B-7487/2010 - 2011-06-28 - Divers (matières diverses) - Widerspruchsverfahren Nr. 10'102, CH-Marke Nr. 416'262 "sparco" (fig.) / CH-Marke Nr. 575'870 "SPARQ"

RS 172.021 PA Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA)

Art. 50 [1]

Le recours doit être déposé dans les 30 jours qui suivent la notification de la décision.

Le recours pour déni de justice ou retard injustifié peut être formé en tout temps.

[1] Nouvelle teneur selon l'annexe ch. 10 de la LF du 17 juin 2005 sur le TAF, en vigueur depuis le 1er janv. 2007 (RO 2006 2197 1069; FF 2001 4000).

Bundesverwaltungsgericht
Tribunal administratif fédéral
Tribunale amministrativo federale
Tribunal administrativ federal

Tribunale amministrativo federale
Tribunal administrativ federal

Abteilung II
B7487/2010

Urteil vom 28. Juni 2011

Besetzung

Richterin Vera Marantelli (Vorsitz),
Richter Marc Steiner, Richterin Maria Amgwerd, Gerichtsschreiberin Kathrin Bigler Schoch.

Parteien

Nike International Ltd., One Bowerman Drive,
Beaverton OR 970056453, USEtatsUnis d'Amérique, vertreten durch Kirker & Cie SA, Conseils en Marques, rue de Genève 122, 1226 Thônex,
Beschwerdeführerin,
gegen
SPARCO S.p.A., Via Orazio Antinori 6, IT10100 Torino, vertreten durch Zimmerli, Wagner & Partner AG, Apollostrasse 2, 8032 Zürich,
Beschwerdegegnerin,
Eidgenössisches Institut für Geistiges Eigentum IGE, Stauffacherstrasse 65, 3003 Bern,
Vorinstanz.

Gegenstand

Widerspruchsverfahren Nr. 10'102, CHMarke Nr. 416'262 "sparco" (fig.) / CHMarke Nr. 575'870 "SPARQ".
B7487/2010

Sachverhalt:
A.
Die Beschwerdegegnerin ist Inhaberin der CHMarke Nr. P416262 "sparco" (fig.), welche am 27. Oktober 1993 hinterlegt und am 12. April 1995 eingetragen worden war (Widerspruchsmarke). Sie wird beansprucht für:
Klasse 9: Caschi, occhiali, guanti, calzature, tute ed articoli di abbigliamento ignufugo per lavoro e corse.
Klasse 12: Autoveicoli, sedili per veicoli, ruote per veicoli, altre parte di veicoli.
Klasse 25: Articoli di abbigliamento interno ed esterno, tessuti, a maglia, materiali non tessuti.

Sie hat folgendes Aussehen:

Gestützt auf diese Marke erhob die Beschwerdegegnerin am 27. November 2008 teilweise Widerspruch gegen die CHMarke Nr. 575870 "SPARQ" (angefochtene Marke), welche am 18. April 2008 hinterlegt und am 27. August 2008 in Swissreg publiziert worden war. Der Widerspruch bezog sich auf folgende Waren der Klasse 25:
Vêtements, pantalons, shorts, chemises, tshirts, pulls, tricots (jerseys), vêtements d'échauffement, sweatshirts, pantalons de sport (sweat pans), sousvêtements, soutiensgorge de sport, robes, jupes, sweaters, vestons, jaquettes, vestes, manteaux, chaussettes, gants, ceintures chapellerie, bonneterie, chapeaux, casquettes, visières, bandeaux pour la tête, bandeaux de sport chaussures.

Mit Eingabe vom 28. Mai 2009 beantragte die Beschwerdeführerin, der Widerspruch sei abzuweisen. Sie brachte vor, es bestehe keine Gefahr von Fehlzurechnungen, und die Widerspruchsmarke sei im Zusammenhang mit Kleidern nicht rechtserhaltend gebraucht worden. Die Beschwerdegegnerin reichte am 30. November 2009 Belege zur Glaubhaftmachung des rechtserhaltenden Gebrauchs ein.
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In ihrem Schreiben vom 28. Januar 2010 wendete die Beschwerdeführerin ein, auf Grund der eingereichten Gebrauchsbelege ergebe sich, dass die Widerspruchsmarke nur in einem Spezialgebiet verwendet worden sei.
Mit Entscheid vom 20. September 2010 hiess die Vorinstanz den Widerspruch gut und widerrief die CHMarke Nr. 575 870 "SPARQ" im Umfang des Widerspruchs. Zur Begründung führte sie aus, die eingereichten Belege reichten im Gesamtzusammenhang aus, um den Gebrauch der Widerspruchsmarke für die Waren "Handschuhe, Schuhe, Trainingsanzüge, Gürtel" der Klasse 25 glaubhaft zu machen. Zudem habe die Beschwerdeführerin den Gebrauch der Widerspruchsmarke für Rennfahrerbekleidung explizit anerkannt. Weitergehend habe der Gebrauch der Waren dieser Klasse nicht glaubhaft gemacht werden können. Die angefochtene Marke unterscheide sich in der Wortendung, nämlich im Buchstaben Q anstelle von co, von der Widerspruchsmarke. Der den Gesamteindruck prägende Wortanfang spar sei bei den Vergleichszeichen identisch. Die Marken seien sich schriftbildlich als auch klanglich sehr ähnlich. Die genannten Unterschiede in der Wortendung, welche auch zu einem zusätzlichen Vokal bei der angefochtenen Marke führten, seien nicht geeignet, den Gesamteindruck der angefochtenen Marke wesentlich zu verändern, zumal die beanspruchten Waren teilweise identisch seien. B.
Gegen diesen Entscheid erhob die Beschwerdeführerin am 20. Oktober 2010 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Sie beantragt, die angefochtene Verfügung sei aufzuheben. Zur Begründung erklärte sie zusammenfassend, die Beschwerdegegnerin habe den Gebrauch der Widerspruchsmarke nicht glaubhaft gemacht, die Zeichen würden für verschiedene
Waren
beansprucht,
und
es
bestehe
keine
Verwechslungsgefahr zwischen den Vergleichszeichen. C.
Mit
Schreiben
vom
22.
Oktober
2010
forderte
das
Bundesverwaltungsgericht die Beschwerdegegnerin auf mitzuteilen, ob sie damit einverstanden sei, dass das vorliegende Verfahren entsprechend der Sprache der Beschwerdeschrift auf Französisch fortgesetzt werde.

Seite 3

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Am 26. Oktober 2010 teilte die Beschwerdegegnerin dem Bundesverwaltungsgericht mit, sie halte entsprechend dem gesetzlichen Regelfall an der deutschen Sprache als Verfahrenssprache fest. Mit Zwischenverfügung vom 28. Oktober 2010 setzte Bundesverwaltungsgericht Deutsch als Verfahrenssprache fest.
das

D.
Am 9. Dezember 2010 liess sich die Vorinstanz vernehmen. Sie beantragte, die Beschwerde sei abzuweisen und führte aus, weshalb sie den von ihr festgestellten
markenmässigen Gebrauch
der
Widerspruchsmarke nicht als zweifelhaft erachte. E.
Mit Beschwerdeantwort vom 10. März 2011 beantragt die Beschwerdegegnerin, die Beschwerde sei abzuweisen, und der Widerspruchsentscheid sei vollumfänglich zu bestätigen. Zur Begründung erklärte
sie,
sie
habe
entgegen
den
Ausführungen
der
Beschwerdeführerin den Gebrauch der Widerspruchsmarke neben der Klasse 9 insbesondere auch im Zusammenhang mit Bekleidungsstücken in der Klasse 25 klar belegt und folglich glaubhaft gemacht. Die Waren seien als gleich oder zumindest hochgradig gleichartig zu beurteilen. Die Vergleichsmarken stimmten im Wortklang und Schriftbild weitgehend überein, und von einem markanten, für das Publikum ohne Weiteres ersichtlichen Sinngehalt könne keine Rede sein. Es müsse von einer erheblichen Verwechslungsgefahr der sich gegenüber stehenden Zeichen ausgegangen werden.
F.
In ihrer Replik vom 15. April 2011 bestätigte die Beschwerdeführerin ihre in der Beschwerde gestellten Rechtsbegehren.
G.
Mit Duplik vom 1. Juni 2011 beantragt die Beschwerdegegnerin unter Einreichung
zusätzlicher
Gebrauchsbelege,
die
in
der
Beschwerdeantwort gestellten Anträge vollumfänglich gutzuheissen. H.
Die Parteien haben auf die Durchführung einer öffentlichen Verhandlung verzichtet.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: Seite 4

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1.
Das Bundesverwaltungsgericht ist zur Beurteilung von Beschwerden gegen Entscheide der Vorinstanz in Widerspruchssachen zuständig (Art. 31 f . und 33 Bst. d des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005, VGG, SR 173.32). Die Beschwerde wurde in der gesetzlichen Frist von Art. 50 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021) eingereicht und der verlangte Kostenvorschuss rechtzeitig geleistet. Als Adressatin der angefochtenen Verfügung ist die Beschwerdeführerin zur Beschwerde legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die Beschwerde ist daher einzutreten. 2.
Die Marke ist ein Zeichen, das geeignet ist, Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von solchen anderer Unternehmen zu unterscheiden (Art. 1 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 28. August 1992 über
den
Schutz
von
Marken
und
Herkunftsangaben
[Markenschutzgesetz, MSchG, SR 232.11]).
2.1. Gemäss Art. 11 Abs. 1 MSchG ist die Marke geschützt, soweit sie im Zusammenhang mit den Waren und Dienstleistungen gebraucht wird, für die sie beansprucht wird. Als Gebrauch der Marke gelten auch der Gebrauch in einer von der Eintragung nicht wesentlich abweichenden Form und der Gebrauch für die Ausfuhr (Art. 11 Abs. 2 MSchG sog. Exportmarke). Schliesslich kann sich der Markeninhaber auch den Gebrauch der Marke durch Dritte anrechnen lassen, solange dieser mit seiner Zustimmung erfolgt ist (vgl. Art. 11 Abs. 3 MSchG sog. stellvertretender Gebrauch).
Hat der Inhaber die Marke im Zusammenhang mit den Waren oder Dienstleistungen, für die sie beansprucht wird, während eines ununterbrochenen Zeitraums von fünf Jahren nach unbenütztem Ablauf der Widerspruchsfrist oder nach Abschluss des Widerspruchsverfahrens nicht gebraucht, so kann er sein Markenrecht nicht mehr geltend machen, ausser wenn wichtige Gründe für den Nichtgebrauch vorliegen (Art. 12 Abs. 1 MSchG).
Behauptet der Widerspruchsgegner den Nichtgebrauch der älteren Marke nach Art. 12 Abs. 1 MSchG in seiner ersten Stellungnahme, wie im vorliegenden Fall, so hat der Widersprechende den Gebrauch seiner Marke oder wichtige Gründe für den Nichtgebrauch glaubhaft zu machen (Art. 32 MSchG i.V.m. Art. 22 Abs. 3 der Markenschutzverordnung vom Seite 5

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23. Dezember 1992, MSchV, SR 232.111). Die Gebrauchsfrist ist dabei von
der
Geltendmachung
des
Nichtgebrauchs
durch
den
Widerspruchsgegner
an
rückwärts
zu
rechnen
(Urteil
des
Bundesverwaltungsgerichts [BVGer] B7500/2006 vom 19. Dezember 2007 E. 3 Diva Cravatte [fig.] / DD DIVO DIVA [fig.], mit Verweisen). Im vorliegenden Fall hat die Beschwerdeführerin die Einrede des Nichtgebrauchs am 28. Mai 2009 erhoben. Die Glaubhaftmachung des Gebrauchs hat sich daher auf den Zeitraum vom 28. Mai 2004 bis 28. Mai 2009 zu beziehen.
2.2. Der Widersprechende muss den Gebrauch einer Marke in der Schweiz nicht beweisen, sondern nur glaubhaft machen (Art. 32 MSchG). Glaubhaftmachen des Gebrauchs bedeutet, dass dem Richter aufgrund objektiver Anhaltspunkte der Eindruck zu vermitteln ist, dass die in Frage stehenden Tatsachen nicht bloss möglich, sondern wahrscheinlich sind. Es braucht keine volle Überzeugung des Richters, doch muss er zumindest die Möglichkeit, dass die behaupteten Tatsachen stimmen, höher einschätzen als das Gegenteil (Urteile des BVGer B4540/2007 vom 15. September 2008 E. 4 Streifenmarke / Streifenmarke, mit Verweis auf und B7449/2006 vom 20. August 2007 E. 4 EXIT [fig.] / EXIT ONE, je mit Verweisen).
2.3. Als mögliche Belege für den Gebrauch dienen Urkunden (Rechnungen, Lieferscheine) und Augenscheinsobjekte (Etikettenmuster, Verpackungen, Kataloge, Prospekte). Alle Beweismittel müssen sich auf den massgeblichen Zeitraum vor der Einrede des Nichtgebrauchs beziehen, was deren einwandfreie Datierbarkeit voraussetzt. Undatierbare Belege können unter Umständen in Kombination mit anderen, datierbaren Gebrauchsbelegen berücksichtigt werden (Urteil des BVGer B4540/2007 vom 15. September 2008 E. 4 Streifenmarke / Streifenmarke, mit Verweis auf CHRISTOPH WILLI, Markenschutzgesetz, Kommentar zum schweizerischen Markenrecht unter Berücksichtigung des europäischen und internationalen Markenrechts, Zürich 2002, Art. 32, N. 7).
3.
Strittig ist zunächst, ob die Widerspruchsmarke rechtsgenügend gebraucht worden ist. Ein rechtserhaltender Gebrauch liegt vor, wenn ein Zeichen

nach Art einer Marke,
Seite 6

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im Zusammenhang
Dienstleistungen,

mit

den

beanspruchten

Waren

und

im Wirtschaftsverkehr,

im Inland respektive für den Export,

ernsthaft, sowie

in unveränderter oder zumindest in einer von der Eintragung nicht wesentlich abweichenden Form gebraucht worden ist (Urteil des BVGer B5830/2009 vom 15. Juli 2010 E. 3 fünf Streifen [fig.] / fünf Streifen [fig.], mit Verweis auf: WILLI, a.a.O., Art. 11, N. 9 ff.).
Wann der Gebrauch einer Marke eine genügende Ernsthaftigkeit aufweist, kann nicht schematisch für alle Fälle festgelegt werden. Massgebend sind die branchenüblichen Gepflogenheiten eines wirtschaftlich sinnvollen Handelns. Zu berücksichtigen sind Art, Umfang und Dauer des Gebrauchs sowie die besonderen Umstände des Einzelfalls, wie z.B. Grösse und Struktur des in Frage stehenden Unternehmens (KARIN BÜRGI LOCATELLI, Der rechtserhaltende Markengebrauch in der Schweiz, Bern 2008, S. 38 ff. ERIC MEIER, L'obligation d'usage en droit des marques, Genf / Zürich / Basel 2005, S. 50 ff. WILLI, a.a.O., Art. 11, N. 38 MARKUS WANG, in: Noth / Bühler / Thouvenin [Hrsg.], Markenschutzgesetz, Bern 2009, Art. 11. N. 66 ff.). Die Rechtsprechung verlangt eine minimale Marktbearbeitung über einen längeren Zeitraum, wobei der Umfang des Umsatzes je nach Art der angebotenen Waren oder Dienstleistungen eine massgebende Rolle spielt (BÜRGI LOCATELLI, a.a.O., S. 40). Eine minimale Marktbearbeitung setzt Massnahmen wie ein ständiges Verkaufsgeschäft, einen periodisch erscheinenden Katalog oder die Zusammenarbeit mit einem Vertriebspartner voraus (vgl. EUGEN MARBACH, Markenrecht, in: Roland von Büren / Lucas David [Hrsg.], Schweizerisches Immaterialgüter und Wettbewerbsrecht, Bd. III/1 [SIWR III/1], Basel 2009, N. 1343). Bei Massenartikeln wird eine umfangreichere Benutzung der Marke gefordert als bei Luxusgütern (Urteile des BVGer B7191/2009 vom 8. April 2010 E. 3.3.1 YO / YOG [fig.], und B7439/2006 vom 6. Juli 2007 E. 4.2.2 KINDER / kinder Party [fig.], mit Verweis auf Entscheid der Rekurskommission für geistiges Eigentum [RKGE] in: Zeitschrift für Immaterialgüter, Informations und Wettbewerbsrecht [sic !] 2004 S. 106 E. 7 R Rivoli / Seiko Rivoli BÜRGI LOCATELLI, a.a.O., S. 42, mit Seite 7

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Verweisen). Entsprechend erachtete die ehemalige Rekurskommission für geistiges Eigentum drei Lieferungen von Brot und Mehl an nur einen Abnehmer während einer Zeitspanne von fünf Jahren als nicht ausreichend (RKGE in sic! 2006 S. 183 E. 7 - Banette / Panetta [fig.]), ebensowenig drei Rechnungen für Tabakerzeugnisse an Firmen in Deutschland in der Höhe von DM 250. (RKGE 2003 S. 138 E. 3b - Boss / Boss [fig.]).
4.
Die Beschwerdegegnerin
Gebrauchsbelege ein:

reichte

vor

der

Vorinstanz

folgende

Beilage 1: CD, Film auf Discovery Channel über Geschichte und Produktion von SPARCOSportbekleidung im Zusammenhang mit Formel 1 Rennen, 2006,

Beilage 2: CD, Film auf LA7 Channel über Geschichte und Produktion von SPARCOSportbekleidung im Zusammenhang mit Formel 1 Rennen, 2007,

Beilage 3: CD, Film über World Ralley Championship (WRC), wo SPARCO als Werbeträger auf Sponsorkleidung und am Streckenrand verwendet wurde, 2008,

Beilage 4: CD, Nachrichten am Radiosender RAI 3, 27. Februar 2008,

Beilage 5: Werbung für Freizeitbekleidung (Lifestyle Clothing) mit Formel 1 Rennfahrer Jermo Trulli, 2006,

Beilage 6: Umsatzzahlen Sparco S.p.A. (weltweit), 1996April 2009,

Beilage 7: Umsatzzahlen Sparco S.p.A. (Schweiz ), 2004April 2009,

Beilage 8: Werbeaufwendungen Sparco S.p.A. (weltweit) 1998 2008,

Beilage 9: Distributorship Agreement zwischen Sparco S.p.A. und Carex Autozubehör AG, 7. März 2007,

Beilage 10: Inserate für die Schweiz 20042009,

Beilage 11: Flyer für die Schweiz, 20042006,

Seite 8

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Beilage 12: CD, Kataloge für die Schweiz, 20042009,

Beilage 13: Rechnungen 20042009,

Beilage 14: Beispiel einer Codierungsliste von Sparco GmbH für "Sportswear".

Im Beschwerdeverfahren reichte sie folgende weitere Gebrauchsbelege ein:

Beschwerdeantwortbeilage 1: Kataloge für die Schweiz in Papierform (2004 2009),

Beschwerdeantwortbeilage 2: Aufstellung
Verweisen auf Katalogseiten und Rechnungen,

Duplikbeilage 1: Katalog aus dem Jahre 2006,

Duplikbeilage 2: Katalog aus dem Jahre 2008,

Duplikbeilage 3: Rechnungen aus dem Jahre 2008.
mit

beispielhaften

5.
Die von der Beschwerdegegnerin im vorinstanzlichen Verfahren eingereichten Belege (insbesondere die Beilagen 9, 11 und 13) erachtete die Vorinstanz im Gesamtzusammenhang als ausreichend, um den Gebrauch der Marke "sparco" (fig.) für die Waren "Handschuhe, Schuhe, Trainingsanzüge, Gürtel" (Klasse 25) glaubhaft zu machen. Zudem habe die Beschwerdeführerin den Gebrauch der Widerspruchsmarke für Rennfahrerbekleidung explizit anerkannt. Weitergehend habe der Gebrauch der Waren nicht glaubhaft gemacht werden können. 5.1. Die Beschwerdeführerin kritisiert, dass die Vorinstanz die meisten Gebrauchsbelege als ungenügend betrachtet habe, aber dennoch zum Schluss gekommen sei, dass der Gebrauch der Widerspruchsmarke für die Waren "Handschuhe, Schuhe, Trainingsanzüge, Gürtel" (Klasse 25) glaubhaft gemacht worden sei.
Diesbezüglich weist die Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung vom 9. Dezember 2010 zu Recht darauf hin, dass die Glaubhaftmachung des Gebrauchs im Rahmen einer Gesamtwürdigung zu beurteilen ist. Diese Einschätzung kann dabei auch durch isoliert betrachtet ungenügende Seite 9

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Beweismittel mitbestimmt werden (MARBACH, SIWR III/1, N. 1363 vgl. auch Urteil des BVGer B7500/2006 vom 19. Dezember 2007 E. 5.1 Diva Cravatte / DD Divo Diva, mit Verweisen auf die Rechtsprechung). 5.2. Die Beschwerdeführerin erklärte in ihrer vorinstanzlichen Duplik vom 28. Januar 2010, die Widerspruchsmarke werde nur in einem sehr spezialisierten Bereich verwendet, da es sich im Wesentlichen um Kleider handle,
welche
für
Autorennfahrer
konzipiert
seien.
Die
Gebrauchsbelege, die sich auf Kleider bezögen, beträfen Spezialkleidung (Kombis, Unterwäsche etc.), darunter feuerhemmende Kleider, welche grundsätzlich zur Klasse 9, und nicht zur Klasse 25 gehörten. Die meisten übrigen Gebrauchsbelege beträfen einerseits Schuhe und Handschuhe (von der Widerspruchsmarke nicht in der Klasse 25 beansprucht), andererseits Autozubehör (Klasse 12).
Aus diesen Äusserungen leitete die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung ab, die Beschwerdeführerin habe den Gebrauch der Widerspruchsmarke für Rennfahrerbekleidung explizit anerkannt, was von der Beschwerdeführerin bestritten wird mit der Bemerkung, sie habe in der Duplik die Schlussfolgerung gezogen, dass es sich bei diesen Kleidern nicht um solche der Klasse 25, sondern um feuerhemmende Spezialkleidung handle, die zur Klasse 9 gehöre. Diese Kleider seien denn auch von der Widerspruchsmarke in der Klasse 9 beansprucht. Daher ziehe sie den Schluss, dass der Gebrauch nur allenfalls für Waren der Klasse 9, keinesfalls aber für Waren der Klasse 25 glaubhaft gemacht worden sei.
In diesem Sinne erkannte die Beschwerdegegnerin denn auch, dass die Beschwerdeführerin den Gebrauch für "Rennfahrerbekleidung in Klasse 9" explizit anerkannt habe.
5.3. Im Weiteren wendet die Beschwerdeführerin ein, die auf Papier kopierten Kataloge der Jahre 2004, 2005 und 2006 seien nicht datiert. Hinsichtlich der anderen drei Kataloge könne nicht klar festgestellt werden, welche Jahre sie beträfen. Zudem sei festzuhalten, dass die speziell die Klasse 25 betreffenden Belege zahlenmässig eng limitiert seien bei den meisten Waren handle es sich um Automobilaccessoires, die nichts mit der Klasse 25 zu tun hätten.
Die Kritik, wonach die Kataloge der Jahre 2004 2006 nicht datiert sind, trifft zu. Indessen kann anhand der beigelegten datierten Rechnungen Seite 10

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aus diesen Jahren festgestellt werden, dass die dort genannten Waren in den besagten Katalogen aufgeführt sind. Dies gilt auch für die Kataloge, hinsichtlich derer die Beschwerdeführerin eine unklare Datierung rügt. Damit erscheint dem Bundesverwaltungsgericht glaubhaft, dass diese Kataloge tatsächlich aus den von der Beschwerdegegnerin genannten Jahren stammen (vgl. auch MARBACH, SIWR III/1, N. 1365). Soweit die Beschwerdeführerin kritisiert, dass es sich bei den meisten Waren um Automobilaccessoires
handelt,
ist
festzuhalten,
dass
das
Bundesverwaltungsgericht
im
Folgenden
nur
solche
Waren
berücksichtigt, welche die Klasse 25 betreffen. So gehören etwa feuerhemmende Schutzbekleidung und Autozubehör nicht dazu sie gehören in die Klassen 9 respektive 12.
5.4. Zu Recht hat die Vorinstanz die Beilagen 1 4 nicht als Gebrauchsbelege berücksichtigt, da sie Filme und Nachrichten von deutschen und italienischen Fernsehsendern enthalten. Auch wenn diese Sendungen in der Schweiz empfangen werden konnten, erfüllen sie nicht das Erfordernis der minimalen Bearbeitung des schweizerischen Marktes (vgl. WILLI, a.a.O., Art. 11, N. 32 BÜRGI LOCATELLI, a.a.O., S. 46). Auch bei der Beilage 5 ist kein Bezug zur Schweiz erkennbar, wie die Vorinstanz richtig festgehalten hat.
Die Beilagen 6 und 7 enthalten Umsatzzahlen der Beschwerdegegnerin (weltweit und für die Schweiz) während der relevanten Zeitspanne, während die Beilage 8 Auskunft gibt über die weltweiten Werbeaufwendungen der Beschwerdegegnerin. Bei diesen Auflistungen handelt es sich um Parteibehauptungen der Beschwerdegegnerin. Sie dokumentieren zudem weder einen Gebrauch der Marke im Zusammenhang mit den beanspruchten Waren, noch einen Gebrauch im geschäftlichen Verkehr. Sie können deshalb nicht berücksichtigt werden (Urteile des BVGer B7191/2009 vom 8. April 2010 E. 3.3.3 YO / YOG [fig.], und B6600/2007 vom 23. Januar 2009 E. 7.4 CEREZYME / CEREZYME).
5.5. Die Beschwerdegegnerin hat mit der Beilage 13, den Beschwerdeantwortbeilagen 1 und 2 sowie den Duplikbeilagen 1 3 eine Reihe von Rechnungen eingereicht. Die Rechnungen vom 21. Januar 2004, 28. Januar 2004 und 26. Mai 2004 sind nicht zu berücksichtigen, da sie nicht in den relevanten Zeitrahmen fallen. Nicht zu berücksichtigen sind sodann Waren, die nicht zur Klasse 25 zu zählen sind. Dazu gehören die von der Vorinstanz fälschlicherweise als "Gürtel" Seite 11

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bezeichneten Sicherheitsgurten, sowie die Mechanikerhandschuhe. Teilweise ist die Widerspruchsmarke sichtbar auf den Waren angebracht. Soweit dies nicht der Fall ist, gereicht dies der Beschwerdegegnerin nicht zum Nachteil, denn die Marke muss nicht zwingend auf der Ware oder deren Verpackung angebracht sein. Die Marke kann auch in anderer Weise im Zusammenhang mit den beanspruchten Produkten gebraucht werden, sofern der Verkehr die Verwendung konkret als Kennzeichnung versteht, z.B. in Angeboten, Rechnungen, Katalogen oder Ähnlichem, wobei ein konkreter Bezug der Marke zu den umstrittenen Waren hergestellt sein muss (vgl. Urteil des Bundesgerichts [BGer] 4C.159/2005 vom 19. August 2005 E. 2.2 f. Voodoo [fig.] / Voodoo dolls, mit Hinweisen auf die Literatur, publiziert in: sic! 2006 S. 99). Alle Kataloge der "sparco"Produktelinie aus den Jahren 2004 bis 2009 enthalten die Widerspruchsmarke auf der Titelseite und auf zahlreichen Seiten oben rechts (vgl. Beschwerdeantwortbeilage 1), womit die Adressaten einen hinreichenden Zusammenhang zwischen Produkt und Marke herstellen können.
Auf den von der Beschwerdegegnerin vor der Vorinstanz eingereichten Rechnungen ist die in der Schweiz domizilierte Carex Autozubehör AG, welche Waren der Beschwerdegegnerin in der Schweiz vertreibt (vgl. für die Zeit ab 1. Januar 2007 "Distributionship Agreement" vom 7. März 2007 [Beilage 9]), als Bestellerin aufgeführt. Die Preise auf den Rechnungen sind in Euro aufgeführt, in den Katalogen in Franken. Folgende Lieferungen mit Waren der Klasse 25 sind auf Grund der Beilage 13, den Beschwerdeantwortbeilagen 1 und 2 sowie den Duplikbeilagen 1 3 belegt:
Rechnungsdatum

Bezeichnung

Anzahl

4/11/2004

Hosen "Pantalone Paddock" (1148) Fr. 73.

8

4/11/2004

Hemd "Camiciotto Indy" (1181) Fr. 128.

2

4/11/2004

Hemd "Camiciotto Warmup" (1185) Fr. 75.

2

4/11/2004

TShirts "ricamate nere" (1197) Fr. 35.

6

4/11/2004

Trainingsanzug "Tuta da Jogging Jumping" (2300) Fr.
4

188.

Seite 12

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4/11/2004

Jacke "Combo" (1121) Fr. 268.

1

15/02/2005

Jacke "Eiger" (1128) Fr. 332.

1

15/02/2005

Faserpelzjacke "Ice" (11630) Fr. 98.

1

15/02/2005

TShirts "Ricamate bianche" (1197) Fr. 32.

6

27/04/2005

TShirts "nere stampate" (11972) Fr. 32.

6

27/04/2005

Jacke "Bomber Artic" (11370) Fr. 198.

1

17/01/2006

Winterjacke "Giacca Pesante Alaska" (011281) Fr.
1

355.
09/05/2006

Hosen "Pantalone Dakar" (11481) Fr. 68.

33

09/05/2006

Shorts "Sahara" (11482) Fr. 68.

7

09/05/2006

PoloShirt "Florida" (11881) Fr. 68.

1

09/05/2006

Bedruckte TShirts (011734) Fr. 66.

10

09/05/2006

Trainingsanzug "Tuta Marathon Jogging" (002301) Fr.
9

95.
09/05/2006

Freizeit und Sportschuh "Pit Lane" (00120) Fr. 88.
4

18/07/2006

Freizeit und Sportschuh "Pit Lane" (00120) Fr. 88.
4

27/11/2006

Jacke "Bomber Oakland" (11373) Fr. 265.

8

27/11/2006

Mikrofaserjacke "Pile Iceland" (11631) Fr. 145.
10

27/11/2006

Freizeit und Sportschuh "Pit Lane" (00120) Fr. 88.
3

27/11/2006

TShirt "Logo Montecarlo" (01190) Fr. 66.

1

13/03/2007

TShirt "Logo Australia" (01190) Fr. 66.

2

26/06/2007

Shorts "Sahara" (11482) Fr. 76.

38

Seite 13

B7487/2010

26/06/2007

Freizeit und Sportschuh "Pit Lane" (00120) Fr. 98.
20

26/06/2007

Mikrofaserjacke "Pile Iceland" (11631) Fr. 156.
4

11/09/2007

Freizeit und Sportschuh "Pit Lane" (00120) Fr. 98.
3

31/12/2007

Jacke "Bomber Oakland" (011373) Fr. 288.

3

31/12/2007

Freizeit und Sportschuh "Pit Lane" (00120) Fr. 98.
178

16/01/2008

Jacke "Bomber Oakland" (011373) Fr.

1

16/01/2008

Pullover (011361)

2

16/01/2008

Freizeit und Sportschuh "Pit Lane" (00120)

3

27/02/2008

Pullover (011361)

2

27/02/2008

Freizeit und Sportschuh "Pit Lane" (00120)

38

11/04/2008

Freizeit und Sportschuh "Pit Lane" (00120)

10

11/04/2008

Jacke "Bomber Oakland" (011373)

1

27/01/2009

Freizeit und Sportschuh "Pit Lane" (00120) Fr. 98.
40

Wie sich aus diesen Tabellen ergibt, sind, was eindeutig Waren der Klasse 25 betrifft, 15 Lieferungen von insgesamt 32 Freizeit und Winterjacken, 13 Trainingsanzügen, 303 Paar Freizeitschuhen, 31 T Shirts, 1 PoloShirt, 4 Pullovern, 41 Hosen, 3 Hemden und 45 Shorts in die Schweiz belegt. Sie erfolgten zwischen 4. November 2004 und 27. Januar 2009 und insofern über die ganze relevante Zeitspanne verteilt. Die in den Listen angegebenen Verkaufspreise bewegen sich im mittleren bis höheren Preissegment.
Zudem ergibt sich aus Aktionsflyern der Carex Autozubehör AG (Beilage 11), dass sie im ersten Halbjahr 2005 Sportschuhe (Fr. 96.-) und im Frühjahr 2006 bedruckte TShirts (Fr. 39.-), Sweatshirts (Fr. 79.-), Hosen (Fr. 44.-), Sportschuhe (Fr. 84.-) sowie Trainingsanzüge (Fr. 59.-) der sparcoProduktelinie verkauft hat, wobei die Anzahl verkaufter Artikel Seite 14

B7487/2010

indessen unbekannt ist. Die Widerspruchsmarke ist auf den Aktionsflyern abgedruckt, teilweise sind die genannten Artikel sichtbar mit der Widerspruchsmarke versehen.
Angesichts dieser Umstände ist der Schluss zu ziehen, dass es der Beschwerdegegnerin gelungen ist glaubhaft zu machen, dass sie die Widerspruchsmarke für die vorgenannten Waren rechtserhaltend gebraucht hat.
6.
Vom Markenschutz ausgeschlossen sind Zeichen, die einer älteren Marke ähnlich und für gleiche oder gleichartige Waren oder Dienstleistungen bestimmt sind, so dass sich daraus eine Verwechslungsgefahr ergibt (Art. 3 Abs. 1 Bst. c MSchG). 6.1. Ob zwei Marken sich hinreichend deutlich unterscheiden oder im Gegenteil verwechselbar sind, ist nicht auf Grund eines abstrakten Zeichenvergleichs, sondern stets vor dem Hintergrund der gesamten Umstände zu beurteilen. Der Massstab, der an die Unterscheidbarkeit anzulegen ist, hängt einerseits vom Umfang des Ähnlichkeitsbereichs ab, dessen Schutz der Inhaber der älteren Marke beanspruchen kann, und anderseits von den Waren und Dienstleistungen, für welche die sich gegenüberstehenden Marken hinterlegt sind (BGE 122 III 382 E. 1 Kamillosan).
6.2. Je näher sich die Waren und Dienstleistungen sind, für welche die Marken registriert sind, desto grösser wird das Risiko von Verwechslungen und desto stärker muss sich das jüngere Zeichen vom älteren abheben, um die Verwechslungsgefahr zu bannen. Ein besonders strenger Massstab ist anzulegen, wenn beide Marken für weitgehend identische Waren oder Dienstleistungen bestimmt sind. Im Weiteren ist von Bedeutung, an welche Abnehmerkreise sich die Waren richten und unter welchen Umständen sie gehandelt zu werden pflegen. Bei Massenartikeln des täglichen Bedarfs, wie beispielsweise Lebensmitteln, ist mit einer geringeren Aufmerksamkeit und einem geringeren Unterscheidungsvermögen der Konsumenten zu rechnen als bei Spezialprodukten, deren Absatzmarkt auf einen mehr oder weniger geschlossenen Kreis von Berufsleuten beschränkt bleibt (BGE 126 III 315 E. 6b/bb Apiella, BGE 122 III 382 E. 3a Kamillosan Urteil des BGer 4C.258/2004 vom 6. Oktober 2004 E. 2.3 Yello).
Seite 15

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6.3. Die Markenähnlichkeit beurteilt sich nach dem Gesamteindruck, den die Marken in der Erinnerung der angesprochenen Verkehrskreise hinterlassen (BGE 121 III 377 E. 2a Boss / Boks MARBACH, SIWR III/1, N. 864).
Der Gesamteindruck wird bei Wortmarken durch den Klang, das Schriftbild und, gegebenenfalls, den Sinngehalt bestimmt (BGE 127 III 160 E. 2b/cc Securitas, BGE 122 III 382 E. 5a Kamillosan). Bei aus Wort und Bildelementen kombinierten Marken sind die einzelnen Bestandteile nach ihrer Unterscheidungskraft zu gewichten. Entscheidend sind
die
prägenden
Wort
oder
Bildelemente,
während
unterscheidungsschwache Wort oder Bildelemente den Gesamteindruck weniger beeinflussen. Enthält eine Marke sowohl charakteristische Wort wie auch Bildelemente, so können diese den Erinnerungseindruck gleichermassen prägen (Urteile des BVGer B4159/2009 vom 25. November 2005 E. 2.4 EFE [fig.] / EVE, und B7500/2006 vom 19. Dezember 2007 E. 6.4 Diva Cravatte [fig.] / DD DIVO DIVA [fig.] RKGE in sic! 2005 S. 807 E. 8 DVT Technisches Fernsehen [fig.] / DVT). 7.
In einem ersten Schritt ist zu überprüfen, ob die beanspruchten Waren der sich gegenüberstehenden Marken aus Sicht der Abnehmerkreise gleichartig sind.
7.1. Gleichartigkeit liegt vor, wenn die angesprochenen Abnehmerkreise auf den Gedanken kommen können, die unter Verwendung identischer oder ähnlicher Marken angepriesenen Waren und Dienstleistungen würden angesichts ihrer üblichen Herstellungs und Vertriebsstätten aus ein und demselben Unternehmen stammen oder doch wenigstens unter der Kontrolle des gemeinsamen Markeninhabers von verbundenen Unternehmen hergestellt (Urteile des BVGer B5830/2009 vom 15. Juli 2010 E. 5.1 fünf Streifen [fig.] / fünf Streifen [fig.], und B4159/2009 vom 25. November 2009 E. 3.1 EFE [fig.] / EVE, je mit Verweis auf: LUCAS DAVID, Kommentar zum Markenschutzgesetz, in: Heinrich Honsell / Nedim Peter Vogt / Lucas David [Hrsg.], Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Markenschutzgesetz / Muster und Modellgesetz, Basel 1999, Art. 3, N. 35). Für die Warengleichartigkeit sprechen unter anderem gleiche Herstellungsstätten, gleiches fabrikationsspezifisches Knowhow, ähnliche Vertriebskanäle, ähnliche Abnehmerkreise
oder
das
Vorliegen
eines
ähnlichen
Verwendungszweckes (Urteile des BVGer B5830/2009 vom 15. Juli Seite 16

B7487/2010

2010 E. 5.1 fünf Streifen [fig.] / fünf Streifen [fig.], und B3508/2008 vom 9. Februar 2009 E. 7.1 KaSa K97 [fig.] / biocasa [fig.], mit Verweis auf RKGE in sic! 2002 S. 169 E. 3 - Smirnoff [fig.]/Smirnov [fig.]). 7.2. Die Widerspruchsmarke wird in Klasse 25 beansprucht für: "Articoli di abbigliamento interno ed esterno, tessuti, a maglia, materiali non tessuti", d.h. Bekleidung für drinnen und draussen, Textilien, Strickwaren, nicht textile Materialien.
Wie die Beschwerdegegnerin glaubhaft gemacht hat, hat sie die Widerspruchsmarke rechtserhaltend für Freizeit und Winterjacken, Trainingsanzüge, Freizeitschuhe, TShirts, Pullover, Hosen und Hemden gebraucht. Diese Waren können ohne Weiteres unter die von der Widerspruchsmarke beanspruchten Waren der Klasse 25 subsumiert werden.
Der Widerspruch gegen die Eintragung der angefochtenen Marke bezog sich auf sämtliche Waren der Klasse 25. In dieser Klasse wird diese beansprucht für:
Vêtements, pantalons, shorts, chemises, tshirts, pulls, tricots (jerseys), vêtements d'échauffement, sweatshirts, pantalons de sport (sweat pans), sousvêtements, soutiensgorge de sport, robes, jupes, sweaters, vestons, jaquettes, vestes, manteaux, chaussettes, gants, ceintures chapellerie, bonneterie, chapeaux, casquettes, visières, bandeaux pour la tête, bandeaux de sport chaussures.

Offensichtlich sind die von der angefochtenen Marke beanspruchten Waren der Klasse 25 identisch oder gleichartig zu den von der Widerspruchsmarke beanspruchten und rechtserhaltend gebrauchten Waren der Klasse 25. Die Beschwerdeführerin hat denn auch keine substantiierten Gründe vorgebracht, welche gegen die festgestellte Warengleichartigkeit sprechen.
8.
Die Widerspruchsmarke ist eine Wort/Bildmarke auf schwarzem Hintergrund. Sie besteht aus dem Wortelement "sparco", welches in einer stilisierten, weissen Schrift geschrieben und unterstrichen ist. Die grafischen Elemente der Marke (schwarzer Hintergrund und Strich) sind dekorativer Natur, während die Schrift nur leicht stilisiert ist, weshalb diese Elemente im Vergleich zum Wortelement im Gesamteindruck in den Hintergrund rücken.

Seite 17

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Die angefochtene Marke "SPARQ" ist eine reine Wortmarke. 8.1. Die Widerspruchsmarke besteht aus den beiden Silben "spar co" und der Vokalfolge "a o", die angefochtene Marke "SPARQ" ist einsilbig und verfügt nur über einen einzigen Vokal "a". Im Weiteren ist festzustellen, dass die Widerspruchsmarke 6 Buchstaben, das angefochtene Zeichen 5 Buchstaben aufweist. In den ersten vier Buchstaben sind die Vergleichszeichen identisch. Die Endung "co" des Widerspruchszeichens ist als sowohl klanglich als auch schriftbildlich ähnlich zum Endbuchstaben "Q" der angefochtenen Marke zu bezeichnen, da das End"Q" einerseits wie ein "C" ausgesprochen wird, und andererseits wie die Endbuchstaben "C" und "O" der Widerspruchsmarke ein runder Buchstabe darstellt, der sich vom "O" nur durch das unten rechts angebrachte Strichlein, und vom Buchstaben "C" weiter durch einen nicht unterbrochenen Kreis unterscheidet. Der Beschwerdeführerin ist darin zuzustimmen, dass die angefochtene Marke von den angesprochenen Durchschnittskonsumenten kaum "spar qu" und damit als zweisilbiges Wort ausgesprochen wird, wie die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung festgehalten hat. Entgegen der
Ansicht
der
Beschwerdeführerin
werden
die
Durchschnittskonsumenten in "SPARQ" dagegen höchstwahrscheinlich nicht das englische Wort für "Funke" ("spark", vgl. LANGENSCHEIDT e Handwörterbuch Englisch Deutsch 5.0) erkennen, da dieser Begriff im Zusammenhang mit den beanspruchten Waren nicht auf der Hand liegt, worauf auch die Beschwerdegegnerin zu Recht hinweist. Die Vergleichszeichen sind sich somit in klanglicher und schriftbildlicher Hinsicht ähnlich, und verfügen, soweit ersichtlich, über keinen Sinngehalt. 9.
Es ist nun in einem wertenden Gesamtblick zu entscheiden, ob eine Verwechslungsgefahr besteht (Art. 3 Abs. 1 Bst. c MSchG). 9.1. Zunächst ist der Schutzumfang der Widerspruchsmarke zu bestimmen. Dieser bestimmt sich nach ihrer Kennzeichnungskraft. Für schwache Marken ist der geschützte Ähnlichkeitsbereich kleiner als für starke. Bei schwachen Marken genügen daher schon bescheidenere Abweichungen, um eine hinreichende Unterscheidbarkeit zu schaffen. Als schwach gelten insbesondere Marken, deren wesentliche Bestandteile sich eng an Sachbegriffe des allgemeinen Sprachgebrauchs anlehnen. Seite 18

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Stark sind demgegenüber Marken, die entweder aufgrund ihres fantasiehaften Gehalts auffallen oder aber sich im Verkehr durchgesetzt haben (BGE 122 III 382 E. 2a Kamillosan, mit Hinweisen Urteil des BGer 4C.258/2004 vom 6. Oktober 2004 E. 2.2 Yello). Über keinen erkennbaren Sinngehalt verfügend,
Widerspruchsmarke ein normaler Schutzumfang zu.
kommt

der

9.2. Die Vergleichszeichen sind in den ersten vier Buchstaben und somit im Wortanfang, welcher den Gesamteindruck einer Marke typischerweise stärker prägt als die Endung (BGE 122 III 382 E. 5 Kamillosan), identisch. Die jeweiligen Wortenden "co" respektive "Q" sind sowohl in klanglicher als auch in visueller Hinsicht sehr ähnlich. Hinzu kommt, dass die Vergleichswaren teilweise identisch, teilweise (hochgradig) gleichartig sind.
Die beanspruchten Waren der Klasse 25, welche letztlich alle dem Zweck der Bekleidung dienen, werden von den Abnehmerkreisen nicht tagtäglich am Markt nachgefragt (BGE 121 III 377 E. 3d Boss / Boks). Dennoch ist davon auszugehen, dass die involvierten Waren von den Durschnittskonsumenten immerhin mit einer gewissen Regelmässigkeit nachgefragt werden (Urteil des BVGer B3118/2007 vom 1. November 2007 E. 8 Swing / Swing Relaxx [fig.]). Es ist daher nicht gerechtfertigt, von einem derart hohen Aufmerksamkeitsgrad der Abnehmerkreise auszugehen, dass die übrigen Indizien einer Verwechslungsgefahr dadurch wettgemacht würden.
Wie die Vorinstanz zieht das Bundesverwaltungsgericht daher den Schluss, dass in Bezug auf die von der angefochtenen Marke beanspruchten Waren der Klasse 25 die Gefahr von Fehlzurechnungen besteht. Die Beschwerde ist daher abzuweisen, und der angefochtene Entscheid zu bestätigen.
10.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Beschwerdeführerin kosten und entschädigungspflichtig (Art. 63 Abs. 1 VwVG und Art. 64 Abs. 1 VwVG).
10.1. Die Gerichtsgebühr ist nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien festzulegen (Art. 63 Abs. 4bis VwVG, Art. 2 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Seite 19

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Bundesverwaltungsgericht
[VGKE,
SR
173.320.2]).
Im
Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht ist dafür ein Streitwert zu veranschlagen (Art. 4 VGKE). Im Widerspruchsverfahren besteht dieser Streitwert vor allem im Schaden der Beschwerde führenden Partei im Fall einer Markenverletzung durch die angefochtene Marke. Es würde aber zu weit führen und könnte im Verhältnis zu den relativ geringen Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens abschreckend wirken, wenn dafür stets konkrete Aufwandsnachweise im Einzelfall verlangt würden. Mangels anderer streitwertrelevanter Angaben ist der Streitwert darum nach Erfahrungswerten auf einen Betrag zwischen Fr. 50'000.- und Fr. 100'000.- festzulegen (BGE 133 III 490 E. 3.3 Turbinenfuss). Von diesem Erfahrungswert ist auch im vorliegenden Verfahren auszugehen. Es sprechen keine konkreten Anhaltspunkte für einen höheren oder niedrigeren Wert der strittigen Marke. 10.2. Die Beschwerdeführerin hat der Beschwerdegegnerin für das Beschwerdeverfahren eine angemessene Parteientschädigung zu entrichten (Art. 64 Abs. 1 VwVG in Verbindung mit Art. 7 Abs. 1 VGKE). Das Gericht setzt diese auf Grund der Kostennote fest (Art. 14 Abs. 2 Satz 1 VGKE). Die Rechtsvertreterin der Beschwerdegegnerin hat dem Bundesverwaltungsgericht mit der Beschwerdeantwort eine Kostennote über Fr. 2'500.- und mit der Duplik eine Kostennote über Fr. 1'500.- eingereicht (total: Fr. 4'000.-), was angesichts der umfangreichen Gebrauchsunterlagen als angemessen erscheint.
11.
Gegen dieses Urteil steht keine Beschwerde an das Bundesgericht offen (Art. 73 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005, BGG, SR 173.110). Es ist daher rechtskräftig.

Seite 20

B7487/2010

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 4'000.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt. Sie werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 4'000.- verrechnet.
3.
Die
Beschwerdeführerin
hat
der
Beschwerdegegnerin
Parteientschädigung von Fr. 4'000.- (exkl. MWSt) auszurichten.
eine

4.
Dieses Urteil geht an:

die Beschwerdeführerin (Einschreiben)
die Beschwerdegegnerin (Einschreiben Akten zurück) die Vorinstanz (RefNr. W10102bn Einschreiben Vorakten zurück)
Die vorsitzende Richterin:

Die Gerichtsschreiberin:

Vera Marantelli

Kathrin Bigler Schoch

Seite 21

B-7487/2010 28 juin 2011 16 août 2011 Tribunal administratif fédéral Non publié Divers (matières diverses)

Objet Widerspruchsverfahren Nr. 10'102, CH-Marke Nr. 416'262 "sparco" (fig.) / CH-Marke Nr. 575'870 "SPARQ"

DE FR IT EN

Répertoire des lois

Répertoire ATF

121-III-377 122-III-382 126-III-315 127-III-160 133-III-490

Décisions dès 2000

4C.159/2005 4C.258/2004

sic!

2002 S.1692005 S.8072006 S.1832006 S.99

RS 172.021 PA Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) Art. 48 [1]
	1.	A qualité pour recourir quiconque:
		a.	a pris part à la procédure devant l'autorité inférieure ou a été privé de la possibilité de le faire;
		b.	est spécialement atteint par la décision attaquée, et
		c.	a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification.
	2.	A également qualité pour recourir toute personne, organisation ou autorité qu'une autre loi fédérale autorise à recourir.

[1] Nouvelle teneur selon l'annexe ch. 10 de la LF du 17 juin 2005 sur le TAF, en vigueur depuis le 1er janv. 2007 (RO 2006 2197 1069; FF 2001 4000).

RS 232.11 LPM Loi fédérale du 28 août 1992 sur la protection des marques et des indications de provenance (Loi sur la protection des marques, LPM) - Loi sur la protection des marques Art. 1 Définition
	1.	La marque est un signe propre à distinguer les produits ou les services d'une entreprise de ceux d'autres entreprises.
	2.	Les mots, les lettres, les chiffres, les représentations graphiques, les formes en trois dimensions, seuls ou combinés entre eux ou avec des couleurs, peuvent en particulier constituer des marques.

RS 232.11 LPM Loi fédérale du 28 août 1992 sur la protection des marques et des indications de provenance (Loi sur la protection des marques, LPM) - Loi sur la protection des marques Art. 32 Vraisemblance de l'usage
		Si le défendeur invoque le non-usage de la marque antérieure en vertu de l'art. 12, al. 1, l'opposant doit rendre vraisemblable l'usage de sa marque ou l'existence de justes motifs pour son non-usage.

RS 232.111 OPM Ordonnance du 23 décembre 1992 sur la protection des marques et des indications de provenance (OPM) Art. 22 Échange d'écritures [1]
	1.	Lorsqu'une opposition n'est pas manifestement irrecevable, l'IPI en donne connaissance au défendeur en lui impartissant un délai pour présenter sa réponse.
	2.	Le défendeur doit remettre sa réponse en deux exemplaires.
	3.	Dans sa première réponse, pour autant qu'un délai ininterrompu de cinq ans se soit écoulé à compter de l'échéance du délai d'opposition ou, en cas d'opposition, de la fin de la procédure d'opposition, le défendeur doit, le cas échéant, faire valoir le défaut d'usage de la marque de l'opposant au sens de l'art. 12, al. 1, LPM. [2]
	4.	L'IPI peut procéder à d'autres échanges d'écritures. [3]

[1] Nouvelle teneur selon le ch. I de l'O du 2 sept. 2015, en vigueur depuis le 1er janv. 2017 (RO 2015 3649). [2] Nouvelle teneur selon le ch. I de l'O du 18 août 2021, en vigueur depuis le 1er déc. 2021 (RO 2021 510). [3] Nouvelle teneur selon le ch. I de l'O du 2 sept. 2015, en vigueur depuis le 1er janv. 2017 (RO 2015 3649).

RS 232.11 LPM Loi fédérale du 28 août 1992 sur la protection des marques et des indications de provenance (Loi sur la protection des marques, LPM) - Loi sur la protection des marques Art. 3 Motifs relatifs d'exclusion
	1.	Sont en outre exclus de la protection:
		a.	les signes identiques à une marque antérieure et destinés à des produits ou services identiques;
		b.	les signes identiques à une marque antérieure et destinés à des produits ou services similaires, lorsqu'il en résulte un risque de confusion;
		c.	les signes similaires à une marque antérieure et destinés à des produits ou services identiques ou similaires, lorsqu'il en résulte un risque de confusion.
	2.	Par marques antérieures, on entend:
		a.	les marques déposées ou enregistrées qui donnent naissance à un droit de priorité au sens de la présente loi (art. 6 à 8);
		b.	les marques qui, au moment du dépôt du signe tombant sous le coup de l'al. 1, sont notoirement connues en Suisse au sens de l'art. 6bis de la Convention de Paris du 20 mars 1883 [1] pour la protection de la propriété industrielle (Convention de Paris).
	3.	Seul le titulaire de la marque antérieure peut invoquer les motifs de refus en vertu du présent article.

[1] RS 0.232.01, 0.232.02, 0.232.03, 0.232.04

RS 172.021 PA Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) Art. 63
	1.	En règle générale, les frais de procédure comprenant l'émolument d'arrêté, les émoluments de chancellerie et les débours sont mis, dans le dispositif, à la charge de la partie qui succombe. Si celle-ci n'est déboutée que partiellement, ces frais sont réduits. À titre exceptionnel, ils peuvent être entièrement remis.
	2.	Aucun frais de procédure n'est mis à la charge des autorités inférieures, ni des autorités fédérales recourantes et déboutées; si l'autorité recourante qui succombe n'est pas une autorité fédérale, les frais de procédure sont mis à sa charge dans la mesure où le litige porte sur des intérêts pécuniaires de collectivités ou d'établissements autonomes.
	3.	Des frais de procédure ne peuvent être mis à la charge de la partie qui a gain de cause que si elle les a occasionnés en violant des règles de procédure.
	4.	L'autorité de recours, son président ou le juge instructeur perçoit du recourant une avance de frais équivalant aux frais de procédure présumés. Elle lui impartit pour le versement de cette créance un délai raisonnable en l'avertissant qu'à défaut de paiement elle n'entrera pas en matière. Si des motifs particuliers le justifient, elle peut renoncer à percevoir la totalité ou une partie de l'avance de frais. [1]
	4bis.	L'émolument d'arrêté est calculé en fonction de l'ampleur et de la difficulté de la cause, de la manière de procéder des parties et de leur situation financière. Son montant est fixé:
		a.	entre 100 et 5000 francs dans les contestations non pécuniaires;
		b.	entre 100 et 50 000 francs dans les autres contestations. [2]
	5.	Le Conseil fédéral établit un tarif des émoluments. [3] L'art. 16, al. 1, let. a, de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral [4] et l'art. 73 de la loi du 19 mars 2010 sur l'organisation des autorités pénales [5] sont réservés. [6]

[1] Nouvelle teneur selon l'annexe ch. 10 de la LF du 17 juin 2005 sur le TAF, en vigueur depuis le 1er janv. 2007 (RO 2006 2197 1069; FF 2001 4000). [2] Introduit par l'annexe ch. 10 de la LF du 17 juin 2005 sur le TAF, en vigueur depuis le 1er janv. 2007 (RO 2006 2197 1069; FF 2001 4000). [3] Nouvelle teneur selon l'annexe ch. 10 de la LF du 17 juin 2005 sur le TAF, en vigueur depuis le 1er janv. 2007 (RO 2006 2197 1069; FF 2001 4000). [4] RS 173.32 [5] RS 173.71 [6] Nouvelle teneur de la phrase selon l'annexe ch. II 3 de la LF du 19 mars 2010 sur l'organisation des autorités pénales, en vigueur depuis le 1er janv. 2011 (RO 2010 3267;FF 2008 7371).

RS 172.021 PA Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) Art. 64
	1.	L'autorité de recours peut allouer, d'office ou sur requête, à la partie ayant entièrement ou partiellement gain de cause une indemnité pour les frais indispensables et relativement élevés qui lui ont été occasionnés.
	2.	Le dispositif indique le montant des dépens alloués qui, lorsqu'ils ne peuvent pas être mis à la charge de la partie adverse déboutée, sont supportés par la collectivité ou par l'établissement autonome au nom de qui l'autorité inférieure a statué.
	3.	Lorsque la partie adverse déboutée avait pris des conclusions indépendantes, les dépens alloués peuvent être mis à sa charge, dans la mesure de ses moyens.
	4.	La collectivité ou l'établissement autonome au nom de qui l'autorité inférieure a statué répond des dépens mis à la charge de la partie adverse déboutée en tant qu'ils se révéleraient irrécouvrables.
	5.	Le Conseil fédéral établit un tarif des dépens. [1] L'art. 16, al. 1, let. a, de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral [2] et l'art. 73 de la loi du 19 mars 2010 sur l'organisation des autorités pénales [3] sont réservés. [4]

[1] Nouvelle teneur selon l'annexe ch. 10 de la LF du 17 juin 2005 sur le TAF, en vigueur depuis le 1er janv. 2007 (RO 2006 2197 1069; FF 2001 4000). [2] RS 173.32 [3] RS 173.71 [4] Nouvelle teneur de la phrase selon l'annexe ch. II 3 de la LF du 19 mars 2010 sur l'organisation des autorités pénales, en vigueur depuis le 1er janv. 2011 (RO 2010 3267;FF 2008 7371).

RS 173.320.2 FITAF Règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral (FITAF) Art. 7 Principe
	1.	La partie qui obtient gain de cause a droit aux dépens pour les frais nécessaires causés par le litige.
	2.	Lorsqu'une partie n'obtient que partiellement gain de cause, les dépens auxquels elle peut prétendre sont réduits en proportion.
	3.	Les autorités fédérales et, en règle générale, les autres autorités parties n'ont pas droit aux dépens.
	4.	Si les frais sont relativement peu élevés, le tribunal peut renoncer à allouer des dépens.
	5.	L'art. 6a s'applique par analogie. [1]

[1] Introduit par le ch. I de l'O du TAF du 20 août 2009, en vigueur depuis le 1er avr. 2010 (RO 2010 945).

RS 173.320.2 FITAF Règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral (FITAF) Art. 14 Calcul des dépens
	1.	Les parties qui ont droit aux dépens et les avocats commis d'office doivent faire parvenir avant le prononcé un décompte de leurs prestations au tribunal.
	2.	Le tribunal fixe les dépens et l'indemnité des avocats commis d'office sur la base du décompte. A défaut de décompte, le tribunal fixe l'indemnité sur la base du dossier.

RS 173.110 LTF Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire Art. 73 Exception
		Le recours n'est pas recevable contre les décisions en matière d'opposition à l'enregistrement d'une marque.