Tribunal administratif fédéral
Tribunale amministrativo federale
Tribunal administrativ federal
Abteilung II
Postfach
CH-9023 St. Gallen
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Fax +41 (0)58 465 29 80
www.bundesverwaltungsgericht.ch
Geschäfts-Nr. B-2560/2021
sce/grb/fma
Zwischenentscheid
vom 27. Juli 2021
Richterin Eva Schneeberger (Vorsitz),
Besetzung Richterin Kathrin Dietrich, Richter Pascal Richard,
Gerichtsschreiberin Beatrice Grubenmann.
In der Beschwerdesache
X._______ SA,
vertreten durch
Parteien
Maître François Membrez,
Beschwerdeführerin,
gegen
Bundesamt für Strassen ASTRA,
Abteilung Strasseninfrastruktur Ost,
Filiale Winterthur,
Grüzefeldstrasse 41, 8404 Winterthur,
Vergabestelle,
Öffentliches Beschaffungswesen;
Zuschlag betr. Projekt "070191 N03-70 KER, TP1 BSA 5 -
Gegenstand Mittelstreifen-Überleitsystem (MÜLS) West"
SIMAP-Projekt-ID 206221,
SIMAP-Meldungsnummer 1196571,
stellt das Bundesverwaltungsgericht fest:
A.
Am 24. Juni 2020 schrieb das Bundesamt für Strassen ASTRA (im Folgenden: Vergabestelle) auf der Internetplattform SIMAP (Informationssystem über das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz) einen Bauauftrag unter dem Projekttitel "070191 N03-70 KER, TP1 BSA 5 - Mittelstreifen-Überleitsystem (MÜLS) West" im offenen Verfahren aus (Meldungsnummer 1141931). In der Ausschreibung umschrieb die Vergabestelle den Gegenstand und den Umfang des Auftrags wie folgt:
"Das Los BSA 5, Mittelstreifen-Überleitsystem (MÜLS) West, umfasst Leistungen für die Lieferung, Montage und Inbetriebnahme eines Mittelstreifen-Überleitsystems (MÜLS) in der Vorzone Kerenzerbergtunnel West.
- 1 MÜLS inkl. Steuerkabine
- Lieferung und Montage Übergangsstücke an best. Fahrzeugrückhaltesysteme
- Rückbau und Entsorgung bestehender Fahrzeugrückhaltesysteme" (vgl. Ausschreibung, Ziff. 2.6)
Der Bauauftrag soll im Zeitraum vom 1. Oktober 2020 bis 30. Juni 2023 im Nationalstrassenabschnitt N03/70, Kanton Glarus, zwischen den Anschlüssen Weesen und Murg ausgeführt werden (Ausschreibung, Ziff. 2.13, 2.7). Die Angebote waren bis zum 4. August 2020 einzureichen (Ausschreibung, Ziff. 1.4).
B.
In der Folge gingen drei Angebote ein, darunter das Angebot der X._______ SA.
C.
Am 4. November 2020 erteilte die Vergabestelle der Z._______ AG den Zuschlag zum Preis von Fr. 756'748.- (exkl. MWST).
D.
Gegen den am 5. November 2020 auf SIMAP publizierten Zuschlag erhob die Y._______ AG mit Eingabe vom 25. November 2020 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht.
E.
Mit Zwischenentscheid vom 26. Februar 2021 hiess das Bundesverwaltungsgericht den Antrag der Y._______ AG auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung gut.
F.
Am 25. März 2021 widerrief die Vergabestelle den Zuschlag und publizierte dies am gleichen Tag auf SIMAP (Meldungsnummer 1188345). Zur Begründung führte sie an, dass der Widerruf gestützt auf den Zwischenentscheid aus dem laufenden Beschwerdeverfahren und die sich damit ergebende neue Evaluation erfolgt sei.
G.
Mit Schreiben vom 10. April 2021 teilte die Vergabestelle der X._______ SA mit, dass ihr Angebot aufgrund einer nicht erfüllten Zertifizierung von der Bewertung habe ausgeschlossen werden müssen. Der Zuschlag sei der Y._______ AG zum Betrag von Fr. 833'965.- (exkl. MWST) erteilt worden. Gemäss Lastenheft Kapitel 2.1.3 sei mit dem Angebot die Zertifizierung der Aufhaltestufe nach SN 640 561 für ein MÜLS mit fixem Anprallschutz oder kurzer Absenkung nachzuweisen. Die Verriegelung der MÜLS-Arme (mit fixem Anprallschutz) sei bestimmend für die Festigkeit des Gesamtsystems. Während der Zertifizierung werde diese Verbindung mit Auffahrversuchen geprüft. Die X._______ SA habe indessen den Nachweis für ein MÜLS ohne fixen Anprallschutz oder kurze Absenkung erbracht. In ihrem Angebot sei die technische Verriegelung weder aufgezeigt noch seien weiterführende Erläuterungen dazu vorhanden. Die geforderte Zertifizierung des zu liefernden Systems zum Zeitpunkt der Angebotseingabe sei damit eindeutig nicht erfüllt. Die Erfüllung der im Lastenheft formulierten Anforderung hätte eine vollständige Neukonstruktion der Verriegelung und eine Neuzertifizierung zur Folge.
H.
Am 10. Mai 2021 teilte die Vergabestelle auf der Internetplattform SIMAP mit, dass sie am 7. Mai 2021 den Zuschlag der Y._______ AG zum Preis von Fr. 833'965.- (ohne MWST) erteilt habe (Meldungsnummer 1196571). Zur Begründung führte die Vergabestelle aus, nach der Evaluation der eingegangenen Offerten sei die Anbieterin als geeignet und als wirtschaftlich sowie finanziell leistungsfähig qualifiziert worden. Die Offerte der Anbieterin sei somit in ihrer Gesamtheit die wirtschaftlich günstigste. Die eingereichte Offerte erfülle sämtliche formellen Kriterien und Eignungskriterien, so dass der Zuschlag erteilt werden könne.
I.
Gegen diesen Zuschlag erhebt die X._______ SA (im Folgenden: Beschwerdeführerin) am 31. Mai 2021 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Sie beantragt im Hauptbegehren, die Ausschlussverfügung der Vergabestelle vom 10. April 2021 und die Verfügung der Vergabestelle vom 7. Mai 2021 seien aufzuheben und der Zuschlag sei der Beschwerdeführerin zu erteilen. Eventualiter beantragt sie, die Verfügungen vom 10. April 2021 und vom 7. Mai 2021 seien aufzuheben und die Sache sei an die Vergabestelle zurückzuweisen mit der Anordnung, der Zuschlag sei der Beschwerdeführerin zu erteilen. Subeventualiter beantragt sie, die Verfügung vom 10. April 2021 sei aufzuheben und es seien die Rechtswidrigkeit des Zuschlags vom 7. Mai 2021 festzustellen und die Vergabestelle zu verpflichten, der Beschwerdeführerin Schadenersatz im Betrag von Fr. 20'600.- samt Zins von 5% seit 10. Mai 2021 zuzusprechen. In prozessualer Hinsicht beantragt die Beschwerdeführerin, der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung in dem Sinne zu erteilen. Weiter beantragt die Beschwerdeführerin, es sei ihr Gelegenheit zur Ergänzung ihrer Beschwerde zu gewähren.
Die Beschwerdeführerin rügt, die Vergabestelle habe den Ausschluss ihres Angebots mit dem Fehlen des gemäss Lastenheft erforderlichen Zertifikats, das die Erfüllung der Norm SN 640 561-2 belege, begründet. Gemäss der Auffassung der Vergabestelle habe die Beschwerdeführerin nicht belegt, dass ihr MÜLS über einen Anprallschutz oder eine kurze Absenkung verfüge. Die Vorwürfe der Vergabestelle seien indessen ungerechtfertigt, denn die Beschwerdeführerin habe ihrem Angebot das EG-Konformitätszertifikat beigefügt, aus dem hervorgehe, dass ihr MÜLS die Anforderungen der Norm EN 1317-5: 2007 + A1: 2008 erfülle. Gemäss dem Anhang zu diesem Zertifikat weise die mobile Mittelstreifenschranke der Beschwerdeführerin die Aufhaltestufe H1 auf,die Anprallheftigkeitsstufe B1 und den Wirkungsbereich der Klasse W8. In Kapitel 2.1.3 des Lastenhefts werde die Einhaltung genau dieser Werte verlangt. Schon in ihrer Offerte habe die Beschwerdeführerin angegeben, dass sie die Anforderungen erfülle und ihre Schranke einen Anpralldämpfer aufweise. Auch habe die Beschwerdeführerin die Fragen der Vergabestelle vom 1. September 2020 beantwortet und bestätigt, dass ihr MÜLS die Anforderungen gemäss Kapitel 2.1.3 des Lastenhefts erfülle und vollautomatisch funktioniere. Die Vergabestelle habe demnach den Sachverhalt unrichtig festgestellt und das Angebot der Beschwerdeführerin zu Unrecht ausgeschlossen.
Die Beschwerdeführerin beantragt, ihrer Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen. Es sei kein entgegenstehendes öffentliches Interesse ersichtlich. Das private Interesse der Beschwerdeführerin am Erhalt des Zuschlags und das öffentliche Interesse an der Garantie des Rechtsschutzes überwögen das Interesse der Vergabestelle an einem raschen Zuschlagsentscheid. Sollte das Gericht die aufschiebende Wirkung nicht erteilen, sei die Widerrechtlichkeit der angefochtenen Verfügung festzustellen.
J.
Mit Verfügung vom 1. Juni 2021 ordnete die Instruktionsrichterin an, dass bis zum Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts über den Antrag betreffend Erteilung der aufschiebenden Wirkung alle Vollzugsvorkehrungen, welche den Ausgang des hängigen Beschwerdeverfahrens präjudizieren könnten, namentlich der Vertragsabschluss mit der Zuschlagsempfängerin, zu unterbleiben hätten.
K.
Mit Vernehmlassung vom 16. Juni 2021 beantragt die Vergabestelle, das Gesuch um Gewährung der aufschiebenden Wirkung sei abzuweisen (1), über das Gesuch sei ohne weiteren Schriftenwechsel und ohne Verzug zu entscheiden (2), sowie, die Beschwerde sei abzuweisen (3). Die Vergabestelle bestreite die Ausführungen der Beschwerdeführerin in der Beschwerde. Es gebe sachliche Gründe für den Ausschluss der Beschwerdeführerin.
Die Vergabestelle habe den ersten Zuschlag aufgrund neuer Erkenntnisse aus dem Beschwerdeverfahren mit SIMAP-Publikation vom 23. März 2021 (recte: 25. März 2021) widerrufen. Nach erneuter Evaluation der Angebote habe sie alle Anbieter nochmals detailliert überprüft. Dabei habe sich herausgestellt, dass die Beschwerdeführerin nicht alle Anforderungen gemäss Ausschreibung erfülle und demzufolge vom Vergabeverfahren auszuschliessen sei. Neben der Beschwerdeführerin sei auch die ursprüngliche Zuschlagsempfängerin ausgeschlossen worden.
Die sogenannten Mittelstreifen-Überleitsysteme seien Komponenten, die auf dem Mittelstreifen der Fahrbahn eingebaut würden und im Bedarfsfall eingesetzt werden könnten, um den Verkehr von der einen auf die andere Seite der Fahrbahn leiten zu können. Sowohl im offenen als auch im geschlossenen Zustand müssten sie diverse Eigenschaften aufweisen, damit die Sicherheit der Verkehrsteilnehmer gewährleistet werden könne. Gemäss Lastenheft, Kapitel 2.1.3, müsse das System verschiedene Anforderungen, insbesondere im Bereich Sicherheit, erfüllen. Unter anderem sei das MÜLS zur Sicherheit der Verkehrsteilnehmer mit einem fixen Anprallschutz (Anpralldämpfer) oder einer kurzen Absenkung zu versehen. Das von der Beschwerdeführerin angebotene System verfüge weder über eine kurze Absenkung noch über einen fixen Anprallschutz (Anpralldämpfer). Die Beschwerdeführerin habe in ihrem Angebot ausgeführt, dass die Entwicklung eines integrierten Anpralldämpfers eine wesentliche Anpassung darstelle und eine Neuzertifizierung nach der Norm SN 640 567 respektive der Norm EN 1317 zur Folge hätte. Die Beschwerdeführerin habe diese Zertifizierung nicht offeriert und zudem darauf hingewiesen, dass sie keine Notwendigkeit dafür sehe. Das System erfülle damit eine wesentliche Anforderung gemäss Ausschreibung nicht. Die Beschwerdeführerin sei daher zu Recht vom Vergabeverfahren ausgeschlossen worden.
Weiter führt die Vergabestelle aus, es bestünden erhebliche Interessen, dass die Arbeiten sobald als möglich aufgenommen werden könnten. Bei einem Start der Leistungen anfangs August 2021 könnten die nötigen Schnittstellen noch zielführend abgeglichen und eine Inbetriebnahme mit moderaten Mehraufwendungen realisiert werden. Bei weiteren Verzögerungen führe dies zu nachträglichen Anpassungen an produzierten Systemen, einer abgesetzten Integration mit weiteren Verkehrsbehinderungen (zusätzliche Nachtsperrungen) sowie erheblichen Aufwendungen für eine aufwendige Nachprüfung einer ausgetesteten, für den Verkehrsteilnehmer sicherheitsrelevanten Anlage (gesamte Signalisation) und die Planung von Provisorien für die fehlende Anlage. Nur mit einem zeitnahen Start der Arbeiten für die Arbeitsvorbereitung könne demnach sichergestellt werden, dass die straff abgestimmten Terminvorgaben sowie Materiallieferungen (Lieferfristen) eingehalten werden könnten.
Die Vergabestelle beantragt schliesslich, die Akteneinsicht der Beschwerdeführerin sei einzuschränken, soweit es sich um die Offerten der Konkurrenten handle.
L.
Mit Eingabe vom 22. Juni 2021 teilte die Zuschlagsempfängerin mit, dass sie aufgrund der zutreffenden Vernehmlassung der Vergabestelle und der aus ihrer Sicht offensichtlichen Sach- und Rechtslage darauf verzichte, zu den prozessualen Anträgen der Beschwerdeführerin Stellung zu nehmen. Für den Fall, dass die vorsorglichen Massnahmen der Beschwerdeführerin gewährt werden sollten, beantrage die Zuschlagsempfängerin, sich für das Hauptverfahren als Beschwerdegegnerin konstituieren zu können, und behalte sich vor, im Hauptverfahren vollumfänglich zu den Vorbringen Stellung zu nehmen.
M.
Mit Eingabe vom 9. Juli 2021 hält die Beschwerdeführerin an ihren Anträgen fest.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Gegenstand des vorliegenden Zwischenentscheids ist der Antrag der Beschwerdeführerin auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung.
1.1 Am 1. Januar 2021 traten das totalrevidierte Bundesgesetz vom 21. Juni 2019 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB, SR 172.056.1) und die dazugehörende Verordnung vom 12. Februar 2020 über das öffentliche Beschaffungswesen (VöB, SR 172.056.11) in Kraft. Gemäss der in Art. 62
|
SR 172.056.1 Legge federale del 21 giugno 2019 sugli appalti pubblici (LAPub) LAPub Art. 62 Disposizione transitoria - Le procedure di aggiudicazione avviate prima dell'entrata in vigore della presente legge sono portate a termine secondo il diritto anteriore. |
1.2 Ist das Bundesverwaltungsgericht für die Beurteilung der anhängig gemachten Beschwerde zuständig, so entscheidet es auch über Gesuche um Erteilung der aufschiebenden Wirkung (Art. 28 Abs. 2 aBöB).
1.3 Das Bundesverwaltungsgericht ist zuständig für die Beurteilung von Beschwerden gegen die Erteilung eines Zuschlages, der in den Anwendungsbereich des aBöB fällt (Art. 29 Bst. a i.V.m. Art. 27 Abs. 1 aBöB).
1.4 Das aBöB erfasst nur Beschaffungen, welche dem GATT/WTO-Übereinkommen vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (Government Procurement Agreement [GPA 1994, SR 0.632.231.422]) unterstellt sind (BVGE 2008/48 E. 2.1 m.H. "Areal- und Gebäudeüberwachung PSI"). Es ist anwendbar, wenn die Auftraggeberin dem Gesetz untersteht (Art. 2 aBöB), wenn der Beschaffungsgegenstand sachlich erfasst wird (Art. 5 aBöB), der geschätzte Wert des zu vergebenden öffentlichen Auftrages den entsprechenden Schwellenwert von Art. 6 Abs. 1 aBöB erreicht und keiner der Ausnahmetatbestände von Art. 3
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SR 172.056.1 Legge federale del 21 giugno 2019 sugli appalti pubblici (LAPub) LAPub Art. 3 Definizioni - Nella presente legge si intende per: |
|
| a | offerenti: le persone fisiche o giuridiche di diritto pubblico o privato oppure gruppi di tali persone che offrono prestazioni, chiedono di partecipare a un bando pubblico o chiedono che sia loro trasferito un compito pubblico o che sia loro rilasciata una concessione; |
| b | impresa pubblica: l'impresa sulla quale le autorità dello Stato possono esercitare direttamente o indirettamente un'influenza dominante in virtù di rapporti di proprietà, di una partecipazione finanziaria o delle disposizioni applicabili a tali imprese; si presume un'influenza dominante se l'impresa è finanziata in prevalenza dallo Stato o da altre imprese pubbliche, se la sua direzione è soggetta alla vigilanza dello Stato o di altre imprese pubbliche o se il suo organo di amministrazione, direzione o vigilanza è composto in maggioranza da membri nominati dallo Stato o da altre imprese pubbliche; |
| c | ambito di applicazione dei trattati internazionali: il campo d'applicazione degli impegni internazionali della Svizzera relativi agli appalti pubblici; |
| d | condizioni di lavoro: le disposizioni imperative del Codice delle obbligazioni6 relative al contratto di lavoro, le disposizioni normative dei contratti collettivi di lavoro e dei contratti normali di lavoro oppure, in loro assenza, le condizioni di lavoro usuali per il luogo e il settore; |
| e | disposizioni in materia di tutela dei lavoratori: le disposizioni del diritto pubblico del lavoro, comprese le disposizioni della legge del 13 marzo 19647 sul lavoro e del pertinente diritto di esecuzione, nonché le disposizioni in materia di prevenzione degli infortuni. |
1.4.1 Die Vergabestelle ist als Bundesamt Teil der allgemeinen Bundesverwaltung und untersteht damit dem BöB (Art. 2 Abs. 1 Bst. a aBöB).
1.4.2 Die Vergabestelle geht in den Ziffern 1.8 und 2.1 ihrer Ausschreibung vom 24. Juni 2020 von einem Bauauftrag aus. Nach Art. 5 Abs. 1 Bst. c aBöB bedeutet der Begriff "Bauauftrag" einen Vertrag über die Durchführung von Hoch-und Tiefbauarbeiten im Sinne von Ziffer 51 der zentralen Produkteklassifikation (CPC-Liste) nach Anhang 1 Annex 5 des GPA. Gemäss Art. 6 Abs. 1 Bst. c aBöB beziehungsweise Art. 6 Abs. 2 aBöB in Verbindung mit Art. 1 Bst. c der Verordnung des WBF vom 19. November 2019 über die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2020 und 2021 (AS 2019 4101) beträgt der Schwellenwert für Bauwerke 8.7 Mio. Franken. Vergibt die Auftraggeberin für die Realisierung eines Bauwerkes mehrere Bauaufträge, so ist deren Gesamtwert massgebend. Der Bundesrat legt den Wert der einzelnen Bauaufträge fest, die auf jeden Fall den Bestimmungen des aBöB unterstehen. Er bestimmt, welchen prozentualen Anteil sie am Gesamtbauwerk ausmachen müssen (Art. 7 Abs. 2 aBöB). Entscheidend ist, ob im Gegenstand eines Bauauftrags ein isoliertes eigenes Bauwerk oder ein Teil eines grösseren Bauvorhabens (Neubau oder Sanierung) zu sehen ist (Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl. 2013, Rz. 309).
1.4.3 Gemäss der auf der Homepage der Vergabestelle publizierten Projektübersicht des Projekts "Gesamterneuerung Kerenzerbergtunnel" ist zwischen 2020 und 2026 eine umfassende Gesamterneuerung der gesamten Tunnelanlage vorgesehen. Zuerst wird ein Sicherheitsstollen realisiert, der nördlich respektive seeseitig vom bestehenden Tunnel zu liegen kommt und über Querstollen mit dem Fahrraum verbunden ist. Anschliessend werden umfangreiche Instandsetzungsarbeiten am Autobahntunnel vollzogen, in deren Rahmen die Bausubstanz saniert und die Betriebs- und Sicherheitstechnik erneuert wird. Die Gesamtkosten für diese Massnahmen belaufen sich auf rund 436 Mio. Franken (Bundesamt für Strassen ASTRA, Projektübersicht Gesamterneuerung Kerenzerbergtunnel
Der Schwellenwert für Bauwerke ist damit überschritten.
1.5 Da auch kein Ausnahmetatbestand im Sinne von Art. 3 aBöB vorliegt, fällt die vorliegend angefochtene Beschaffung in den Anwendungsbereich des aBöB.
1.6 Das Bundesverwaltungsgericht ist daher für die Beurteilung der vorliegenden Streitsache zuständig.
2.
Über das Begehren um Erteilung der aufschiebenden Wirkung im Rahmen der Anfechtung eines Zuschlags entscheidet das Bundesverwaltungsgericht gemäss ständiger Praxis in Dreierbesetzung (Zwischenentscheid des BVGer B-3402/2009 vom 2. Juli 2009, auszugsweise publiziert in BVGE 2009/19 E. 1.2 m.H. "Microsoft"; dazu Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., Rz. 1340 m.H.).
3.
Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht bestimmt sich nach dem Verwaltungsverfahrensgesetz vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021), soweit das aBöB und das Verwaltungsgerichtsgesetz vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) nichts anderes bestimmen (Art. 26 Abs. 1
|
SR 173.32 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale amministrativo federale (LTAF) LTAF Art. 26 Cancellieri - 1 I cancellieri partecipano all'istruzione e al giudizio delle cause. Hanno voto consultivo. |
|
SR 173.32 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale amministrativo federale (LTAF) LTAF Art. 37 Principio - La procedura dinanzi al Tribunale amministrativo federale è retta dalla PA60, in quanto la presente legge non disponga altrimenti. |
4.
Im Unterschied zu Art. 55 Abs. 1
|
SR 172.021 Legge federale del 20 dicembre 1968 sulla procedura amministrativa (PA) PA Art. 55 - 1 Il ricorso ha effetto sospensivo. |
|
| 1 | Il ricorso ha effetto sospensivo. |
| 2 | Nella decisione, se non ha per oggetto una prestazione pecuniaria, l'autorità inferiore può togliere l'effetto sospensivo a un eventuale ricorso; l'autorità di ricorso, il suo presidente o il giudice dell'istruzione ha lo stesso diritto dopo il deposito del ricorso.94 |
| 3 | L'autorità di ricorso, il suo presidente o il giudice dell'istruzione può restituire a un ricorso l'effetto sospensivo toltogli dall'autorità inferiore; la domanda di restituzione dell'effetto sospensivo è trattata senza indugio.95 |
| 4 | Se l'effetto sospensivo è tolto arbitrariamente o se la domanda di restituzione dell'effetto sospensivo è stata arbitrariamente respinta o ritardata, l'ente o l'istituto autonomo nel cui nome l'autorità ha stabilito risponde del danno che ne deriva. |
| 5 | Sono riservate le disposizioni di altre leggi federali secondo le quali il ricorso non ha effetto sospensivo.96 |
Das aBöB nennt keine Kriterien, welche für die Frage der Gewährung oder Verweigerung der aufschiebenden Wirkung zu berücksichtigen sind. Es können indes die Grundsätze übernommen werden, die Rechtsprechung und Lehre zur Anwendung von Art. 55
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SR 172.021 Legge federale del 20 dicembre 1968 sulla procedura amministrativa (PA) PA Art. 55 - 1 Il ricorso ha effetto sospensivo. |
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| 1 | Il ricorso ha effetto sospensivo. |
| 2 | Nella decisione, se non ha per oggetto una prestazione pecuniaria, l'autorità inferiore può togliere l'effetto sospensivo a un eventuale ricorso; l'autorità di ricorso, il suo presidente o il giudice dell'istruzione ha lo stesso diritto dopo il deposito del ricorso.94 |
| 3 | L'autorità di ricorso, il suo presidente o il giudice dell'istruzione può restituire a un ricorso l'effetto sospensivo toltogli dall'autorità inferiore; la domanda di restituzione dell'effetto sospensivo è trattata senza indugio.95 |
| 4 | Se l'effetto sospensivo è tolto arbitrariamente o se la domanda di restituzione dell'effetto sospensivo è stata arbitrariamente respinta o ritardata, l'ente o l'istituto autonomo nel cui nome l'autorità ha stabilito risponde del danno che ne deriva. |
| 5 | Sono riservate le disposizioni di altre leggi federali secondo le quali il ricorso non ha effetto sospensivo.96 |
Liegt ein Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung vor, so ist im Sinne einer prima-facie-Würdigung der materiellen Rechtslage in einem ersten Schritt zu prüfen, ob aufgrund der vorliegenden Akten davon auszugehen ist, dass die Beschwerde offensichtlich unbegründet ist. Ist dies der Fall, ist die aufschiebende Wirkung von vornherein nicht zu gewähren. Werden der Beschwerde hingegen Erfolgschancen zuerkannt oder bestehen darüber Zweifel, so ist über das Begehren um aufschiebende Wirkung aufgrund der erwähnten Interessenabwägung zu befinden. In die Abwägung einzubeziehen sind nach der ständigen Praxis der Eidgenössischen Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen (BRK), die sich das Bundesverwaltungsgericht mit dem Entscheid BVGE 2007/13 "Vermessung Durchmesserlinie" (E. 2.2) im Grundsatz zu eigen gemacht hat, einerseits die Interessen der Beschwerdeführerin an der Aufrechterhaltung der Möglichkeit, den Zuschlag zu erhalten, wobei zugleich ein gewichtiges öffentliches Interesse an der Gewährung effektiven Rechtsschutzes besteht (Zwischenentscheid des BVGer B-6177/2008 vom 20. Oktober 2008 E. 2 "Hörgeräte"). Diesen gegenüber stehen die öffentlichen Interessen, die die Auftraggeberin wahrzunehmen hat. So wird in der GATT-Botschaft 2 vom 19. September 1994 namentlich festgehalten, gegen den automatischen Suspensiveffekt spreche die Gefahr von Verzögerungen und erheblichen Mehrkosten (BBl 1994 IV 950 ff., insbes. S. 1197; vgl. auch S. 1199; vgl. zum Ganzen den Zwischenentscheid B-3402/2009, auszugsweise publiziert in BVGE 2009/19 E. 2.1 "Microsoft"). Entsprechend hält das Bundesgericht im Rahmen der Auslegung von Art. 17 Abs. 2
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SR 172.021 Legge federale del 20 dicembre 1968 sulla procedura amministrativa (PA) PA Art. 55 - 1 Il ricorso ha effetto sospensivo. |
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| 1 | Il ricorso ha effetto sospensivo. |
| 2 | Nella decisione, se non ha per oggetto una prestazione pecuniaria, l'autorità inferiore può togliere l'effetto sospensivo a un eventuale ricorso; l'autorità di ricorso, il suo presidente o il giudice dell'istruzione ha lo stesso diritto dopo il deposito del ricorso.94 |
| 3 | L'autorità di ricorso, il suo presidente o il giudice dell'istruzione può restituire a un ricorso l'effetto sospensivo toltogli dall'autorità inferiore; la domanda di restituzione dell'effetto sospensivo è trattata senza indugio.95 |
| 4 | Se l'effetto sospensivo è tolto arbitrariamente o se la domanda di restituzione dell'effetto sospensivo è stata arbitrariamente respinta o ritardata, l'ente o l'istituto autonomo nel cui nome l'autorità ha stabilito risponde del danno che ne deriva. |
| 5 | Sono riservate le disposizioni di altre leggi federali secondo le quali il ricorso non ha effetto sospensivo.96 |
Ein Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung ist nicht nur dann abzuweisen, wenn die Beschwerde materiell als offensichtlich unbegründet erscheint, sondern auch, wenn die Beschwerde prima facie deshalb keine Erfolgsaussichten hat, weil aller Voraussicht nach darauf nicht eingetreten werden kann (Zwischenentscheid des BVGer B-562/2015 vom 21. April 2015 E. 4.1 "Support Software ORMA").
5.
Zur Beschwerde ist berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Art. 48 Abs. 1
|
SR 172.021 Legge federale del 20 dicembre 1968 sulla procedura amministrativa (PA) PA Art. 48 - 1 Ha diritto di ricorrere chi: |
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| 1 | Ha diritto di ricorrere chi: |
| a | ha partecipato al procedimento dinanzi all'autorità inferiore o è stato privato della possibilità di farlo; |
| b | è particolarmente toccato dalla decisione impugnata; e |
| c | ha un interesse degno di protezione all'annullamento o alla modificazione della stessa. |
| 2 | Ha inoltre diritto di ricorrere ogni persona, organizzazione o autorità cui un'altra legge federale riconosce tale diritto. |
5.1 Die Beschwerdeführerin ist formell beschwert, denn sie hat am Verfahren vor der Vergabestelle teilgenommen, und sie ist durch die angefochtene Verfügung auch offensichtlich besonders berührt, weil sie vom Vergabeverfahren ausgeschlossen wurde.
5.2 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung genügt der Umstand, dass jemand am Offertverfahren teilgenommen hat und nicht berücksichtigt worden ist, nicht, um die Legitimation zu bejahen. Der unterlegene Anbieter ist zur Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht nur legitimiert, wenn er eine reelle Chance besitzt, den Zuschlag selber zu erhalten (BGE 141 II 14 E. 4 ff. "Monte Ceneri").
Die Frage, ob der unterlegene, Beschwerde führende Anbieter eine reelle Chance besitzt, den Zuschlag selber zu erhalten, ist aufgrund der von ihm gestellten Anträge und vorgebrachten Rügen zu beantworten. Ob die entsprechenden Rügen begründet sind, ist insofern sowohl Gegenstand der materiellen Beurteilung als auch bereits vorfrageweise von Bedeutung für das Vorliegen der Prozessvoraussetzungen (BGE 141 II 14 E. 5.1 "Monte Ceneri"; 137 II 313 E. 3.3.3 "Microsoft"). Für derartige doppelrelevante Sachverhalte gilt, dass es im Stadium der Prüfung der Eintretensvoraussetzungen genügt, wenn der Beschwerdeführer glaubhaft macht ("mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit geltend macht", "rende vraisemblable"), dass seine Aussichten, nach einer Aufhebung der angefochtenen Verfügung den Zuschlag zu erhalten, intakt sind und nicht einer der vor ihm platzierten Mitbewerber den Zuschlag erhalten würde (BGE 141 II 14 E. 5.1 m.H. "Monte Ceneri").
Vorliegend bemängelt die Beschwerdeführerin, ihr Angebot sei zu Unrecht ausgeschlossen worden.
Anlässlich der Evaluation vor dem ersten Zuschlag, bevor die Vergabestelle aufgrund der Beschwerde einer anderen Anbieterin zum Schluss kam, dass das Angebot der Beschwerdeführerin die technischen Anforderungen nicht erfülle und daher auszuschliessen sei, rangierte sie dieses Angebot auf dem zweiten Platz, vor demjenigen der Y._______ AG der Empfängerin des vorliegend angefochtenen zweiten Zuschlags. Das im ersten Rang platzierte Angebot der Z._______ AG wurde im Rahmen der zweiten Evaluation mit einer anderen Begründung ausgeschlossen als dasjenige der Beschwerdeführerin. Würde das Bundesverwaltungsgericht der Argumentation der Beschwerdeführerin folgen, dass die Vergabestelle das Angebot der Beschwerdeführerin im Rahmen der zweiten Evaluation zu Unrecht vom Verfahren ausgeschlossen habe, so würde dies den Ausschluss des Angebots der Z._______ AG nicht tangieren, so dass lediglich die Angebote der Beschwerdeführerin und der Y._______ AG zu vergleichen wären. Von diesen beiden Angeboten ist dasjenige der Beschwerdeführerin gemäss Evaluation das wirtschaftlich günstigere. In diesem Fall hätte die Beschwerdeführerin daher eine reelle Chance darauf, selbst den Zuschlag zu erhalten.
5.3 Die Beschwerde wurde frist- und formgerecht eingereicht (Art. 30
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SR 172.021 Legge federale del 20 dicembre 1968 sulla procedura amministrativa (PA) PA Art. 30 - 1 L'autorità, prima di prendere una decisione, sente le parti. |
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| 1 | L'autorità, prima di prendere una decisione, sente le parti. |
| 2 | Essa non è tenuta a sentirle, prima di prendere: |
| a | una decisione incidentale non impugnabile con ricorso a titolo indipendente: |
| b | una decisione impugnabile mediante opposizione; |
| c | una decisione interamente conforme alle domande delle parti; |
| d | una misura d'esecuzione; |
| e | altre decisioni in un procedimento di prima istanza, quando vi sia pericolo nell'indugio, il ricorso sia dato alle parti, e nessun'altra disposizione di diritto federale conferisca loro il diritto di essere preliminarmente sentite. |
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SR 172.021 Legge federale del 20 dicembre 1968 sulla procedura amministrativa (PA) PA Art. 52 - 1 L'atto di ricorso deve contenere le conclusioni, i motivi, l'indicazione dei mezzi di prova e la firma del ricorrente o del suo rappresentante; devono essere allegati la decisione impugnata e i documenti indicati come mezzi di prova, se sono in possesso del ricorrente. |
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| 1 | L'atto di ricorso deve contenere le conclusioni, i motivi, l'indicazione dei mezzi di prova e la firma del ricorrente o del suo rappresentante; devono essere allegati la decisione impugnata e i documenti indicati come mezzi di prova, se sono in possesso del ricorrente. |
| 2 | Se il ricorso non soddisfa a questi requisiti o se le conclusioni o i motivi del ricorrente non sono sufficientemente chiari, e il ricorso non sembra manifestamente inammissibile, l'autorità di ricorso assegna al ricorrente un breve termine suppletorio per rimediarvi. |
| 3 | Essa gli assegna questo termine con la comminatoria che, decorrendo infruttuoso, deciderà secondo l'inserto o, qualora manchino le conclusioni, i motivi oppure la firma, non entrerà nel merito del ricorso. |
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SR 172.021 Legge federale del 20 dicembre 1968 sulla procedura amministrativa (PA) PA Art. 63 - 1 L'autorità di ricorso mette nel dispositivo le spese processuali, consistenti in una tassa di decisione nelle tasse di cancelleria e negli sborsi, di regola a carico della parte soccombente. Se questa soccombe solo parzialmente, le spese processuali sono ridotte. Per eccezione, si possono condonare le spese processuali. |
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| 1 | L'autorità di ricorso mette nel dispositivo le spese processuali, consistenti in una tassa di decisione nelle tasse di cancelleria e negli sborsi, di regola a carico della parte soccombente. Se questa soccombe solo parzialmente, le spese processuali sono ridotte. Per eccezione, si possono condonare le spese processuali. |
| 2 | Nessuna spesa processuale è messa a carico dell'autorità inferiore ne delle autorità federali, che promuovano il ricorso e soccombano; se l'autorità ricorrente, che soccombe, non è un'autorità federale, le spese processuali le sono addossate in quanto la causa concerna interessi pecuniari di enti o d'istituti autonomi. |
| 3 | Alla parte vincente possono essere addossate solo le spese processuali che abbia cagionato violando le regole di procedura. |
| 4 | L'autorità di ricorso, il suo presidente o il giudice dell'istruzione esige dal ricorrente un anticipo equivalente alle presunte spese processuali. Stabilisce un congruo termine per il pagamento con la comminatoria che altrimenti non entrerà nel merito. Se sussistono motivi particolari, può rinunciare interamente o in parte a esigere l'anticipo.100 |
| 4bis | La tassa di decisione è stabilita in funzione dell'ampiezza e della difficoltà della causa, del modo di condotta processuale e della situazione finanziaria delle parti. Il suo importo oscilla: |
| a | da 100 a 5000 franchi nelle controversie senza interesse pecuniario; |
| b | da 100 a 50 000 franchi nelle altre controversie.101 |
| 5 | Il Consiglio federale disciplina i dettagli relativi alla determinazione delle tasse.102 Sono fatti salvi l'articolo 16 capoverso 1 lettera a della legge del 17 giugno 2005103 sul Tribunale amministrativo federale e l'articolo 73 della legge del 19 marzo 2010104 sull'organizzazione delle autorità penali.105 |
5.4 Prima facie ist daher davon auszugehen, dass die Eintretensvoraussetzungen gegeben sind.
6.
Die Beschwerdeführerin rügt, es treffe nicht zu, dass ihr MÜLS die Anforderungen gemäss Kapitel 2.1.3 des Lastenhefts nicht erfülle.
Die beiden Normen SN 640 560 und SN 640 561 stellten die massgeblichen Richtlinien der Vergabestelle für Fahrzeug-Rückhaltesysteme dar. Damit die Anforderungen der Norm SN 640 561 erfüllt seien, müssten diejenigen der Norm EN 1317 erfüllt sein (vgl. ASTRA-Richtlinie Fahrzeugrückhaltesysteme, Teil A, S. 11). Die Beschwerdeführerin sei sich dieser Anforderungen bewusst gewesen und habe ihrem Angebot eine EG-Konformitätsbescheinigung beigefügt, welche bestätige, dass ihr MÜLS die Anforderungen der Norm EN 1317 - 5: 2007 + A1: 2008 erfülle. Ihr Zertifikat bestätige, dass ihr MÜLS die Aufhaltestufe H1, die Anprallheftigkeitsstufe B1 und den Wirkungsbereich Klasse W8 aufweise. Im Lastenheft verlange die Vergabestelle die Erfüllung genau dieser Werte. Die Beschwerdeführerin habe bereits in ihrer Offerte dargelegt, dass sie die verlangten Anforderungen erfülle und dass ihre MÜLS einen Anprallschutz aufweise. Die Vergabestelle habe insofern den Sachverhalt unrichtig festgestellt.
Die Beschwerdeführerin kritisiert überdies, die Vergabestelle gehe zu Unrecht davon aus, dass das Vorhandensein eines Anpralldämpfers oder einer Kurzabsenkung zertifiziert sein müsse. Diese Anforderung ergebe sich weder aus der Ausschreibung noch aus dem Lastenheft. In Kapitel 2.1.3 des Lastenhefts werde zwar verlangt, dass das MÜLS eine kurze Absenkung oder einen Anpralldämpfer besitzen müsse, nicht aber, dass diese zertifiziert sein müssten. Die Begründung der Vergabestelle, wonach das MÜLS der Beschwerdeführerin keinen zertifizierten Anpralldämpfer aufweise, stelle somit eine unzulässige Änderung der Ausschreibung und Ausschreibungsunterlagen dar.
Die Vergabestelle legt ihrerseits dar, gemäss Lastenheft, Kapitel 2.1.3, müsse das MÜLS verschiedene Anforderungen, insbesondere im Bereich Sicherheit, erfüllen. Es seien diverse Anforderungen gemäss den Normen SN 640 561 (Passive Sicherheit im Strassenraum) und 640 567-2 (Fahrzeugrückhaltesysteme) zu erfüllen. Die Normengruppe SN 640 567 übernehme die europäische Normengruppe EN 1317 mit einem nationalen Vorwort, was ihr den Status einer Schweizer Norm gebe. Die SN-Norm sei somit inhaltlich identisch mit der EN-Norm. Zu Recht halte die Beschwerdeführerin fest, dass alle Rückhaltesysteme zertifiziert sein müssten. Aus dem Lastenheft ergäben sich weitere Anforderungen, insbesondere aus Kapitel 2.1.3. Unter anderem sei das MÜLS zur Sicherheit der Verkehrsteilnehmer mit einem fixen Anprallschutz (Anpralldämpfer) oder einer kurzen Absenkung zu versehen. Die kurze Absenkung diene dazu, dass ein Fahrzeug nicht frontal auf das MÜLS pralle, sondern angehoben und abgelenkt werde. Der fixe Anprallschutz (Anpralldämpfer) sei vor dem Hindernis angeordnet und solle die Wucht des Aufpralls mindern.
Das von der Beschwerdeführerin angebotene System verfüge weder über eine kurze Absenkung noch über einen fixen Anprallschutz (Anpralldämpfer). Die Evaluation sei auf der Basis des offerierten und zertifizierten Systems ohne Anpralldämpfer erfolgt. Die Beschwerdeführerin halte selber fest, dass sie lediglich über ein zertifiziertes MÜLS ohne fixen Anprallschutz oder kurze Absenkung verfüge. Dieses erfülle die Anforderungen gemäss Lastenheft daher nicht. Sie verfüge auch nicht über ein zertifiziertes System mit Anpralldämpfer oder kurzer Absenkung. Das integrierte Element (Anpralldämpfer) sei nicht zertifiziert und dürfe damit nicht in Verkehr gebracht werden. Eine wichtige technische Anforderung an die Leistung sei damit nicht erfüllt, was zum Ausschluss der Beschwerdeführerin aus dem vorliegenden Vergabeverfahren führe.
6.1 Die Vergabestelle hat die Anforderungen an die geforderte Leistung, insbesondere deren technischen Spezifikationen, in hinreichender Klarheit und Ausführlichkeit zu umschreiben und in jedem Fall mitzuteilen, welche Anforderungen zwingend zu erfüllen sind (Art. 16a Abs. 1 und 3 aVöB; BVGE 2017 IV/3 E. 4.3.2 "Mobile Warnanlagen"). Von erheblicher Bedeutung ist die eindeutige, vollständig und ausreichend detaillierte Leistungsbeschreibung (Produktanforderung). Der Leistungsbeschrieb (Beschreibung des Beschaffungsgegenstandes) enthält alle notwendigen Anforderungen an den Leistungsgegenstand und bildet zusammen mit den technischen Spezifikationen (Formulierung der Detailanforderungen) das Kernstück der Ausschreibung (Hans Rudolf Trüeb, in: Oesch/Weber/Zäch [Hrsg.], Wettbewerbsrecht II, Kommentar, 2011, Art. 12
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SR 172.056.1 Legge federale del 21 giugno 2019 sugli appalti pubblici (LAPub) LAPub Art. 12 Osservanza delle disposizioni in materia di tutela dei lavoratori, delle condizioni di lavoro, della parità salariale e del diritto in materia ambientale - 1 Per le prestazioni che devono essere fornite in Svizzera, il committente aggiudica la commessa pubblica soltanto a offerenti che osservano le disposizioni in materia di tutela dei lavoratori e le condizioni di lavoro determinanti nel luogo della prestazione, gli obblighi di annuncio e di autorizzazione secondo la legge del 17 giugno 200511 contro il lavoro nero (LLN) e le disposizioni sulla parità salariale tra donna e uomo. |
|
| 1 | Per le prestazioni che devono essere fornite in Svizzera, il committente aggiudica la commessa pubblica soltanto a offerenti che osservano le disposizioni in materia di tutela dei lavoratori e le condizioni di lavoro determinanti nel luogo della prestazione, gli obblighi di annuncio e di autorizzazione secondo la legge del 17 giugno 200511 contro il lavoro nero (LLN) e le disposizioni sulla parità salariale tra donna e uomo. |
| 2 | Per le prestazioni che devono essere fornite all'estero, il committente aggiudica la commessa pubblica soltanto a offerenti che osservano almeno le convenzioni fondamentali dell'Organizzazione internazionale del lavoro (OIL) di cui all'allegato 6. Può inoltre esigere che siano osservati altri standard internazionali importanti in materia di lavoro e che siano apportate prove in tal senso, nonché convenire che siano effettuati controlli. |
| 3 | Il committente aggiudica la commessa pubblica soltanto a offerenti che osservano almeno le prescrizioni in materia di protezione dell'ambiente e di conservazione delle risorse naturali in vigore nel luogo della prestazione; in Svizzera tali prescrizioni comprendono le disposizioni del diritto svizzero in materia ambientale, mentre all'estero comprendono le convenzioni internazionali per la protezione dell'ambiente designate dal Consiglio federale. |
| 4 | I subappaltatori sono tenuti a osservare i requisiti di cui ai capoversi 1-3. Tali obblighi devono essere menzionati negli accordi conclusi tra gli offerenti e i subappaltatori. |
| 5 | Il committente può controllare l'osservanza dei requisiti di cui ai capoversi 1-3 o delegare tale controllo a terzi, sempre che questo compito non sia stato trasferito a un'autorità prevista da una legge speciale o a un'altra autorità idonea, in particolare a un organo paritetico di controllo. Per l'esecuzione di tali controlli il committente può fornire all'autorità o all'organo di controllo le informazioni necessarie e mettere a loro disposizione documenti. L'offerente deve fornire su richiesta le prove necessarie. |
| 6 | Le autorità e gli organi di controllo incaricati di verificare l'osservanza dei requisiti di cui ai capoversi 1-3 presentano al committente un rapporto sui risultati del controllo e sulle eventuali misure adottate. |
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SR 172.056.1 Legge federale del 21 giugno 2019 sugli appalti pubblici (LAPub) LAPub Art. 18 Pubblico concorso - 1 Nella procedura di pubblico concorso il committente pubblica il bando relativo alla commessa. |
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| 1 | Nella procedura di pubblico concorso il committente pubblica il bando relativo alla commessa. |
| 2 | Tutti gli offerenti possono presentare un'offerta. |
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SR 172.056.1 Legge federale del 21 giugno 2019 sugli appalti pubblici (LAPub) LAPub Art. 30 Specifiche tecniche - 1 Il committente indica nel bando o nella relativa documentazione le specifiche tecniche necessarie. Queste stabiliscono le caratteristiche dell'oggetto dell'appalto pubblico, quali la funzione, la prestazione, la qualità, la sicurezza e le dimensioni o il processo di produzione e ne disciplinano i requisiti di marcatura e di imballaggio. |
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| 1 | Il committente indica nel bando o nella relativa documentazione le specifiche tecniche necessarie. Queste stabiliscono le caratteristiche dell'oggetto dell'appalto pubblico, quali la funzione, la prestazione, la qualità, la sicurezza e le dimensioni o il processo di produzione e ne disciplinano i requisiti di marcatura e di imballaggio. |
| 2 | Per la definizione delle specifiche tecniche il committente si fonda, per quanto possibile e adeguato, sulle norme internazionali o, in assenza di queste ultime, sulle prescrizioni tecniche in uso in Svizzera, su norme nazionali riconosciute o sulle raccomandazioni del settore. |
| 3 | Determinate ditte o determinati marchi, brevetti, diritti d'autore, design o tipi, come pure i riferimenti a determinate provenienze o a determinati produttori non sono ammessi come specifiche tecniche a meno che non esista alcun altro modo sufficientemente preciso o comprensibile di descrivere la prestazione e che in questo caso il committente inserisca nella documentazione del bando la locuzione «o equivalente». L'equivalenza deve essere comprovata dall'offerente. |
| 4 | Laddove opportuno, il committente prevede specifiche tecniche per la conservazione delle risorse naturali o la protezione dell'ambiente.12 |
Produktanforderungen sind - soweit sich aus der Ausschreibung nichts anderes ergibt - absolute Kriterien. Ihre Nichterfüllung führt grundsätzlich zur Nichtberücksichtigung des Angebots (Zwischenentscheid des BVGer
B-6295/2017 vom 18. Juni 2018 E. 4.7 m.w.H. "Produkte zur Aussenreinigung"; TRÜEB 2020, a.a.O., Art. 30 N. 7 f.).
6.2 Gegenstand des vorliegend umstrittenen Vergabeverfahrens ist ein Mittelstreifen-Überleitsystem (MÜLS). Dieses ist definiert als eine Schutzeinrichtung für den Verkehr, welche geschlossen (Richtungsverkehr) oder geöffnet (Gegenverkehr) werden kann.
Die technischen Spezifikationen wurden durch die Vergabestelle im Lastenheft BSA, das Bestandteil der Ausschreibungsunterlagen bildet, vorgegeben (Dok. 4.2 "Lastenheft BSA" [im Folgenden: Lastenheft]). Das Lastenheft sieht in Kapitel 2.1 unter anderem Folgendes vor:
"Die MÜLS ist mit einem fixen Anprallschutz oder einer kurzen Absenkung zu versehen.
[...]
Es gelten folgende Sicherheitsanforderungen für die geschlossene MÜLS:
* Aufhaltestufe H1 (oder höher), zertifiziert gemäss SN 640 561
* Wirkungsbereich: Klasse W6 - W8
* Anprallheftigkeit muss der Stufe B gemäss SN 640 567-2 entsprechen
* [...]." (Lastenheft Kap. 2.1.3).
6.3 Die Beschwerdeführerin bestreitet nicht, dass es sich bei den in Kapitel 2.1.3 des Lastenhefts festgelegten Anforderungen an die Konstruktion des MÜLS um zwingende Anforderungen handelt.
6.4 In sachverhaltlicher Hinsicht ist unbestritten, dass das von der Beschwerdeführerin angebotene MÜLS die Anforderungen für den geschlossenen Zustand erfüllt und entsprechend zertifiziert ist.
6.5 Bestritten ist indessen, ob sie auch die - kumulativ zu erfüllende - Anforderung an einen fixen Anprallschutz oder eine kurze Absenkung erfüllt.
Die Beschwerdeführerin rügt diesbezüglich, sie habe in ihrer Offerte angegeben, dass sie die in Kapitel 2.1.3 des Lastenhefts aufgestellten Anforderungen erfülle und ihre Schranke über einen Anpralldämpfer verfüge. Auch habe sie die Fragen der Vergabestelle vom 1. September 2020 beantwortet und bestätigt, dass ihr MÜLS den Anforderungen gemäss Kapitel 2.1.3 des Lastenhefts entspreche und vollautomatisch funktioniere. Aus Kapitel 2.1.3 des Lastenhefts gehe hervor, dass nur gewisse Eigenschaften zertifiziert sein müssten. Beispielsweise müsse die Aufhaltestufe H1 gemäss der Norm SN 640 561 geprüft sein. Entsprechend habe die Beschwerdeführerin ein EG-Konformitätszertifikat vom 5. November 2010 eingereicht, welches belege, dass ihr MÜLS die in Kapitel 2.1.3 des Lastenhefts genannten Anforderungen erfülle. Im Lastenheft werde demgegenüber nicht verlangt, dass auch die Elemente des Anprallschutzes oder der kurzen Absenkung zertifiziert sein müssten. Indem die Vergabestelle eine Zertifizierung für den Anpralldämpfer der Beschwerdeführerin verlange, ändere sie das Lastenheft, was gegen die Grundsätze des Vergaberechts (Transparenzgrundsatz) verstosse.
Die Vergabestelle ist dagegen der Meinung, die Beschwerdeführerin habe den Nachweis für ein MÜLS ohne fixen Anprallschutz oder kurze Absenkung erbracht. Das integrierte Element (Anpralldämpfer) sei gemäss Überlegungen der Beschwerdeführerin nicht zertifiziert und dürfe damit nicht in Verkehr gebracht werden. Die Integration eines Anpralldämpfers entspreche einer tiefgreifenden technischen Änderung. Die Zugfestigkeit der Verriegelung werde damit massgeblich verändert, weshalb eine Neuzertifizierung nötig wäre. Die Beschwerdeführerin habe das selber korrekt festgehalten. Ihr MÜLS dürfe ohne Neuzertifizierung gar nicht in Verkehr gebracht werden. Auch wenn eine Zertifizierung des Systems der Beschwerdeführerin in Zukunft denkbar wäre, seien die Anforderungen gemäss der vorliegenden Ausschreibung nicht erfüllt.
6.5.1 Gemäss den Ausschreibungsunterlagen müssen die Anbieter einen technischen Bericht einreichen, in welchem sie eine fachtechnische Beschreibung des MÜLS erarbeiten. Es sind darin alle Anlageteile zu beschreiben, die zum Einsatz gelangen, darunter die Anlagebeschreibung MÜLS und in dieser Rubrik die Leitschrankenelemente und den Aufbau. Gemäss der Vergabestelle dienen diese Angaben dem Nachweis der Erfüllung der Anforderungen aus dem Lastenheft und Fachhandbuch. Abweichungen sind mit Begründung zu beschreiben (Dok. 5 "Unternehmerangaben", Kap. 3.2.1.1 "Technischer Bericht des Anbieters").
6.5.2 Die Beschwerdeführerin hat mit ihrem technischen Bericht auch ihr EG-Konformitätszertifikat Nr. 1826-CPD-10-02-09 vom 5. November 2010 eingereicht, welches bescheinigt, dass das von der Beschwerdeführerin angebotene MÜLS den Standard EN 1317-5: 2007 + A1: 2008 erfülle. Das Zertifikat enthält im Anhang eine Abbildung des zertifizierten MÜLS sowie die Daten zur Leistungsfähigkeit des MÜLS bei einem Aufprall.
Auf dieser Abbildung des verriegelten MÜLS ist weder eine Kurzabsenkung noch ein Anpralldämpfer erkennbar. Die Beschwerdeführerin behauptet dies auch gar nicht.
6.5.3 Anlässlich der technischen Bereinigung forderte die Vergabestelle die Beschwerdeführerin am 1. September 2020 auf, zu verschiedenen Fragen Stellung zu nehmen. Darunter befand sich auch folgende Frage:
"Gemäss Lastenheft Kap. 2.1.3 Konstruktion ist eine MÜLS mit einem fixen Anprallschutz oder einer kurzen Absenkung zu versehen. Sie muss so konstruiert sein, dass der Betrieb im Normalfall vollständig automatisiert stattfinden kann. Teile oder Prozesse, welche im Rahmen des normalen automatisierten Betriebsprozesses manuell / händisch zu montieren resp. vorzunehmen sind, sind nicht zulässig.
Bestätigen Sie, dass das offerierte System diese Anforderung erfüllt" (Fragekatalog, Frage 5)
Die Beschwerdeführerin kreuzte auf diese Frage die Antwort "ja" an. Gleichzeitig legte sie aber noch eine Notiz bei, betitelt mit "Mobiles Mittelstreifen-Überleitsystem (MÜLS), GMA09800 EG Homologation 1826-CPD-10-02-09, Überlegungen über den Anbau eines Anpralldämpfers", welche vom 8. Oktober 2012 datiert. Darin erörterte sie die Frage der Zweckmässigkeit des Anbaus eines Anpralldämpfers am Riegel einer offenen Leitschranke. Die Beschwerdeführerin erklärte, sie habe einer im normalen Betriebszustand offenen Halbschranke ein leicht abnehmbares System am Riegel hinzugefügt. Es handle sich um eine abgerundete Verschalung, die Schutz für Personen biete, die während eines Unfalls auf die Fahrbahn geschleudert worden seien. Auch habe sie auf einem System GM07 auf Antrag eines Kunden einen Frontkasten mit integrierter Stauchzone entwickelt und installiert. Dieser Kasten sei Bestandteil der mobilen Leitschranke. Die Beschwerdeführerin habe die Möglichkeit, einen Kasten mit Stauchzone auf ihren früheren GM07 zu installieren. Diese könnten aber nicht mehr homologiert werden. Für ihre neue MÜLS (GMA09800) habe sie die Möglichkeit, einen Frontkasten mit integrierter Stauchzone zu installieren, doch würde die MÜLS damit ihre heute gültige Homologation verlieren. Die Beschwerdeführerin komme zum Schluss, dass es keine Norm für den Zusatz am offenen Ende der mobilen Systeme gebe. Sie könne die Notwendigkeit nicht rechtfertigen, einen Anpralldämpfer auf ihren GMA09800 in offener Position hinzuzufügen.
6.5.4 Aus diesen Ausführungen, insbesondere dem Satz "Für unsere neue MÜLS (GMA09800), haben wir die Möglichkeit, dieselbe Vorrichtung zu installieren, sie würde aber ihre heute gültige Homologation verlieren" geht nicht nur hervor, dass das zertifizierte MÜLS der Beschwerdeführerin keinen Anprallschutz aufweist, sondern auch, dass die Beschwerdeführerin selber davon ausgeht, dass, wenn sie ihr MÜLS mit einem Anpralldämpfer ausstatten würde, dieses nicht mehr mit dem zertifizierten MÜLS übereinstimmen würde, sondern neu zertifiziert (homologiert) werden müsste.
Mit diesen ergänzenden Ausführungen widersprach die Beschwerdeführerin somit selbst ihrer vorher angekreuzten Bestätigung, dass das von ihr angebotene MÜLS die Anforderung eines fixen Anprallschutzes oder einer kurzen Absenkung erfülle.
6.5.5 In ihrer Beschwerde widerlegt die Beschwerdeführerin diese Interpretation nicht. Auch die von ihr eingereichten "Réflexions sur l'installation d'un amortisseur de choc à l'extrémité d'une glissière mobile de déviation de trafic" zeigen nicht auf, dass das von ihr angebotene MÜLS über einen fixen Anprallschutz oder eine kurze Absenkung verfügt, sondern legen lediglich dar, warum diese Anforderung nach Auffassung des Verfassers dieses Berichts gar nicht nötig sei.
6.5.6 Erfüllt das von der Beschwerdeführerin angebotene MÜLS somit diese zwingende technische Anforderung nicht, so ist prima facie davon auszugehen, dass die Vergabestelle es zu Recht aus diesem Grund vom Vergabeverfahren ausgeschlossen hat.
7.
Die Beschwerdeführerin rügt weiter, indem die Vergabestelle den Zuschlag nicht derjenigen Anbieterin erteilt habe, welche das wirtschaftlich günstigste Angebot eingereicht habe, habe sie Art. 21 aBöB verletzt. Die Offerte der Beschwerdeführerin sei evaluiert worden, bevor die Vergabestelle am 4. November 2020 den ersten Zuschlag erteilt habe. In der Bewertung habe ihr Angebot - vor der Zuschlagsempfängerin Y._______ AG - Rang zwei erreicht. Es sei widersinnig, dass das Angebot der Beschwerdeführerin zunächst bewertet worden sei, bevor es dann durch eine spätere Verfügung der Vergabestelle ausgeschlossen worden sei. Auch sei es angesichts dessen, dass die Y._______ AG im ersten Durchgang auf Rang drei platziert worden sei, unverständlich, dass die Y._______ AG nun den Zuschlag erhalten habe.
Für die Beurteilung, welches Angebot das wirtschaftlich günstigste ist, können nur Angebote zum Vergleich herangezogen werden, welche die technischen Spezifikationen erfüllen und nicht aus einem anderen Grund auszuschliessen sind. Dass zwei Angebote, welche die technischen Spezifikationen nicht erfüllen, wirtschaftlich günstiger sind als ein drittes Angebot, das diese Spezifikationen erfüllt, ist daher kein Anlass, an der Rechtmässigkeit des Zuschlags an diesen dritten Anbieter zu zweifeln.
8.
Prima facie erscheint die Beschwerde als offensichtlich aussichtslos.
Der Antrag auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung ist daher abzuweisen, ohne dass eine Interessenabwägung vorgenommen werden müsste.
9.
Die Beschwerdeführerin hat bisher keine Akteneinsicht beantragt, so dass keine entsprechenden Anträge im Rahmen des vorliegenden Zwischenentscheids näher behandelt werden müssten.
10.
Über die Kostenfolgen dieses Zwischenentscheids wird mit dem Entscheid über die Hauptsache zu befinden sein.
Demnach verfügt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Der Antrag der Beschwerdeführerin auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung wird abgewiesen.
2.
Über die Kostenfolgen des vorliegenden Zwischenentscheids wird mit dem Entscheid über die Hauptsache befunden werden.
3.
Diese Verfügung geht an:
- die Beschwerdeführerin (Rechtsvertreter; Gerichtsurkunde)
- die Vergabestelle (Ref-Nr. SIMAP-Projekt-ID 206221; Gerichtsurkunde)
- die Y._______ AG (Auszug; A-Post)
Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:
Eva Schneeberger Beatrice Grubenmann
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff
|
SR 173.110 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF) - Organizzazione giudiziaria LTF Art. 82 Principio - Il Tribunale federale giudica i ricorsi: |
|
| a | contro le decisioni pronunciate in cause di diritto pubblico; |
| b | contro gli atti normativi cantonali; |
| c | concernenti il diritto di voto dei cittadini nonché le elezioni e votazioni popolari. |
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SR 173.110 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF) - Organizzazione giudiziaria LTF Art. 93 Altre decisioni pregiudiziali e incidentali - 1 Il ricorso è ammissibile contro altre decisioni pregiudiziali e incidentali notificate separatamente se: |
|
| 1 | Il ricorso è ammissibile contro altre decisioni pregiudiziali e incidentali notificate separatamente se: |
| a | esse possono causare un pregiudizio irreparabile; o |
| b | l'accoglimento del ricorso comporterebbe immediatamente una decisione finale consentendo di evitare una procedura probatoria defatigante o dispendiosa. |
| 2 | Le decisioni pregiudiziali e incidentali nel campo dell'assistenza giudiziaria internazionale in materia penale e nel campo dell'asilo non sono impugnabili.87 Rimangono salvi i ricorsi contro le decisioni sulla carcerazione in vista d'estradizione come anche sul sequestro di beni e valori, sempreché siano adempiute le condizioni di cui al capoverso 1. |
| 3 | Se il ricorso in virtù dei capoversi 1 e 2 non è ammissibile o non è stato interposto, le decisioni pregiudiziali e incidentali possono essere impugnate mediante ricorso contro la decisione finale in quanto influiscano sul contenuto della stessa. |
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SR 173.110 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF) - Organizzazione giudiziaria LTF Art. 83 Eccezioni - Il ricorso è inammissibile contro: |
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| a | le decisioni in materia di sicurezza interna o esterna del Paese, neutralità, protezione diplomatica e altri affari esteri, in quanto il diritto internazionale non conferisca un diritto al giudizio da parte di un tribunale; |
| b | le decisioni in materia di naturalizzazione ordinaria; |
| c | le decisioni in materia di diritto degli stranieri concernenti: |
| c1 | l'entrata in Svizzera, |
| c2 | i permessi o autorizzazioni al cui ottenimento né il diritto federale né il diritto internazionale conferiscono un diritto, |
| c3 | l'ammissione provvisoria, |
| c4 | l'espulsione fondata sull'articolo 121 capoverso 2 della Costituzione federale e l'allontanamento, |
| c5 | le deroghe alle condizioni d'ammissione, |
| c6 | la proroga del permesso per frontalieri, il cambiamento di Cantone, il cambiamento d'impiego del titolare di un permesso per frontalieri, nonché il rilascio di documenti di viaggio a stranieri privi di documenti; |
| d | le decisioni in materia d'asilo pronunciate: |
| d1 | dal Tribunale amministrativo federale, salvo quelle che concernono persone contro le quali è pendente una domanda d'estradizione presentata dallo Stato che hanno abbandonato in cerca di protezione, |
| d2 | da un'autorità cantonale inferiore e concernenti un permesso o un'autorizzazione al cui ottenimento né il diritto federale né il diritto internazionale conferiscono un diritto; |
| e | le decisioni concernenti il rifiuto dell'autorizzazione a procedere penalmente contro membri di autorità o contro agenti della Confederazione; |
| f | le decisioni in materia di appalti pubblici se: |
| fbis | le decisioni del Tribunale amministrativo federale concernenti decisioni secondo l'articolo 32i della legge del 20 marzo 200964 sul trasporto di viaggiatori; |
| f1 | non si pone alcuna questione di diritto d'importanza fondamentale; sono fatti salvi i ricorsi contro gli appalti del Tribunale amministrativo federale, del Tribunale penale federale, del Tribunale federale dei brevetti, del Ministero pubblico della Confederazione e delle autorità giudiziarie cantonali superiori, o |
| f2 | il valore stimato della commessa non raggiunge il valore soglia determinante secondo l'articolo 52 capoverso 1 in combinato disposto con l'allegato 4 numero 2 della legge federale del 21 giugno 201962 sugli appalti pubblici; |
| g | le decisioni in materia di rapporti di lavoro di diritto pubblico, in quanto concernano una controversia non patrimoniale, ma non la parità dei sessi; |
| h | le decisioni concernenti l'assistenza amministrativa internazionale, eccettuata l'assistenza amministrativa in materia fiscale; |
| i | le decisioni in materia di servizio militare, civile o di protezione civile; |
| j | le decisioni in materia di approvvigionamento economico del Paese adottate in situazioni di grave penuria; |
| k | le decisioni concernenti i sussidi al cui ottenimento la legislazione non conferisce un diritto; |
| l | le decisioni concernenti l'imposizione di dazi operata in base alla classificazione tariffaria o al peso delle merci; |
| m | le decisioni concernenti il condono o la dilazione del pagamento di tributi; in deroga alla presente disposizione, il ricorso è ammissibile contro le decisioni concernenti il condono dell'imposta federale diretta o dell'imposta cantonale o comunale sul reddito e sull'utile se concerne una questione di diritto di importanza fondamentale o se si tratta per altri motivi di un caso particolarmente importante; |
| n | le decisioni in materia di energia nucleare concernenti: |
| n1 | l'esigenza di un nulla osta o la modifica di un'autorizzazione o di una decisione, |
| n2 | l'approvazione di un piano d'accantonamenti per le spese di smaltimento antecedenti lo spegnimento di un impianto nucleare, |
| n3 | i nulla osta; |
| o | le decisioni in materia di circolazione stradale concernenti l'omologazione del tipo di veicoli; |
| p | le decisioni del Tribunale amministrativo federale in materia di traffico delle telecomunicazioni, radiotelevisione e poste concernenti:69 |
| p1 | concessioni oggetto di una pubblica gara, |
| p2 | controversie secondo l'articolo 11a della legge del 30 aprile 199770 sulle telecomunicazioni; |
| p3 | controversie secondo l'articolo 8 della legge del 17 dicembre 201072 sulle poste; |
| q | le decisioni in materia di medicina dei trapianti concernenti: |
| q1 | l'iscrizione nella lista d'attesa, |
| q2 | l'attribuzione di organi; |
| r | le decisioni in materia di assicurazione malattie pronunciate dal Tribunale amministrativo federale in virtù dell'articolo 3473 della legge del 17 giugno 200574 sul Tribunale amministrativo federale (LTAF); |
| s | le decisioni in materia di agricoltura concernenti: |
| s1 | ... |
| s2 | la delimitazione delle zone nell'ambito del catasto della produzione; |
| t | le decisioni concernenti l'esito di esami e di altre valutazioni della capacità, segnatamente nei settori della scuola, della formazione continua e dell'esercizio della professione; |
| u | le decisioni in materia di offerte pubbliche di acquisto (art. 125-141 della L del 19 giu. 201578 sull'infrastruttura finanziaria); |
| v | le decisioni del Tribunale amministrativo federale concernenti divergenze d'opinione tra autorità in materia di assistenza amministrativa o giudiziaria a livello nazionale; |
| w | le decisioni in materia di diritto dell'elettricità concernenti l'approvazione dei piani di impianti elettrici a corrente forte e di impianti elettrici a corrente debole e l'espropriazione dei diritti necessari per la costruzione o l'esercizio di siffatti impianti, se non si pone alcuna questione di diritto d'importanza fondamentale; |
| x | le decisioni concernenti la concessione di contributi di solidarietà ai sensi della legge federale del 30 settembre 201682 sulle misure coercitive a scopo assistenziale e i collocamenti extrafamiliari prima del 1981, tranne se si pone una questione di diritto di importanza fondamentale o si tratta di un caso particolarmente importante per altri motivi; |
| y | le decisioni pronunciate dal Tribunale amministrativo federale nelle procedure amichevoli per evitare un'imposizione non conforme alla convenzione internazionale applicabile in ambito fiscale; |
| z | le decisioni concernenti le autorizzazioni edilizie di impianti eolici d'interesse nazionale secondo l'articolo 71c capoverso 1 lettera b della legge federale del 30 settembre 201685 sull'energia e le autorizzazioni di competenza cantonale a esse necessariamente connesse, se non si pone alcuna questione di diritto d'importanza fondamentale. |
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SR 173.110 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF) - Organizzazione giudiziaria LTF Art. 48 Osservanza - 1 Gli atti scritti devono essere consegnati al Tribunale federale oppure, all'indirizzo di questo, alla posta svizzera o a una rappresentanza diplomatica o consolare svizzera al più tardi l'ultimo giorno del termine. |
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| 1 | Gli atti scritti devono essere consegnati al Tribunale federale oppure, all'indirizzo di questo, alla posta svizzera o a una rappresentanza diplomatica o consolare svizzera al più tardi l'ultimo giorno del termine. |
| 2 | In caso di trasmissione per via elettronica, per il rispetto di un termine è determinante il momento in cui è rilasciata la ricevuta attestante che la parte ha eseguito tutte le operazioni necessarie per la trasmissione.20 |
| 3 | Il termine è reputato osservato anche se l'atto scritto perviene in tempo utile all'autorità inferiore o a un'autorità federale o cantonale incompetente. In tal caso, l'atto deve essere trasmesso senza indugio al Tribunale federale. |
| 4 | Il termine per il versamento di anticipi o la prestazione di garanzie è osservato se, prima della sua scadenza, l'importo dovuto è versato alla posta svizzera, o addebitato a un conto postale o bancario in Svizzera, in favore del Tribunale federale. |
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SR 173.110 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF) - Organizzazione giudiziaria LTF Art. 42 Atti scritti - 1 Gli atti scritti devono essere redatti in una lingua ufficiale, contenere le conclusioni, i motivi e l'indicazione dei mezzi di prova ed essere firmati. |
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| 1 | Gli atti scritti devono essere redatti in una lingua ufficiale, contenere le conclusioni, i motivi e l'indicazione dei mezzi di prova ed essere firmati. |
| 1bis | Se un procedimento in materia civile si è svolto in inglese dinanzi all'autorità inferiore, gli atti scritti possono essere redatti in tale lingua.14 |
| 2 | Nei motivi occorre spiegare in modo conciso perché l'atto impugnato viola il diritto. Qualora il ricorso sia ammissibile soltanto se concerne una questione di diritto di importanza fondamentale o un caso particolarmente importante per altri motivi, occorre spiegare perché la causa adempie siffatta condizione.15 16 |
| 3 | Se sono in possesso della parte, i documenti indicati come mezzi di prova devono essere allegati; se l'atto scritto è diretto contro una decisione, anche questa deve essere allegata. |
| 4 | In caso di trasmissione per via elettronica, la parte o il suo patrocinatore deve munire l'atto scritto di una firma elettronica qualificata secondo la legge del 18 marzo 201617 sulla firma elettronica. Il Tribunale federale determina mediante regolamento: |
| a | il formato dell'atto scritto e dei relativi allegati; |
| b | le modalità di trasmissione; |
| c | le condizioni alle quali può essere richiesta la trasmissione successiva di documenti cartacei in caso di problemi tecnici.18 |
| 5 | Se mancano la firma della parte o del suo patrocinatore, la procura dello stesso o gli allegati prescritti, o se il patrocinatore non è autorizzato in quanto tale, è fissato un congruo termine per sanare il vizio, con la comminatoria che altrimenti l'atto scritto non sarà preso in considerazione. |
| 6 | Gli atti illeggibili, sconvenienti, incomprensibili, prolissi o non redatti in una lingua ufficiale possono essere del pari rinviati al loro autore affinché li modifichi. |
| 7 | Gli atti scritti dovuti a condotta processuale da querulomane o altrimenti abusiva sono inammissibili. |
Versand: 28. Juli 2021