9C_403/2017 - 2017-12-27 - Assurance vieillesse et survivants - Alters- und Hinterlassenenversicherung

Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

9C 403/2017

Urteil vom 27. Dezember 2017

II. sozialrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichter Meyer, präsidierendes Mitglied,
Bundesrichterinnen Glanzmann, Moser-Szeless,
Gerichtsschreiber R. Widmer.

Verfahrensbeteiligte
A.________ AG,
vertreten durch Rechtsanwalt Orlando Rabaglio,
Beschwerdeführerin,

gegen

Ausgleichskasse des Kantons Zürich, Röntgenstrasse 17, 8005 Zürich,
Beschwerdegegnerin.

Gegenstand
Alters- und Hinterlassenenversicherung,

Beschwerde gegen den Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich
vom 18. April 2017 (AB.2016.00026).

Sachverhalt:

A.
Die A.________ AG war vom 1. April 2010 bis 30. April 2013 der Ausgleichskasse des Kantons Zürich als beitragspflichtige Arbeitgeberin angeschlossen. Im Rahmen einer Buchprüfung bei der Gesellschaft stellte das Steueramt des Kantons Zürich in den Steuerperioden 2010 bis 2012 verschiedene geldwerte Leistungen zugunsten des Alleinaktionärs B.________ fest, was ein Nach- und Strafsteuerverfahren nach sich zog. B.________ habe in den Steuerperioden 2010/11 geschäftsmässig nicht begründete Aufwendungen von Fr. 187'026.- (2010) und Fr. 412'484.- (2011) bei der Gesellschaft als geschäftsmässigen Aufwand verbucht. Am 16. Juni 2015 verfügte das kantonale Steueramt die Nachsteuern und auferlegte B.________ zudem eine Busse.
Mit Verfügungen vom 13. November 2015 verpflichtete die Ausgleichskasse die A.________ AG zur Nachzahlung paritätischer AHV/IV/EO/ AlV-Beiträge und von Beiträgen an die Familienausgleichskasse im Gesamtbetrag von Fr. 25'441.15 für die Periode von April bis Dezember 2010 und von Fr. 58'634.60 für das Jahr 2011, je einschliesslich Verwaltungskosten.
Auf Einsprache der A.________ AG hin hielt die Ausgleichskasse mit Entscheid vom 12. Mai 2016 an ihren Nachzahlungsverfügungen fest. Zur Begründung führte sie aus, der Alleinaktionär der A.________ AG, B.________, habe in den Jahren 2010 und 2011 geschäftsmässig nicht begründete Aufwendungen von Fr. 187'026.- (2010) und Fr. 412'484.- (2011) als Geschäftsaufwand verbucht. Einerseits gehe es um der Gesellschaft belastete, privat angefallene Reisespesen, anderseits um die erhöhte Fakturierung von Aufwendungen für eine dem Alleinaktionär gehörende Wohnung in London. Die erfolgten Vorteilszuwendungen seien in beiden Fällen Ersatz für privat angefallene Kosten und stünden im Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis. Überdies sei zu berücksichtigen, dass sich B.________ in den Jahren 2010 und 2011 einen unüblich tiefen Bruttolohn von Fr. 70'000.- und Fr. 63'991.- ausbezahlt habe. Die fraglichen Zuwendungen seien daher als massgebender Lohn zu qualifizieren.

B.
Die von der A.________ AG eingereichte Beschwerde, mit der sie die Aufhebung des Einspracheentscheids beantragt hatte, wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 18. April 2017 ab.

C.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erneuert die A.________ AG das vorinstanzlich gestellte Rechtsbegehren.
Die Ausgleichskasse, das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichten auf eine Vernehmlassung.

Erwägungen:

1.

1.1. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann u.a. die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (Art. 95 lit. a BGG), die Feststellung des Sachverhalts nur, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG). Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 beruht (Art. 105 Abs. 2 BGG).

1.2. Von der mit dem vorinstanzlichen Entscheid bestätigten Nachzahlung gemäss Verfügung vom 13. November 2015 für April bis Dezember 2010 entfällt ein Teilbetrag von Fr. 2'244.30, für das Jahr 2011 ein solcher von Fr. 4'949.80, auf die Beiträge an die kantonale Familenausgleichskasse. Soweit der angefochtene Entscheid auf kantonalem Recht beruht, kann er weitgehend nur wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte beanstandet werden, wobei hiefür eine qualifizierte Rügepflicht besteht, d.h. konkret und detailliert darzulegen ist, welche verfassungsmässigen Rechte und inwiefern sie durch den kantonalen Entscheid verletzt worden sein sollen; die Verletzung blossen kantonalen Rechts bildet keinen selbstständigen Beschwerdegrund (Art. 95 in Verbindung mit Art. 106 Abs. 2 BGG; BGE 141 I 36 E. 1.3 S. 41; 137 V 57 E. 1.3 S. 60 f.).

1.3. In der Beschwerde werden keine qualifizierten Rügen hinsichtlich der Nachzahlung von Beiträgen an die Familienausgleichskasse erhoben, weshalb insoweit mangels rechtskonformer Begründung nicht darauf einzutreten ist.

2.
Die Vorinstanz hat die Bestimmungen zur Beitragserhebung (Art. 5 Abs. 1 und 14 Abs. 1 AHVG) auf dem massgebenden Lohn (Art. 5 Abs. 2 AHVG) und die dazu ergangene Rechtsprechung (BGE 133 V 549 E. 4 S. 558, 134 V 297 E. 2.1) richtig wiedergegeben. Es wird darauf verwiesen.

3.
Das kantonale Gericht stellte gestützt auf die Unterlagen der Steuerbehörde fest, dass die Beschwerdeführerin B.________ 2010 privat angefallene Reisespesen in der Höhe von Fr. 187'026.-, im Jahr 2011 solche im Betrag von Fr. 196'188.-, vergütet habe. Sodann habe die Gesellschaft für die B.________ persönlich gehörende, vorwiegend geschäftlich genutzte Wohnung in London Aufwendungen von Fr. 432'592.- verbucht. Hievon habe die Steuerbehörde lediglich 50 % als geschäftsmässig begründet erachtet, womit sich ein Privatanteil von Fr. 216'296.- ergeben hat. Die Spesenentschädigungen und die nicht geschäftsmässig begründeten Aufwendungen für die Liegenschaft qualifizierte die Vorinstanz als massgebenden Lohn. Ins Gewicht fiel dabei auch die Tatsache, dass in den Jahren 2010 und 2011 B.________ ein tiefer Lohn, hingegen hohe Leistungen der Gesellschaft (2010: Fr. 187'026.- für private Reisespesen, 2011: Fr. 412'484.- Reisespesenvergütung und Ersatz für Aufwendungen für die Privatliegenschaft) vergütet wurden. Zwischen Lohn und übrigen Bezügen bestehe ein Missverhältnis. Die von der Gesellschaft ausgerichteten Leistungen stünden im Zusammenhang mit der Arbeitsleistung von B.________, würden doch einem Aktionär, der nicht zugleich
Arbeitnehmer ist, keine solchen Leistungen erbracht. Für einen massgeblichen Arbeitseinsatz des Alleinaktionärs sprächen auch die von der Beschwerdeführerin mit sehr wenig Personal erzielten hohen Dienstleistungserträge von rund Fr. 1,65 Mio. (2010) und Fr. 4,98 Mio. (2011).

4.

4.1. Im vorliegenden Fall geht es nicht um die Angemessenheit von Lohn und Dividende, von deren Aufteilung bei einem offensichtlichen Missverhältnis zwischen Arbeitsleistung und Lohn bzw. zwischen eingesetztem Vermögen und Dividende abgesehen werden kann (BGE 134 V 297 E. 2.2 S. 300 f.). Zu prüfen ist vielmehr die (Vor-) Frage, ob die Vorinstanz die geschäftsmässig nicht begründeten Aufwendungen, die B.________ in der Erfolgsrechnung der A.________ AG als Geschäftsaufwand verbucht hat, zu Recht vom Grundsatz her als massgebenden Lohn qualifiziert hat (vgl. dazu auch Urteil 9C 8/2016 vom 1. September 2016 E. 4.3 in fine).

4.2. Das kantonale Gericht hat in tatsächlicher Hinsicht verbindlich festgestellt, dass die Beschwerdeführerin B.________ im Jahr 2010 privat angefallene Reisespesen in der Höhe von Fr. 187'026.-, im Jahr 2011 solche im Betrag von Fr. 196'188.-, vergütet habe. Sodann habe die Gesellschaft für die B.________ persönlich gehörende, vorwiegend geschäftlich genutzte Wohnung in London Aufwendungen von Fr. 432'592.- verbucht. Hievon habe die Steuerbehörde lediglich 50 % als geschäftsmässig begründet erachtet, womit sich ein Privatanteil von Fr. 216'296.- ergeben habe. Die Reisespesenentschädigung und die nicht geschäftsmässig begründeten Aufwendungen für die Liegenschaft qualifizierte die Vorinstanz als massgebenden Lohn und unterstellte sie der Beitragspflicht.

4.3. Die Beschwerdeführerin wirft der Vorinstanz in rechtlicher Hinsicht vor, sie habe nicht aufgrund nachvollziehbarer Überlegungen, sondern rein ergebnisorientiert entschieden. Die Leistungen an B.________ seien ausschliesslich im Gesellschaftsverhältnis begründet. Entgegen dem von der Vorinstanz erweckten Anschein seien nicht nur die Dienstleistungserträge, sondern auch die Kosten hoch gewesen. Der geringe Lohn von B.________ habe seinen Grund darin gefunden, dass die Beschwerdeführerin sich noch tief in der Verlustzone bewegt habe. Des Weiteren bestehe ahv-rechtlich eine Bindung an die steuerrechtliche Betrachtungsweise. Aus der Rechtsprechung zum Steuerrecht ergebe sich, dass man nicht für steuerliche Zwecke von einer dem Gewinn aufzurechnenden geldwerten Leistung ausgehen und für die Belange der AHV diese kurzerhand als Lohn qualifizieren kann. Wichtige Gründe, um von der steuerrechtlichen Qualifikation abzuweichen, lägen nicht vor.

5.

5.1. Im Folgenden ist von den für das Bundesgericht verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz auszugehen, die von der Beschwerdeführerin zu Recht nicht in Frage gestellt und schon gar nicht als offensichtlich unrichtig (E. 1 hievor) bezeichnet werden. Demnach ist erwiesen, dass die Beschwerdeführerin ihrem Alleinaktionär in den Jahren 2010 und 2011 geschäftsmässig nicht begründete Reisespesenentschädigungen (Fr. 187'026 / Fr. 196'188.-) und Vergütungen für dessen vorwiegend geschäftlich genutzte Wohnung in London (Fr. 432'592.-, wovon Fr. 216'296.- Privatanteil) bezahlt hat. Die entsprechenden, nicht geschäftlich begründeten Vergütungen hat die Vorinstanz in Bestätigung der Nachzahlungsverfügungen der Ausgleichskasse vom 13. November 2015 als massgebenden Lohn qualifiziert, von welchem die paritätischen Beiträge geschuldet seien.

5.2. Die rechtlichen Einwendungen der Beschwerdeführerin gegen die vorinstanzlich bestätigten Kassenverfügungen verfangen nicht. Insbesondere sind die Ausführungen in der Beschwerde zum ungewöhnlich tiefen Lohn, den der in der Gesellschaft tätige Alleinaktionär in den Jahren 2010 und 2011 für seine Erwerbstätigkeit bezogen hat, unerheblich. Ob die geringe Lohnhöhe durch die anfänglichen Verluste der Gesellschaft gerechtfertigt ist, braucht nicht geprüft zu werden, da es hier nicht um das Verhältnis zwischen (zu tiefem) Lohn und (hoher) Dividende geht (vgl. E. 4.1 vorne). Vielmehr hat die Vorinstanz die erwähnten übermässigen Aufwendungen für Reisespesen und die geschäftlich genutzte Wohnung in London in Einklang mit der Ausgleichskasse als verdeckte Lohnzahlungen qualifiziert. Ihre differenzierten und auf die Umstände des konkreten Falles eingehenden Ausführungen überzeugen. Das Bundesgericht hat keine Veranlassung davon abzuweichen. Dass den im kantonalen Gerichtsentscheid bezifferten Dienstleistungserträgen auch hohe Kosten gegenüberstanden, ist nicht erheblich, da es hier nicht um die Gewinnungskosten geht (vgl. E. 5.1 vorne).

5.3. Schliesslich obliegt es praxisgemäss der Ausgleichskasse, selbst zu beurteilen, ob ein Einkommensbestandteil als massgebender Lohn zu betrachten ist. Auch wenn sie sich dabei in der Regel an die bundessteuerliche Betrachtungsweise hält, ist eine von der steuerrechtlichen Sichtweise abweichende Betrachtungsweise der AHV-Verwaltung möglich, wenn ausschlaggebende Gründe vorliegen (BGE 134 V 297 E. 2.3 S. 302). Inwiefern die Ansicht der Vorinstanz, welche das Vorliegen solcher Argumente bejaht hat, Bundesrecht verletzen soll, vermag die Beschwerdeführerin nicht hinreichend zu begründen.

6.
Dem Verfahrensausgang entsprechend sind die Gerichtskosten der unterliegenden Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 Satz 1 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2.
Die Gerichtskosten von Fr. 4'500.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

3.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.

Luzern, 27. Dezember 2017
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Das präsidierende Mitglied: Meyer

Der Gerichtsschreiber: Widmer

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 95 Droit suisse - Le recours peut être formé pour violation:
^a	du droit fédéral;
^b	du droit international;
^c	de droits constitutionnels cantonaux;
^d	de dispositions cantonales sur le droit de vote des citoyens ainsi que sur les élections et votations populaires;
^e	du droit intercantonal.

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 95 Droit suisse - Le recours peut être formé pour violation:
^a	du droit fédéral;
^b	du droit international;
^c	de droits constitutionnels cantonaux;
^d	de dispositions cantonales sur le droit de vote des citoyens ainsi que sur les élections et votations populaires;
^e	du droit intercantonal.

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 97 Établissement inexact des faits - 1 Le recours ne peut critiquer les constatations de fait que si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'art. 95, et si la correction du vice est susceptible d'influer sur le sort de la cause.
¹	Le recours ne peut critiquer les constatations de fait que si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'art. 95, et si la correction du vice est susceptible d'influer sur le sort de la cause.
²	Si la décision qui fait l'objet d'un recours concerne l'octroi ou le refus de prestations en espèces de l'assurance-accidents ou de l'assurance militaire, le recours peut porter sur toute constatation incomplète ou erronée des faits.90

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 105 Faits déterminants - 1 Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente.
¹	Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente.
²	Il peut rectifier ou compléter d'office les constatations de l'autorité précédente si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'art. 95.
³	Lorsque la décision qui fait l'objet d'un recours concerne l'octroi ou le refus de prestations en espèces de l'assurance-accidents ou de l'assurance militaire, le Tribunal fédéral n'est pas lié par les faits établis par l'autorité précédente.100

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 95 Droit suisse - Le recours peut être formé pour violation:
^a	du droit fédéral;
^b	du droit international;
^c	de droits constitutionnels cantonaux;
^d	de dispositions cantonales sur le droit de vote des citoyens ainsi que sur les élections et votations populaires;
^e	du droit intercantonal.

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 106 Application du droit - 1 Le Tribunal fédéral applique le droit d'office.
¹	Le Tribunal fédéral applique le droit d'office.
²	Il n'examine la violation de droits fondamentaux ainsi que celle de dispositions de droit cantonal et intercantonal que si ce grief a été invoqué et motivé par le recourant.

SR 831.10 Loi fédérale du 20 décembre 1946 sur l'assurance-vieillesse et survivants (LAVS) LAVS Art. 5 - 1 Une cotisation de 4.35 % est perçue sur le revenu provenant d'une activité dépendante, appelé ci-après salaire déterminant.37
^a	jusqu'au 31 décembre de l'année où ils ont 20 ans révolus;
^b	après le dernier jour du mois au cours duquel ils atteignent l'âge de référence fixé à l'art. 21, al. 1.39

SR 831.10 Loi fédérale du 20 décembre 1946 sur l'assurance-vieillesse et survivants (LAVS) LAVS Art. 14 Délais de perception et procédure - 1 Les cotisations perçues sur le revenu provenant de l'exercice d'une activité dépendante sont retenues lors de chaque paie. Elles doivent être versées périodiquement par l'employeur en même temps que la cotisation d'employeur.
^a	les délais de paiement des cotisations;
^b	la procédure de sommation et de taxation d'office;
^c	le paiement a posteriori de cotisations non versées;
^d	la remise du paiement de cotisations arriérées, même en dérogation à l'art. 24 LPGA;
^e	...76

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 66 Recouvrement des frais judiciaires - 1 En règle générale, les frais judiciaires sont mis à la charge de la partie qui succombe. Si les circonstances le justifient, le Tribunal fédéral peut les répartir autrement ou renoncer à les mettre à la charge des parties.
¹	En règle générale, les frais judiciaires sont mis à la charge de la partie qui succombe. Si les circonstances le justifient, le Tribunal fédéral peut les répartir autrement ou renoncer à les mettre à la charge des parties.
²	Si une affaire est liquidée par un désistement ou une transaction, les frais judiciaires peuvent être réduits ou remis.
³	Les frais causés inutilement sont supportés par celui qui les a engendrés.
⁴	En règle générale, la Confédération, les cantons, les communes et les organisations chargées de tâches de droit public ne peuvent se voir imposer de frais judiciaires s'ils s'adressent au Tribunal fédéral dans l'exercice de leurs attributions officielles sans que leur intérêt patrimonial soit en cause ou si leurs décisions font l'objet d'un recours.
⁵	Sauf disposition contraire, les frais judiciaires mis conjointement à la charge de plusieurs personnes sont supportés par elles à parts égales et solidairement.