzusprechen; eventuell sei der Freihandverkauf erneut durchzuführen.
Die Aufsichtsbehörde hat anlässlich der Aktenüberweisung auf Gegenbemerkungen (Art. 80

OG) verzichtet und auf die Abweisung der Beschwerde geschlossen, soweit darauf einzutreten sei. Die W.________ GmbH (Beschwerdegegnerin) beantragt die Abweisung der Beschwerde. Das Konkursamt beantragt ebenfalls Nichteintreten bzw. Abweisung der Beschwerde.
Die Kammer zieht in Erwägung:

1.
1.1 Die Aufsichtsbehörde hat im Wesentlichen festgehalten, dass der Freihandverkauf vom 20. August 2003, bei dem vorgängig weder den Gläubigern noch den Aktionären das Recht zu einem höheren Angebot eingeräumt worden sei, nicht nichtig sei. Im Übrigen bestehe im vorliegenden Konkursverfahren keine Aussicht auf einen Aktivenüberschuss, sodass die Voraussetzung, der Beschwerdeführerin 1 die Möglichkeit zu einem Höhergebot nach Art. 256 Abs. 3 SchKG zu geben, ohnehin nicht erfüllt sei. Sodann spiele es für die Gültigkeit des Freihandverkaufs keine Rolle, ob die im Anhang aufgeführten Gegenstände dem von den Beschwerdeführerinnen behaupteten Lagerbestand entspreche oder nicht, zumal Vermögensobjekte, die bis zur Konkurseröffnung entzogen worden seien, mit Anfechtungsklagen gemäss Art. 285 ff . SchKG zur Masse gezogen werden müssten. Weiter hat die Aufsichtsbehörde erwogen, dass die Beschwerdeführerin 1 am 6. Januar 2004 "erfolgreich" (d.h. vom Konkursamt offenbar anerkannte) Forderungen eingegeben habe und damit Gläubigerin geworden sei, allerdings nicht im Zeitpunkt, als der Freihandverkauf abgeschlossen wurde, so dass ihr nicht nur deswegen die Legitimation zur Anfechtung fehle, sondern weil es ihr vorab um ihre eigenen übergangenen
Interessen als Erwerberin gehe. Die Beschwerdeführerin 2 sei schliesslich eine unbeteiligte Drittperson, welche zur Beschwerde nicht legitimiert sei.

1.2 Die Beschwerdeführerinnen machen im Wesentlichen geltend, der Freihandverkauf vom 20. August 2003 sei nichtig bzw. anfechtbar, weil die zu verwertenden Objekte ungenügend individualisiert seien, keine Möglichkeit zum Höhergebot gemäss Art. 256 Abs. 3 SchKG gegeben worden sei, der Freihandverkauf vor Ablauf der Eingabefrist gemäss Art. 231 Abs. 3 Ziff. 2 SchKG erfolgt sei, der Konkursbeamte sein Ermessen verletzt habe und im Übrigen auf das Inventar bzw. den Freihandverkauf deliktisch eingewirkt worden sei.

2.
Die Beschwerdeführerinnen bringen vor, im Vertrag zwischen dem Konkursamt und der Beschwerdegegnerin vom 20. August 2003 sei der Kaufgegenstand ("alle im Anhang aufgeführten Inventarpositionen und Marken") in Bezug auf die Marken nicht genügend individualisiert. Es sei nicht klar, welche Marke übertragen werden solle, da weder im Anhang zum Freihandverkauf noch im Konkursinventar die Markenrechte verzeichnet seien. Daher sei der Freihandverkauf nichtig.

2.1 Verfügungen, die gegen im öffentlichen Interesse oder im Interesse von am Verfahren nicht beteiligten Personen erlassene Vorschriften verstossen, sind nichtig (Art. 22 Abs. 1 SchKG). Gegen öffentliche Interessen verstossen betreibungsrechtliche Anordnungen, die unvollständig oder unbestimmt sind (Imboden, Nichtige Betreibungshandlungen, BlSchK 1944 S. 134; Lorandi, Betreibungsrechtliche Beschwerde und Nichtigkeit, N. 22 und 40 zu Art. 22 SchKG). So ist eine Pfändung nichtig, wenn der Beamte nicht genau angibt, welche Vermögenswerte mit Beschlag belegt sind (BGE 114 III 75 E. 1 S. 76). Die gleichen Grundsätze gelten für den Inhalt der Freihandverkaufsverfügung: Wenn die Umschreibung des zu verwertenden Objekts mangelhaft, unklar oder mehrdeutig ist, so dass eine Individualisierung nicht möglich ist, führt dies zur Nichtigkeit (Lorandi, Der Freihandverkauf im schweizerischen Schuldbetreibungs- und Konkursrecht, Diss. St. Gallen 1993, S. 194).

2.2 Die Beschwerdegegnerin macht in Bezug auf die Individualisierung der verkauften Marken geltend, wegen der fehlenden Präzisierung könne davon ausgegangen werden, dass sämtliche Marken "V.________" übertragen worden seien, "da es keinen Sinn macht, die eine Marke zu übertragen und die andere nicht"; sodann seien die Vertragsparteien davon ausgegangen, dass sämtliche Marken (Schweizer Marke, Internationale Marke, US-Marke) gemeint seien. Diese Vorbringen zur Auslegung der Verfügung sind unbehelflich. Der Freihandverkauf wird rechtlich als Verwertungsakt und damit als Verwaltungsverfügung qualifiziert (BGE 106 III 79 E. 4 S. 82; 128 III 104 E. 3a S. 107; Amonn/Walther, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 7. Aufl. 2003, § 26 Rz. 24, § 27 Rz. 44, § 47 Rz. 26; Häusermann/Stöckli/Feuz, in: Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, N. 5 zu Art. 143b SchKG). Wohl sind die privatrechtlichen Regeln über die Willenserklärungen im Allgemeinen und jene über den Vertragsschluss im Besonderen analog anzuwenden (Urteil 7B.167/1999 des Bundesgerichts vom 1. November 1999, E. 4; Lorandi, Freihandverkauf, a.a.O., S. 59, S. 68). Die Notwendigkeit der Zustimmung des Erwerbers zur Freihandverkaufsverfügung ändert
indessen nichts daran, dass die Behörde die zwangsvollstreckungsrechtliche Enteignung der Gemeinschuldnerin nach Massgabe des Gesetzes vornimmt bzw. vornehmen muss (vgl. Häfelin/Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl. 2002, S. 186 Rz. 899).

2.3 Es bleibt zu prüfen, ob die hier zu verwertenden, aus den Aktiven der Konkursmasse ausscheidenden Markenrechte mit der gesetzlich geforderten Bestimmtheit individualisiert sind.
2.3.1 Nach dem angefochtenen Beschluss und dem (in den Akten liegenden) Kaufvertrag vom 20. August 2003 geht hervor, dass das Konkursamt für die Konkursmasse "alle im Anhang aufgeführten Inventarpositionen und Marken" der Beschwerdegegnerin verkauft hat. Die Aufsichtsbehörde hat im angefochtenen Beschluss keine Sachverhaltsfeststellungen in Bezug auf die Marke(n) oder den im Kaufvertrag erwähnten Anhang getroffen. Im in den Akten liegenden Inventar vom 15. Mai 2003, das offenbar (von der Beschwerdegegnerin unbestritten) dem Kaufvertrag beigelegen hat, sind zahlreiche, detailliert bezeichnete Gegenstände (Mobiliar, Laboreinrichtung, Werkstatt, Fertigprodukte etc.), aber keine Markenrechte aufgeführt. Die Aufsichtsbehörde hat einzig festgehalten, dass im Konkursinventar (Seite 3) unter Ziffer II (Bewegliche Sachen) das "Inventar gemäss Listen" mit einem Schätzwert von Fr. 5'000.-- aufgeführt sei und auf den Kaufvertrag verwiesen werde. Im in den Akten liegenden Konkursinventar vom 5. Dezember 2003 sind keine Markenrechte aufgeführt. Dass dem Kaufvertrag das Schreiben der Patentanwälte R.________ & Co. vom 2. Juni 2003 an die Beschwerdegegnerin beigelegen habe, geht weder aus dem Kaufvertrag selber noch aus den kantonalen
Sachverhaltsfeststellungen hervor und wird von der Beschwerdegegnerin bestritten; im Übrigen lässt sich daraus nicht entnehmen, welche der erwähnten Marken vom Konkursamt der Beschwerdegegnerin verkauft werden sollen.
2.3.2 Bei registrierten Immaterialgüterrechten als von der Zwangsvollstreckung erfassten Vermögenswerten sind allgemein die wichtigsten Registerangaben zu erwähnen (Cornaz, L'exécution forcée des droits de propriété intellectuelle, Diss. Lausanne 2002, S. 147 Rz. 275). Bei der vorliegenden Freihandverkaufsverfügung ist indessen nicht hinreichend bestimmt, welche Marken verwertet worden sind, denn es fehlt insbesondere die erforderliche eindeutige Bezeichnung (insbesondere der Registernummer) der - offenbar in verschiedenen Registern - eingetragenen Marken (vgl. Cornaz, a.a.O.). Sollen mit der Verfügung alle "im Anhang aufgeführten" Marken veräussert werden, erscheint der Kaufvertrag insofern als widersprüchlich, als er einerseits die Markenrechte als Kaufgegenstand bezeichnet, auf der massgeblichen Liste andererseits auf deren Veräusserung verzichtet. Sollen hingegen "alle Marken" veräussert werden, ist die Verfügung inhaltlich mangelhaft: So wenig wie eine Pfändungsurkunde den Bestimmtheitsanforderungen genügt, wenn darin "alle Fauteuils" oder "sämtliches Mobiliar im Salon" als beschlagnahmte Gegenstände aufgeführt sind (Imboden, a.a.O.; Lorandi, Betreibungsrechtliche Beschwerde und Nichtigkeit, a.a.O.), so wenig kann die
fragliche Freihandverkaufsverfügung den erwähnten Anforderungen genügen, wenn damit ohne nähere Individualisierung "alle Marken" verwertet werden sollen. Daher muss die Nichtigkeit der Freihandverkaufsverfügung vom 20. August 2003 festgestellt werden, soweit damit "alle Marken" freihändig verkauft werden sollen.

2.4 Was die freihändige Verwertung der übrigen "im Anhang aufgeführten Inventarpositionen" anbelangt, so wird eine fehlende Bestimmtheit weder geltend gemacht noch ist eine solche ersichtlich. Allerdings deckt sich die Zustimmung der Beschwerdegegnerin als Erwerberin bzw. deren Einverständnis, Fr. 5'000.-- zu bezahlen, nicht vollständig mit der strittigen Freihandverkaufsverfügung (vgl. Lorandi, Freihandverkauf, a.a.O., S. 69, S. 190). Da die Übertragung der Marke(n) nicht nur einen nebensächlichen, sondern einen objektiv wesentlichen Punkt (Kaufgegenstand) der Verfügung darstellt, muss - mangels Zustimmung - die Nichtigkeit der ganzen Freihandverkaufsverfügung festgestellt werden (Lorandi, Freihandverkauf, a.a.O., S. 32; Häfelin/Müller, a.a.O., S. 186 Rz. 898).

2.5 Der weitere Antrag der Beschwerdeführerin 1 auf Zusprechung von Markenrechten durch die erkennende Kammer ist unzulässig. Da feststeht, dass keine wirksame Freihandverkaufsverfügung vorliegt, wird das Konkursamt erneut zur Verwertung der fraglichen Vermögenswerte schreiten, wobei die Art der Verwertung im Ermessen des Konkursamtes steht (Lustenberger, in: Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, N. 36 zu Art. 231 SchKG). Für den Fall, dass das Konkursamt sich entschliesst, die fraglichen Vermögenswerte - nach Bestimmung der zu verwertenden Marken - erneut durch Freihandverkauf zu verwerten, wird es allerdings Art. 256 Abs. 2 -4 SchKG berücksichtigen und die Interessen der Gläubiger bestmöglich wahren (Art. 231 Abs. 3 Ziff. 2 SchKG). Bei diesem Ausgang des Verfahrens ist nicht erforderlich, auf weitere im vorliegenden Verfahren erhobene Rügen vorweg Stellung zu nehmen.

3.
Nach dem Dargelegten ist die Beschwerde begründet und der angefochtene Beschluss, mit dem die Nichtigkeit der Freihandverkaufsverfügung verneint worden ist, aufzuheben. In der Sache ist die Nichtigkeit der Freihandverkaufsverfügung vom 20. August 2003 festzustellen.

4.
Das Beschwerdeverfahren ist grundsätzlich kostenlos (Art. 20a Abs. 1 SchKG), und es darf keine Parteientschädigung zugesprochen werden (Art. 62 Abs. 2 GebV SchKG).

Demnach erkennt die Kammer:

1.
1.1 Die Beschwerde wird, soweit darauf eingetreten werden kann, gutgeheissen und der Beschluss des Obergerichts des Kantons Zug, Justizkommission, als Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs vom 18. Oktober 2004 aufgehoben.

1.2 Es wird festgestellt, dass die Freihandverkaufsverfügung vom 20. August 2003 des Konkursamtes Zug (Konkurs über Z.________ AG) nichtig ist.

2.
Dieses Urteil wird den Beschwerdeführerinnen, der Beschwerdegegnerin, dem Konkursamt des Kantons Zug und dem Obergericht des Kantons Zug, Justizkommission, als Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 28. Januar 2005
Im Namen der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber:

SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP) LP Art. 256 - 1 Les biens appartenant à la masse sont réalisés par les soins de l'administration aux enchères publiques ou de gré à gré si les créanciers le jugent préférable.
¹	Les biens appartenant à la masse sont réalisés par les soins de l'administration aux enchères publiques ou de gré à gré si les créanciers le jugent préférable.
²	Les biens sur lesquels il existe des droits de gage ne peuvent être réalisés de gré à gré qu'avec l'assentiment des créanciers gagistes.457
³	Les biens de valeur élevée et les immeubles ne sont réalisés de gré à gré que si l'occasion a été donnée aux créanciers de formuler des offres supérieures.458
⁴	Les prétentions fondées sur les art. 286 à 288 ne doivent ni faire l'objet d'enchères publiques ni être aliénées.459

SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP) LP Art. 285 - 1 La révocation a pour but de soumettre à l'exécution forcée les biens qui lui ont été soustraits par suite d'un acte mentionné aux art. 286 à 288.
¹	La révocation a pour but de soumettre à l'exécution forcée les biens qui lui ont été soustraits par suite d'un acte mentionné aux art. 286 à 288.
²	Peut demander la révocation:
¹	tout créancier porteur d'un acte de défaut de biens provisoire ou définitif après saisie;
²	l'administration de la faillite ou tout créancier, individuellement, dans les cas visés aux art. 260 et 269, al. 3.
³	Ne sont pas révocables les actes juridiques qui ont été accomplis durant un sursis concordataire, dans la mesure où ils ont été avalisés par un juge du concordat ou par une commission des créanciers (art. 295a).511
⁴	Ne sont pas non plus révocables les autres dettes contractées avec l'accord du commissaire durant le sursis.512

SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP) LP Art. 256 - 1 Les biens appartenant à la masse sont réalisés par les soins de l'administration aux enchères publiques ou de gré à gré si les créanciers le jugent préférable.
¹	Les biens appartenant à la masse sont réalisés par les soins de l'administration aux enchères publiques ou de gré à gré si les créanciers le jugent préférable.
²	Les biens sur lesquels il existe des droits de gage ne peuvent être réalisés de gré à gré qu'avec l'assentiment des créanciers gagistes.457
³	Les biens de valeur élevée et les immeubles ne sont réalisés de gré à gré que si l'occasion a été donnée aux créanciers de formuler des offres supérieures.458
⁴	Les prétentions fondées sur les art. 286 à 288 ne doivent ni faire l'objet d'enchères publiques ni être aliénées.459

SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP) LP Art. 231 - 1 L'office propose au juge de la faillite d'appliquer la procédure sommaire lorsqu'il constate que:
¹	L'office propose au juge de la faillite d'appliquer la procédure sommaire lorsqu'il constate que:
¹	le produit des biens inventoriés ne suffira probablement pas à couvrir les frais de liquidation ou que
²	le cas est simple.
²	Si le juge agrée cette proposition, il est procédé à la liquidation sommaire de la faillite, à moins qu'un créancier ne demande, avant la distribution des deniers, que la liquidation ait lieu en la forme ordinaire et ne fournisse une sûreté suffisante pour les frais qui ne seront probablement pas couverts.
³	La liquidation sommaire a lieu selon les règles de la procédure ordinaire, sous réserve des exceptions suivantes:
¹	en règle générale, il n'y a pas lieu de convoquer d'assemblée des créanciers. Toutefois, lorsque des circonstances spéciales rendent une consultation des créanciers souhaitable, l'office peut les convoquer à une assemblée ou provoquer une décision de leur part au moyen de circulaires;
²	à l'expiration du délai de production (art. 232, al. 2, ch. 2), l'office procède à la réalisation au mieux des intérêts des créanciers et en observant les dispositions de l'art. 256, al. 2 à 4. Les immeubles ne peuvent être réalisés qu'une fois dressé l'état des charges;
³	l'office désigne les biens de stricte nécessité dans l'inventaire qu'il dépose en même temps que l'état de collocation;
⁴	il n'est pas nécessaire de déposer le tableau de distribution.

SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP) LP Art. 22 - 1 Sont nulles les mesures contraires à des dispositions édictées dans l'intérêt public ou dans l'intérêt de personnes qui ne sont pas parties à la procédure. Les autorités de surveillance constatent la nullité indépendamment de toute plainte.
¹	Sont nulles les mesures contraires à des dispositions édictées dans l'intérêt public ou dans l'intérêt de personnes qui ne sont pas parties à la procédure. Les autorités de surveillance constatent la nullité indépendamment de toute plainte.
²	L'office peut remplacer une mesure nulle par une nouvelle mesure. Si une procédure fondée sur l'al. 1 est pendante devant l'autorité de surveillance, l'office ne conserve cette compétence que jusqu'à sa réponse.

SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP) LP Art. 143^b - 1 En lieu et place des enchères la vente peut avoir lieu de gré à gré lorsque tous les intéressés y consentent et que le prix offert est au moins celui de l'estimation.
¹	En lieu et place des enchères la vente peut avoir lieu de gré à gré lorsque tous les intéressés y consentent et que le prix offert est au moins celui de l'estimation.
²	La vente ne peut avoir lieu qu'après l'épuration de l'état des charges au sens de l'art. 138, al. 2, ch. 3 et al. 3, et de l'art. 140, ainsi qu'en application, par analogie, des art. 135 à 137.

SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP) LP Art. 20^a - 1 ...33
¹	...33
²	Les dispositions suivantes s'appliquent à la procédure devant les autorités cantonales de surveillance:34
¹	les autorités de surveillance doivent, chaque fois qu'elles agissent en cette qualité, se désigner comme telles et le cas échéant, comme autorité inférieure ou supérieure;
²	l'autorité de surveillance constate les faits d'office. Elle peut demander aux parties de collaborer et peut déclarer irrecevables leurs conclusions lorsque les parties refusent de prêter le concours nécessaire que l'on peut attendre d'elles;
³	l'autorité de surveillance apprécie librement les preuves; sous réserve de l'art. 22, elle ne peut pas aller au-delà des conclusions des parties.
⁴	la décision est motivée et indique les voies de droit; elle est notifiée par écrit aux parties, à l'office concerné et à d'autres intéressés éventuels;
⁵	les procédures sont gratuites. La partie ou son représentant qui use de procédés téméraires ou de mauvaise foi peut être condamné à une amende de 1500 francs au plus ainsi qu'au paiement des émoluments et des débours.
³	Pour le reste, les cantons règlent la procédure.

SR 281.35 Ordonnance du 23 septembre 1996 sur les émoluments perçus en application de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite (OELP) OELP Art. 62 Dépens - 1 ...32
¹	...32
²	Dans la procédure de plainte au sens des art. 17 à 19 LP, il ne peut être alloué aucun dépens.