5A_625/2008 - 2009-07-27 - Diritto di famiglia - diritto di visita; misure cautelari

Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

{T 0/2}
5A_625/2008

Sentenza del 27 luglio 2009
II Corte di diritto civile

Composizione
Giudici federali Hohl, Presidente,
Marazzi, Jacquemoud-Rossari,
Cancelliere Piatti.

Parti
A.A.________,
patrocinata dall'avv. Ergin Cimen,
ricorrente,

contro

B.A.________,
patrocinato dall'avv. Paola Tuillier,
opponente.

Oggetto
diritto di visita; misure cautelari,

ricorso contro la decisione emanata il 14 agosto 2008 dal Presidente della I Camera civile del Tribunale di appello del Cantone Ticino.

Fatti:

A.
A.a A.A.________ è la madre di C.A.________ e D.A.________. I ragazzi sono attualmente sotto la custodia parentale del padre, B.A.________. L'autorità di vigilanza sulle tutele ha sospeso, con decisione provvisionale 25 novembre 2003, il diritto di visita della madre; il Tribunale di appello ha respinto un ricorso della madre contro tale decisione in data 6 luglio 2005. Nel merito, la Commissione tutoria regionale 8 (qui di seguito: CTR 8) ha revocato il diritto di visita alla madre con decisione 12 dicembre 2006, confermata dall'autorità di vigilanza 15 febbraio 2007 ed apparentemente non oggetto di ulteriore impugnativa.
A.b Un'istanza di misure provvisionali 2 agosto 2007 proposta da A.A.________ e volta al ripristino del suo diritto di visita è stata respinta dalla CTR 8 con decisione 24 aprile 2008, confermata dall'autorità di vigilanza in data 11 luglio 2008.

B.
A.A.________ è insorta contro tale decisione con appello 25 luglio 2008. Il Presidente della I Camera civile del Tribunale di appello del Cantone Ticino ha respinto con il qui impugnato decreto 14 agosto 2008 la richiesta di provvedimenti cautelari contenuta nel gravame.

C.
Con il presente ricorso in materia civile 15 settembre 2008, A.A.________ (qui di seguito: ricorrente) postula in via principale l'annullamento della decisione impugnata ed il rinvio della causa all'autorità inferiore per nuovo giudizio, e subordinatamente l'immediato ripristino del proprio diritto di visita; in via subeventuale la ricorrente chiede che la I Camera civile del Tribunale di appello del Cantone Ticino sia obbligata a nominare una persona che partecipi e controlli i primi cinque incontri della madre con i figli. La ricorrente chiede altresì di essere messa a beneficio dell'assistenza giudiziaria.

Non sono state chieste osservazioni.

Diritto:

1.
La decisione impugnata ha per oggetto le relazioni personali fra il genitore non detentore della custodia parentale ed i figli (art. 273 CC). Pronunciata in materia di vigilanza sulle autorità tutorie e concernente la protezione del figlio, il suo evidente rapporto diretto con il diritto civile la rende impugnabile con ricorso in materia civile (art. 72 cpv. 2 lett. b n. 5 e 7 LTF). Il termine di ricorso (art. 100 cpv. 1 LTF) e le forme ricorsuali (art. 42 LTF) sono rispettate.

2.
Decisioni su misure provvisionali sono decisioni finali ai sensi dell'art. 90 LTF se sono pronunciate in una procedura a sé stante; se invece sono pronunciate nel quadro di un'azione principale e valgono per la durata della medesima, sono da considerarsi di natura incidentale ai sensi dell'art. 93 LTF. Ciò vale anche se esse sono pronunciate prima della litispendenza dell'azione principale e se la loro efficacia nel tempo è fatta dipendere dal successivo inoltro dell'azione di merito (DTF 134 I 83 consid. 3.1). La fattispecie in discussione si caratterizza per l'assenza di un'azione di merito: la ricorrente non l'ha inoltrata. La validità di eventuali misure provvisionali sarebbe tuttavia subordinata all'inoltro di un'azione di merito entro un termine stabilito dal giudice (art. 381 CPC/TI). Pertanto, la decisione impugnata va considerata di natura incidentale. Misure emanate sotto forma di decisione incidentale possono essere impugnate a titolo indipendente unicamente se sono atte a causare al ricorrente un pregiudizio irreparabile (art. 93 cpv. 1 lett. a LTF; DTF 134 II 349 consid. 1.3; 134 I 83 consid. 3.1). Per le ragioni che seguono si può tuttavia soprassedere all'esame di questo requisito.

3.
3.1 Infatti, per essere impugnabile avanti al Tribunale federale, la decisione avversata deve essere di ultima istanza cantonale (art. 75 cpv. 1 LTF); "il ricorrente deve pertanto aver esaurito tutti i rimedi cantonali per le censure che intende invocare dinanzi al Tribunale federale" (Messaggio concernente la revisione totale dell'organizzazione giudiziaria federale del 28 febbraio 2001, FF 2001 3868 n. 4.1.3.1). Quest'esigenza vale tanto per le decisioni finali (art. 90 LTF) che per quelle pregiudiziali e incidentali (art. 93 LTF).

3.2 Come già sotto l'egida della legge federale sull'organizzazione giudiziaria del 16 dicembre 1943 (art. 86 cpv. 1 OG), il concetto di "rimedio cantonale" include tutte le vie di diritto a disposizione del ricorrente atte ad annullare il pregiudizio allegato e di natura tale da obbligare l'autorità adita a statuire (DTF 126 III 110 consid. 1b, 485 consid. 1a; 120 Ia 61 consid. 1a; sentenza 5A_678/2007 dell'8 gennaio 2008 consid. 3.1). In tema di misure preprovvisionali, la giurisprudenza aveva già ammesso che la possibilità di richiedere al giudice una decisione provvisionale che sostituisca la misura preprovvisionale costituisse un rimedio di diritto cantonale che doveva essere esperito prima del ricorso al Tribunale federale, pena l'inammissibilità di quest'ultimo (DTF 120 Ia 61 consid. 1a; sentenza 5P.238/2003 del 17 novembre 2003 consid. 2.3; sentenza 5P.307/2004 del 6 ottobre 2004 consid. 1.2, in JdT 2004 III 113 e nota di Denis Tappy). Lo stesso deve valere qualora il diritto cantonale prescriva al giudice di fissare un'udienza per sentire le parti e di confermare, modificare o revocare le misure preprovvisionali (sentenza 5A_678/2007 dell'8 gennaio 2008 consid. 3.1; sentenza 4A_335/2007 del 13 settembre 2007 consid. 3,
con riferimento all'art. 106 CPC/VD; Denis Tappy, Les mesures provisionnelles en matière civile dans le nouveau système de recours au Tribunal fédéral, in RSPC 2007 pag. 99 segg., part. pag. 107).
3.3
La decisione del Presidente della I Camera civile del Tribunale di appello, qui impugnata, si fonda sugli art. 377 cpv. 2 CPC/TI per la competenza e art. 376 cpv. 1 CPC/TI per le condizioni materiali.
3.3.1 Il diritto processuale cantonale ticinese prevede, in tema di procedimenti cautelari (artt. 376-384bis CPC/TI), che la relativa domanda può essere presentata in udienza (art. 378 cpv. 1 CPC/TI) oppure tramite istanza scritta (art. 378 cpv. 2 CPC/TI). Nel primo caso, è decisa seduta stante (art. 378 cpv. 1 CPC/TI), nel secondo caso il giudice cita di regola le parti per il contraddittorio, riservata la facoltà di ordinare misure cautelari (art. 379 cpv. 1 CPC/TI). Egli può tuttavia anche decidere senza contraddittorio, ammettendo o respingendo la domanda; in tal caso, è facoltà delle parti chiedere entro 10 giorni con istanza scritta che, previo contraddittorio, la domanda sia accolta, rispettivamente che le misure ordinate siano revocate o modificate (art. 379 cpv. 2 CPC/TI). La conduzione di un contraddittorio è condizione per l'impugnazione di provvedimenti cautelari in sede cantonale (art. 382 cpv. 1 CPC/TI).
3.3.2 È indubbio che lo svolgimento di un contraddittorio, sia esso ordinato d'ufficio (art. 379 cpv. 1 CPC/TI) o su richiesta di parte (art. 379 cpv. 2 CPC/TI), permette un riesame nel merito del provvedimento cautelare preso o rifiutato dal giudice. Coerentemente, lo svolgimento del contraddittorio ed il conseguente riesame è condizione per impugnare avanti al Tribunale di appello una decisione pretorile (art. 382 cpv. 1 CPC/TI). Non vi è necessità di dilungarsi oltre per spiegare che la medesima condizione debba essere soddisfatta prima che un decreto cautelare prolato dal Giudice d'appello competente secondo l'art. 377 cpv. 2 CPC/TI possa essere impugnato avanti al Tribunale federale: il contraddittorio di cui all'art. 379 cpv. 1 e 2 CPC/TI corrisponde senz'altro alle evenienze dibattimentali esaminate nella giurisprudenza del Tribunale federale (supra consid. 3.2).
3.3.3 Dall'istoriato processuale nella decisione impugnata non emerge che la stessa sia stata emanata previo contraddittorio, né la ricorrente fa valere il contrario. Una sommaria scorsa dell'incarto d'appello conferma che non vi è traccia di contraddittorio rispettivamente di una richiesta in tal senso da parte della qui ricorrente, in applicazione dell'art. 379 cpv. 2 CPC/TI.

4.
Ne consegue che la decisione impugnata non è di ultima istanza cantonale ai sensi dell'art. 75 cpv. 1 LTF, ragione per cui il presente ricorso in materia civile deve essere dichiarato inammissibile, con conseguenza di tassa e spese a carico della ricorrente (art. 66 cpv. 1 LTF). Le sue conclusioni essendo sin dall'inizio manifestamente prive di una qualsiasi possibilità di successo, la domanda di assistenza giudiziaria formulata dalla ricorrente per la procedura federale deve essere respinta (art. 64 cpv. 1 LTF). Poiché la controparte non è stata invitata ad esprimersi avanti al Tribunale federale, non sono dovute ripetibili (art. 68 cpv. 1 LTF).

Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:

1.
Il ricorso è inammissibile.

2.
La domanda di assistenza giudiziaria della ricorrente è respinta.

3.
Le spese giudiziarie di fr. 500.-- sono poste a carico della ricorrente.

4.
Comunicazione ai patrocinatori delle parti e al Presidente della I Camera civile del Tribunale di appello del Cantone Ticino.

Losanna, 27 luglio 2009

In nome della II Corte di diritto civile
del Tribunale federale svizzero
La Presidente: Il Cancelliere:

Hohl Piatti

SR 210 Codice civile svizzero del 10 dicembre 1907 CC Art. 273 - 1 I genitori che non sono detentori dell'autorità parentale o della custodia nonché il figlio minorenne hanno reciprocamente il diritto di conservare le relazioni personali indicate dalle circostanze.
¹	I genitori che non sono detentori dell'autorità parentale o della custodia nonché il figlio minorenne hanno reciprocamente il diritto di conservare le relazioni personali indicate dalle circostanze.
²	Se l'esercizio o il mancato esercizio delle relazioni personali è pregiudizievole al figlio, oppure altri motivi lo esigono, l'autorità di protezione dei minori può richiamare ai loro doveri i genitori, gli affilianti o il figlio e dare loro istruzioni.
³	Il padre o la madre può esigere che il suo diritto all'esercizio delle relazioni personali sia regolato.

SR 173.110 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF) - Organizzazione giudiziaria LTF Art. 72 Principio - 1 Il Tribunale federale giudica i ricorsi contro le decisioni pronunciate in materia civile.
¹	Il Tribunale federale giudica i ricorsi contro le decisioni pronunciate in materia civile.
²	Al ricorso in materia civile soggiacciono anche:
^a	le decisioni in materia di esecuzione e fallimento;
^b	le decisioni in rapporto diretto con il diritto civile pronunciate in applicazione di norme di diritto pubblico, segnatamente le decisioni:
^b1	sul riconoscimento e l'esecuzione di decisioni e sull'assistenza giudiziaria in materia civile,
^b2	sulla tenuta del registro fondiario, dei registri dello stato civile, del registro di commercio e dei registri in materia di marchi, disegni e modelli, brevetti d'invenzione, varietà vegetali e topografie,
^b3	sull'autorizzazione al cambiamento del nome,
^b4	in materia di vigilanza sulle fondazioni, eccettuati gli istituti di previdenza e di libero passaggio,
^b5	in materia di vigilanza sugli esecutori testamentari e altri rappresentanti previsti dal diritto successorio,
^b6	in materia di protezione dei minori e degli adulti,
^b7	...

SR 173.110 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF) - Organizzazione giudiziaria LTF Art. 100 Ricorso contro decisioni - 1 Il ricorso contro una decisione deve essere depositato presso il Tribunale federale entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione.
¹	Il ricorso contro una decisione deve essere depositato presso il Tribunale federale entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione.
²	Il termine è di dieci giorni per i ricorsi contro le decisioni:
^a	delle autorità cantonali di vigilanza in materia di esecuzione e fallimento;
^b	nel campo dell'assistenza giudiziaria internazionale in materia penale e dell'assistenza amministrativa internazionale in materia fiscale;
^c	in materia di ritorno di un minore secondo la Convenzione europea del 20 maggio 198090 sul riconoscimento e l'esecuzione delle decisioni in materia di affidamento di minori e sul ristabilimento dell'affidamento oppure secondo la Convenzione del 25 ottobre 198091 sugli aspetti civili del rapimento internazionale di minori;
^d	del Tribunale federale dei brevetti in materia di rilascio di una licenza secondo l'articolo 40d della legge del 25 giugno 195493 sui brevetti.
³	Il termine è di cinque giorni per i ricorsi contro le decisioni:
^a	delle autorità cantonali di vigilanza in materia di esecuzione e fallimento pronunciate nell'ambito dell'esecuzione cambiaria;
^b	dei Governi cantonali su ricorsi concernenti votazioni federali.
⁴	Il termine è di tre giorni per i ricorsi contro le decisioni dei Governi cantonali su ricorsi concernenti le elezioni al Consiglio nazionale.
⁵	Per i ricorsi concernenti conflitti di competenza tra due Cantoni, il termine decorre al più tardi dal giorno in cui in ciascun Cantone sono state pronunciate decisioni impugnabili mediante ricorso al Tribunale federale.
⁶	...94
⁷	Il ricorso per denegata o ritardata giustizia può essere interposto in ogni tempo.

SR 173.110 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF) - Organizzazione giudiziaria LTF Art. 42 Atti scritti - 1 Gli atti scritti devono essere redatti in una lingua ufficiale, contenere le conclusioni, i motivi e l'indicazione dei mezzi di prova ed essere firmati.
¹	Gli atti scritti devono essere redatti in una lingua ufficiale, contenere le conclusioni, i motivi e l'indicazione dei mezzi di prova ed essere firmati.
²	Nei motivi occorre spiegare in modo conciso perché l'atto impugnato viola il diritto. Qualora il ricorso sia ammissibile soltanto se concerne una questione di diritto di importanza fondamentale o un caso particolarmente importante per altri motivi, occorre spiegare perché la causa adempie siffatta condizione.14 15
³	Se sono in possesso della parte, i documenti indicati come mezzi di prova devono essere allegati; se l'atto scritto è diretto contro una decisione, anche questa deve essere allegata.
⁴	In caso di trasmissione per via elettronica, la parte o il suo patrocinatore deve munire l'atto scritto di una firma elettronica qualificata secondo la legge del 18 marzo 201616 sulla firma elettronica. Il Tribunale federale determina mediante regolamento:
^a	il formato dell'atto scritto e dei relativi allegati;
^b	le modalità di trasmissione;
^c	le condizioni alle quali può essere richiesta la trasmissione successiva di documenti cartacei in caso di problemi tecnici.17
⁵	Se mancano la firma della parte o del suo patrocinatore, la procura dello stesso o gli allegati prescritti, o se il patrocinatore non è autorizzato in quanto tale, è fissato un congruo termine per sanare il vizio, con la comminatoria che altrimenti l'atto scritto non sarà preso in considerazione.
⁶	Gli atti illeggibili, sconvenienti, incomprensibili, prolissi o non redatti in una lingua ufficiale possono essere del pari rinviati al loro autore affinché li modifichi.
⁷	Gli atti scritti dovuti a condotta processuale da querulomane o altrimenti abusiva sono inammissibili.

SR 173.110 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF) - Organizzazione giudiziaria LTF Art. 93 Altre decisioni pregiudiziali e incidentali - 1 Il ricorso è ammissibile contro altre decisioni pregiudiziali e incidentali notificate separatamente se:
¹	Il ricorso è ammissibile contro altre decisioni pregiudiziali e incidentali notificate separatamente se:
^a	esse possono causare un pregiudizio irreparabile; o
^b	l'accoglimento del ricorso comporterebbe immediatamente una decisione finale consentendo di evitare una procedura probatoria defatigante o dispendiosa.
²	Le decisioni pregiudiziali e incidentali nel campo dell'assistenza giudiziaria internazionale in materia penale e nel campo dell'asilo non sono impugnabili.86 Rimangono salvi i ricorsi contro le decisioni sulla carcerazione in vista d'estradizione come anche sul sequestro di beni e valori, sempreché siano adempiute le condizioni di cui al capoverso 1.
³	Se il ricorso in virtù dei capoversi 1 e 2 non è ammissibile o non è stato interposto, le decisioni pregiudiziali e incidentali possono essere impugnate mediante ricorso contro la decisione finale in quanto influiscano sul contenuto della stessa.

SR 173.110 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF) - Organizzazione giudiziaria LTF Art. 75 Autorità inferiori - 1 Il ricorso è ammissibile contro le decisioni pronunciate dalle autorità cantonali di ultima istanza, dal Tribunale amministrativo federale e dal Tribunale federale dei brevetti.36
¹	Il ricorso è ammissibile contro le decisioni pronunciate dalle autorità cantonali di ultima istanza, dal Tribunale amministrativo federale e dal Tribunale federale dei brevetti.36
²	I Cantoni istituiscono tribunali superiori quali autorità cantonali di ultima istanza. Tali tribunali giudicano su ricorso, salvo nei casi in cui:
^a	una legge federale prevede un'istanza cantonale unica;
^b	un tribunale specializzato nelle controversie di diritto commerciale giudica in istanza cantonale unica;
^c	è proposta loro direttamente, con il consenso di tutte le parti, un'azione con un valore litigioso di almeno 100 000 franchi.

SR 173.110 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF) - Organizzazione giudiziaria LTF Art. 66 Onere e ripartizione delle spese giudiziarie - 1 Di regola, le spese giudiziarie sono addossate alla parte soccombente. Se le circostanze lo giustificano, il Tribunale federale può ripartirle in modo diverso o rinunciare ad addossarle alle parti.
¹	Di regola, le spese giudiziarie sono addossate alla parte soccombente. Se le circostanze lo giustificano, il Tribunale federale può ripartirle in modo diverso o rinunciare ad addossarle alle parti.
²	In caso di desistenza o di transazione, il Tribunale federale può rinunciare in tutto o in parte a riscuotere le spese giudiziarie.
³	Le spese inutili sono pagate da chi le causa.
⁴	Alla Confederazione, ai Cantoni, ai Comuni e alle organizzazioni incaricate di compiti di diritto pubblico non possono di regola essere addossate spese giudiziarie se, senza avere alcun interesse pecuniario, si rivolgono al Tribunale federale nell'esercizio delle loro attribuzioni ufficiali o se le loro decisioni in siffatte controversie sono impugnate mediante ricorso.
⁵	Salvo diversa disposizione, le spese giudiziarie addossate congiuntamente a più persone sono da queste sostenute in parti eguali e con responsabilità solidale.

SR 173.110 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF) - Organizzazione giudiziaria LTF Art. 64 Gratuito patrocinio - 1 Se una parte non dispone dei mezzi necessari e le sue conclusioni non sembrano prive di probabilità di successo, il Tribunale federale la dispensa, su domanda, dal pagamento delle spese giudiziarie e dalla prestazione di garanzie per le spese ripetibili.
¹	Se una parte non dispone dei mezzi necessari e le sue conclusioni non sembrano prive di probabilità di successo, il Tribunale federale la dispensa, su domanda, dal pagamento delle spese giudiziarie e dalla prestazione di garanzie per le spese ripetibili.
²	Se è necessario per tutelare i diritti di tale parte, il Tribunale federale le designa un avvocato. Questi ha diritto a un'indennità adeguata, versata dalla cassa del Tribunale, in quanto le spese di patrocinio non possano essere coperte dalle spese ripetibili.
³	La corte decide sulla domanda di gratuito patrocinio nella composizione di tre giudici. Rimangono salvi i casi trattati in procedura semplificata secondo l'articolo 108. Il gratuito patrocinio può essere concesso dal giudice dell'istruzione se è indubbio che le relative condizioni sono adempiute.
⁴	Se in seguito è in grado di farlo, la parte è tenuta a risarcire la cassa del Tribunale.

SR 173.110 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF) - Organizzazione giudiziaria LTF Art. 68 Spese ripetibili - 1 Nella sentenza il Tribunale federale determina se e in che misura le spese della parte vincente debbano essere sostenute da quella soccombente.
¹	Nella sentenza il Tribunale federale determina se e in che misura le spese della parte vincente debbano essere sostenute da quella soccombente.
²	La parte soccombente è di regola tenuta a risarcire alla parte vincente, secondo la tariffa del Tribunale federale, tutte le spese necessarie causate dalla controversia.
³	Alla Confederazione, ai Cantoni, ai Comuni e alle organizzazioni incaricate di compiti di diritto pubblico non sono di regola accordate spese ripetibili se vincono una causa nell'esercizio delle loro attribuzioni ufficiali.
⁴	Si applica per analogia l'articolo 66 capoversi 3 e 5.
⁵	Il Tribunale federale conferma, annulla o modifica, a seconda dell'esito del procedimento, la decisione sulle spese ripetibili pronunciata dall'autorità inferiore. Può stabilire esso stesso l'importo di tali spese secondo la tariffa federale o cantonale applicabile o incaricarne l'autorità inferiore.