4A_479/2018 - 2019-02-26 - Droit des contrats

Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

4A 479/2018

Urteil vom 26. Februar 2019

I. zivilrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichterin Kiss, Präsidentin,
Bundesrichterinnen Klett, Hohl, Niquille, May Canellas,
Gerichtsschreiber Curchod.

Verfahrensbeteiligte
B.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Peter Reetz und Rechtsanwältin Nadine Zanetti,
Beschwerdeführerin,

gegen

A.________ AG,
vertreten durch Rechtsanwalt Prof. Dr. Walter Fellmann,
Beschwerdegegnerin.

Gegenstand
Parteientschädigung,

Beschwerde gegen den Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, vom 9. Juli 2018 (LB170016-O/U).

Sachverhalt:

A.
Die A.________ AG (Unternehmerin, Klägerin, Beschwerdegegnerin) ist die Rechtsnachfolgerin der C.________ AG, die sich mit "Totalunternehmer-Vertrag" vom 31. Oktober 2005 gegenüber der B.________ (Bestellerin, Beklagte, Beschwerdeführerin) verpflichtete, den Neubau des Sportstadions D.________ zum Pauschalpreis von rund 98 Mio. Franken (inkl. MwSt) zu erstellen. Aus Nachträgen 1 bis 15 zum Werkvertrag ergab sich ein zusätzlicher Werklohn von rund 6 Mio. Franken.

B.

B.a. Die Parteien erzielten über die Schlussabrechnung keine Einigung, weshalb die Unternehmerin am 3. Juni 2010 beim Bezirksgericht Zürich Klage gegen die Bestellerin einreichte, mit der sie rund 23 Mio. Franken zusätzlichen Werklohn forderte. Die Beklagte stellte ihrerseits Forderungen zur Verrechnung.

B.b. Mit Urteil vom 25. September 2015 verpflichtete das Bezirksgericht Zürich die Beklagte, der Klägerin Fr. 339'921.65 zuzüglich Zins zu 5 % auf Fr. 45'192.-- ab 17. Januar 2009 und auf Fr. 294'729.65 ab 13. August 2008 zu bezahlen. Im Mehrbetrag wurde die Klage abgewiesen. Der von der Beklagten eventuell zur Verrechnung gestellte Betrag in Höhe von Fr. 2'127'331.30 wurde nur teilweise berücksichtigt.

B.c. Das Obergericht des Kantons Zürich wies die Berufung der Klägerin mit Urteil vom 12. September 2016 ab, soweit es darauf eintrat, und bestätigte das erstinstanzliche Urteil. Dabei holte es keine Berufungsantwort ein. Das Bundesgericht hiess die Beschwerde der Beklagten gegen dieses Urteil gut und hob das angefochtene Urteil des Obergerichts auf mit der Begründung, der Beklagten hätte Frist für die Berufungsantwort angesetzt und Gelegenheit gegeben werden müssen, Anschlussberufung zu erheben (Urteil 4A 595/2016 vom 14. März 2017, auszugsweise publiziert in BGE 143 III 153).

C.

C.a. Nach Wiederaufnahme des Verfahrens reichte die Beklagte eine Berufungsantwort ein und erhob Anschlussberufung, die sie begründete.
Mit Schreiben vom 25. Juni 2018 an das Obergericht des Kantons Zürich zog die Klägerin ihre Berufung zurück.

C.b. Mit Beschluss vom 9. Juli 2018 schrieb das Obergericht des Kantons Zürich das Verfahren ab (Dispositiv-Ziffer 1). Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr legte das Gericht auf Fr. 160'000.-- fest und auferlegte die Gerichtskosten für das Berufungsverfahren der Klägerin (Dispositiv-Ziffern 2 und 3). Die Klägerin wurde verpflichtet, der Beklagten für das Berufungsverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 35'000.-- zuzüglich 7 % MWSt zu bezahlen (Dispositiv-Ziffer 4).
Bei der Festsetzung der Parteientschädigung berücksichtigte das Gericht, dass bereits ein Urteil zugunsten der Beklagten vorlag, weshalb sich der Zeitaufwand in Grenzen halten musste, was gemäss § 4 Abs. 2 der Verordnung [des Kantons Zürich] vom 8. September 2010 über die Anwaltsgebühren (AnwGebV ZH; LS 215.3) zu einer Reduktion der streitwertabhängigen Entschädigung um einen Drittel führte. Ausserdem reduzierte das Gericht die Entschädigung weiter nach § 13 Abs. 2 AnwGebV ZH auf einen Drittel. Den Aufwand der Beklagten für die Anschlussberufung entschädigte das Gericht nicht zusätzlich. Es hielt dafür, nach dem Mechanismus der Anschlussberufung trage der Anschlussberufungskläger das Risiko des Dahinfallens bei Rückzug der Berufung.

D.
Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragt die Beklagte, Ziffer 4 des Beschlusses des Obergerichts des Kantons Zürich vom 9. Juli 2018 sei aufzuheben und es sei ihr zu Lasten der Beschwerdegegnerin für das Verfahren vor Obergericht eine Parteientschädigung von Fr. 157'914.15 zzgl. MwSt von 7.7 % zuzusprechen, eventuell sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Sie rügt, die Vorinstanz habe Art. 106 ff . ZPO in Verbindung mit Art. 313 Abs. 2 lit. c ZPO verletzt, indem sie ihr für die Anschlussberufung keine Parteientschädigung zugesprochen habe und sie habe § 4 Abs. 2 und § 13 Abs. 2 AnwGebV willkürlich angewendet. Schliesslich rügt sie eine Verletzung des rechtlichen Gehörs, weil die Begründungspflicht missachtet worden sei.
Die Beschwerdegegnerin beantragt in der Antwort, die Beschwerde sei abzuweisen, eventuell sei die Sache zu neuem Entscheid nach summarischer Prüfung des mutmasslichen Prozessausgangs hinsichtlich der Anschlussberufung zurückzuweisen.
Die Parteien haben repliziert und dupliziert.

Erwägungen:

1.
Die Beschwerde in der vorliegenden Zivilsache (Art. 72 BGG) richtet sich gegen den Entscheid über die Parteientschädigung in einem Rechtsmittelentscheid eines oberen kantonalen Gerichts (Art. 75 BGG), das ein Berufungsverfahren wegen Rückzugs der Berufung abgeschrieben (Art. 242 ZPO in Verbindung mit Art. 219 ZPO) und damit das Verfahren beendet (Art. 90 BGG) hat. Vor Obergericht war zunächst nicht nur die Parteientschädigung streitig (vgl. dazu BGE 144 III 164 E. 1), sondern bei Einreichung der Berufung noch eine Forderung der Beschwerdegegnerin über mehr als 20 Mio. Franken. Es kann hier offen bleiben, ob mit dem Rückzug des kantonalen Rechtsmittels der Streit um diesen Betrag entfiel, so dass diese nicht mehr "streitig geblieben waren " (Art. 51 Abs. 1 lit. a BGG) und die Parteientschädigung nicht mehr als Nebenrecht geltend gemacht wird (Art. 51 Abs. 2 BGG). Der erforderliche Streitwert (Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG) ist jedenfalls erreicht, nachdem die Beschwerdeführerin einen Anspruch von Fr. 157'914.15.-- (nebst MWSt) geltend macht, während Fr. 35'000.-- (nebst MWSt) zugesprochen wurden. Die Beschwerdeführerin hat den Betrag der Parteientschädigung nicht erhalten, der ihr ihrer Ansicht nach zusteht (Art. 76 BGG) und die
Beschwerdefrist ist eingehalten (Art. 100 in Verbindung mit Art. 46 Abs. 1 lit. b BGG). Die Beschwerde ist zulässig.

2.
Die Vorinstanz hat die der Beschwerdeführerin nach dem Streitwert zustehende Parteientschädigung für die Berufungsantwort gestützt auf § 4 Abs. 2 und § 13 Abs. 2 AnwGebV ZH gekürzt. Die Beschwerdeführerin rügt, sie habe dabei diese Normen willkürlich angewandt und ihr mangels hinreichender Begründung das rechtliche Gehör verweigert.

2.1. § 4 Abs. 2 und § 13 Abs. 2 AnwGebV ZH lauten wie folgt:

"Ist die Verantwortung oder der Zeitaufwand der Vertretung oder die Schwierigkeit des Falls besonders hoch oder tief, kann die Gebühr um bis zu einem Drittel erhöht oder ermässigt werden."

"Bei endgültiger Streiterledigung wird die Gebühr auf einen Drittel bis zwei Drittel herabgesetzt."

2.1.1. Die Vorinstanz hat dargelegt, dass einerseits der Aufwand der Beschwerdeführerin für die Berufungsantwort begrenzt war, nachdem ausnahmsweise schon ein - wenn auch wegen Verletzung von Verfahrensrechten aufgehobenes - ausführlich begründetes Urteil des Obergerichts vorlag und dieses überdies im Rechtsmittelurteil beiläufig als materiell kaum zu beanstanden bezeichnet wurde.

2.1.2. Die Beschwerdeführerin bringt vor, dass sie auf dieses begründete Urteil angesichts dessen Aufhebung für eine sorgfältige Beantwortung nicht habe abstellen dürfen. Sie hält dafür, ihr Aufwand sei im Gegenteil ausserordentlich hoch gewesen, was sie mit den im Verfahren produzierten Seitenzahlen begründet.

2.1.3. Willkürlich ist nach konstanter Rechtsprechung ein Entscheid, wenn er offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (vgl. nur BGE 141 I 49 E. 3.4 S. 53, 140 III 16 E. 2.1; je mit Hinweisen).

2.1.4. Die Vorinstanz hat den Zeitaufwand mit sachlich vertretbarer Begründung und daher ohne Verstoss gegen das Willkürverbot als besonders tief im Sinne von § 4 Abs. 2 AnwGebV ZH betrachten dürfen, nachdem sie sich - wenn auch ohne Einholung der Antwort - mit den Vorbringen in der Berufung einlässlich auseinandergesetzt hatte und die Beschwerdeführerin davon ausgehen durfte, dass das Obergericht ohne gewichtigen Grund von seiner, der Beschwerdeführerin günstigen, Auffassung nicht abweichen werde. Das Gericht hat die Anwendbarkeit von § 4 Abs. 2 AnwGebV ZH willkürfrei bejaht.

2.1.5. Der Beschwerdeführerin kann nicht gefolgt werden, wenn sie gestützt auf die Seitenzahlen der Rechtsschriften im kantonalen Verfahren die Ansicht vertritt, der Aufwand sei im Gegenteil hoch gewesen. Auch bei komplexen Fragen können sich die Prozessbeteiligten kurz fassen. Gerade wenn die wirklich entscheidenden Fragen angesprochen und behandelt werden, ist der Aufwand für eine kurze und konzise Rechtsschrift grösser, als bei weitschweifiger und redundanter Begründung. Aus dem Umfang der Seitenzahlen ergibt sich für den wirklich erforderlichen Aufwand nichts.

2.1.6. Dass die Vorinstanz die Voraussetzungen der Herabsetzung nach § 13 Abs. 2 AnwGebV ZH willkürlich bejaht hätte, behauptet sodann die Beschwerdeführerin nicht. Wenn sie die Meinung vertritt, es hätte sich wegen definitiver Streiterledigung nur eine geringere Ermässigung auf zwei Drittel statt auf einen Drittel gerechtfertigt, vermag sie damit eine willkürliche Anwendung dieser Bestimmung nicht zu begründen (BGE 140 III 264 E. 2.3 S. 266 mit Hinweisen).

2.1.7. Die Willkürrüge ist unbegründet.

2.2. Die Beschwerdeführerin rügt, der angefochtene Entscheid sei nicht hinreichend begründet.

2.2.1. Die aus dem verfassungsmässigen Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) fliessende Verpflichtung der Behörde, ihren Entscheid zu begründen bedeutet, dass kurz die wesentlichen Überlegungen genannt werden müssen, von denen sich das Gericht hat leiten lassen und auf die es seinen Entscheid stützt (BGE 142 III 433 E. 4.3.2 mit Verweisen).

2.2.2. Die Vorinstanz hat dargelegt, dass sie den objektiv erforderlichen Aufwand für die Beantwortung der Berufung als so gering wie nur möglich erachtete, nachdem ausnahmsweise ein vollständig und eingehend begründetes Urteil von ihr selbst vorlag, in dem sie sich mit sämtlichen Rügen der Berufung auseinandersetzte. Sie hat damit nicht nur begründet, weshalb sie die Voraussetzungen für die Anwendung der massgebenden Normen als gegeben erachtete, sondern auch dargelegt, weshalb sie nur das mögliche Minimum zusprach. Die Begründung ermöglichte der Beschwerdeführerin eine sachgerechte Anfechtung des Beschlusses ohne Weiteres.

2.3. Die Vorinstanz hat weder das Willkürverbot missachtet noch der Beschwerdeführerin das rechtliche Gehör verweigert, indem sie die Parteientschädigung für die Berufungsantwort auf das gesetzliche Minimum von Fr. 35'000.-- festsetzte.

3.
Die Beschwerdeführerin rügt, es verletze die Grundsätze der Kostenverlegung gemäss Art. 106 ff . ZPO, ihr die Parteientschädigung für die Anschlussberufung zu verweigern.

3.1. Die Anschlussberufung ist für den Fall gedacht, dass sich eine Partei grundsätzlich mit dem erstinstanzlichen Entscheid abfindet, auch wenn sie mit ihren Begehren nicht durchgedrungen ist; die verzichtende Partei soll jedoch auf ihren Entschluss, diesen Entscheid nicht anzufechten, nicht nur zurückkommen können, um die Gegenpartei zum Rückzug des Rechtsmittels zu bewegen, sondern auch, wenn sich wegen der Berufung der Gegenpartei die Gründe für ihren Verzicht nicht verwirklichen, weil namentlich die erwartete Zeitersparnis oder die erwartete Befriedung nicht eintreten (vgl. BGE 143 III 153 E. 4.3, 138 III 788 E. 4.4). Die Anschlussberufung hat keine selbstständige Wirkung, sondern ist vom Schicksal der Berufung abhängig. Nach Art. 313 Abs. 2 ZPO fällt die Anschlussberufung dahin, wenn auf die Berufung nicht eingetreten wird oder wenn sie zurückgezogen wird (vgl. dazu BGE 138 III 788 E. 4). Wer daher auf die Einreichung einer selbständigen Berufung verzichtet, nimmt - wie die Vorinstanz zutreffend festhält - das Risiko in Kauf, dass die Anschlussberufung unter Umständen nicht beurteilt wird.

3.2. Das Risiko des Dahinfallens der Anschlussberufung bei Rückzug der Beschwerde führt jedoch entgegen der Vorinstanz nicht ohne Weiteres dazu, dass damit die Anschlussberufungsklägerin auch das Kostenrisiko des Dahinfallens trägt.

3.2.1. Gemäss Art. 106 Abs. 1 ZPO werden die Prozesskosten (d.h. Gerichtskosten und Parteientschädigung; Art. 95 Abs. 1 ZPO) der unterliegenden Partei auferlegt. Bei Nichteintreten und bei Klagerückzug gilt die klagende Partei als unterliegend, bei Klageanerkennung die beklagte Partei. Art. 107 ZPO sieht für verschiedene typisierte Fälle vor, dass das Gericht von den Verteilungsgrundsätzen gemäss Art. 106 ZPO abweichen und die Prozesskosten nach Ermessen verteilen kann. Unnötige Prozesskosten hat gemäss Art. 108 ZPO zu bezahlen, wer sie verursacht hat.

3.2.2. Die Verteilung und Liquidation der Prozesskosten beurteilt sich auch im Rechtsmittelverfahren nach den Art. 104 ff . ZPO. Da dies insbesondere auch für die Verteilungsgrundsätze von Art. 106 ZPO gilt, werden die Prozesskosten des Berufungsverfahrens grundsätzlich nach dem Unterliegerprinzip verteilt (TAPPY, in: Commentaire romand, Code de procédure civile, 2. Aufl. 2018, N. 23 zu Art. 106 ZPO; JENNY, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], 3 Aufl. 2016, N. 6 zu Art. 106; SEILER, Die Berufung nach ZPO, 2013, Rz. 1562). Grundsätzlich werden die Prozesskosten des Berufungsverfahrens der zweitinstanzlich unterliegenden Partei auferlegt, selbst wenn diese im erstinstanzlichen Verfahren obsiegt hat, was sich insbesondere auch angesichts der Eigenständigkeit des Berufungsverfahrens rechtfertigt (vgl. BGE 144 III 394 E. 4.2; 142 III 413 E. 2.2.1). Welche Partei unterlegen ist und damit die Kosten des Verfahrens zu tragen hat, beurteilt sich nach Massgabe der Rechtsmittelanträge (vgl. Urteil 4A 146/2011 vom 12. Mai 2011 E. 7.3). Auch wenn Art. 106 Abs. 1 ZPO nur vom "Klagerückzug" spricht, gilt im Rechtsmittelverfahren die rechtsmittelführende Partei als unterliegend, wenn
sie die Berufung zurückzieht (SEILER, a.a.O., Rz. 1562).

3.2.3. Das Bundesgericht hat - wie die Beschwerdeführerin zutreffend darlegt -, unter dem früheren Organisationsgesetz vom 16. Dezember 1943 (OG) für das Verfahren vor Bundesgericht entschieden, dass der Berufungskläger die Kosten tragen müsse, die sich aus dem Dahinfallen der Anschlussberufung ergeben, wenn auf die Berufung nicht eingetreten oder diese zurückgezogen werde (BGE 122 III 495 E. 4, vgl. aber Urteil 5P.58/2004 vom 26. Februar 2004 E. 2.1 für ein kantonales Verfahren vor dem Inkrafttreten der ZPO). In der Lehre zur ZPO wird entsprechend fast einhellig die Ansicht vertreten, beim Dahinfallen der Anschlussberufung im Sinne von Art. 313 Abs. 2 ZPO seien die Kosten dem Berufungskläger aufzuerlegen (TAPPY, in: Commentaire romand, Code de procédure civile, 2. Aufl. 2018, N. 23 zu Art. 106 ZPO; CHIOCCHETTI, in: Commentario al Codice di diritto processuale svizzero, Trezzini et al. [Hrsg.], 2. Aufl. 2017, N. 49 zu Art. 313 ZPO; RÜEGG/RÜEGG, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 2017, N. 7 zu Art. 106 ZPO; SPÜHLER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 2017; N. 3 zu Art. 313 ZPO, HUNGERBÜHLER/BUCHER, in: DIKE-Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2016,
N. 16 zu Art. 313; REETZ/HILBER, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], 3. Aufl. 2016, N. 59 zu Art. 313; a.M. FISCHER, in: Stämpflis Handkommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2010, N. 14 zu Art. 106 ZPO, wonach die Anschlussberufung für die Streitwertberechnung nicht zu berücksichtigen sei). Bemerkenswerterweise wird diese Ansicht im Übrigen auch von dem einzigen Autor vertreten, der von der Vorinstanz zur Stützung ihres Standpunktes zitiert wird (SEILER, a.a.O., Rz. 1573).

3.3.

3.3.1. Wenn der Berufungskläger seine Berufung zurückzieht, gilt er im Berufungsverfahren als unterliegende Partei im Sinne von Art. 106 Abs. 1 ZPO. Nach dem Grundsatz der Kostenverteilung nach dem Ausgang des Verfahrens hat er diesfalls grundsätzlich alle zweitinstanzlichen Prozesskosten zu tragen. Dazu gehören auch die Kosten, die dem Berufungsbeklagten in Zusammenhang mit einer allfälligen Anschlussberufung entstanden sind, besteht doch keine gesetzliche Grundlage für eine abweichende Behandlung des für die Anschlussberufung geleisteten Aufwandes. Diese Kosten wurden auch grundsätzlich vom Hauptberufungskläger provoziert, wäre doch die Anschlussberufung ohne Einreichung der Berufung gar nicht erhoben worden. Ob es sich dabei um unnötige Prozesskosten im Sinne von Art. 108 ZPO handelt, die dem Hauptberufungskläger als deren Verursacher auferlegt werden sollen, wie dies in der Lehre teilweise vertreten wird (vgl. CHIOCCHETTI, a.a.O., N. 49 zu Art. 313 ZPO; REETZ/HILBER, a.a.O., N. 59 zu Art. 313 ZPO; SEILER, a.a.O., Rz. 1573), kann offen bleiben. Der im Zivilprozess geltende Grundsatz der Kostenverteilung nach dem Erfolgsprinzip beruht ebenfalls auf dem Gedanken, dass die Prozesskosten von deren Verursacher zu tragen sind. Dabei
wird vermutet, dass die unterliegende Partei die Kosten verursacht hat (BGE 119 Ia I E. 6 mit Hinweisen). Folglich ist beim Rückzug der Berufung der Aufwand für eine allfällige Anschlussberufung gestützt auf Art. 106 Abs. 1 ZPO dem Hauptberufungskläger aufzuerlegen.

3.3.2. Wenn ein Rechtsmittel zurückgezogen wird, ist das entsprechende Rechtsmittelverfahren in sinngemässer Anwendung von Art. 242 ZPO abzuschreiben (KILLIAS, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, N. 2 zu Art. 242 ZPO). Wird das Verfahren als gegenstandslos abgeschrieben und sieht das Gesetz nichts anderes vor, kann das Gericht gemäss Art. 107 Abs. 1 lit. e ZPO die Prozesskosten - in Abweichung der Verteilungsgrundsätze von Art. 106 ZPO - nach Ermessen verteilen.
Eine derartige abweichende Verteilung lässt sich bezüglich des für die Anschlussberufung entstandenen Aufwandes gegebenenfalls rechtfertigen. Wie dargelegt ist die Auferlegung dieser Kosten an den Hauptberufungskläger als Verursacher grundsätzlich sachgerecht. Andererseits ist jedoch auch zu berücksichtigen, dass die Anschlussberufung nicht auf den Gegenstand der Berufung beschränkt ist (BGE 141 III 302 E. 2.2; 138 III 788 E. 4.4). Mit ihr können folglich eigenständige Anträge gestellt werden, die regelmässig zu einer Erweiterung des Streitgegenstandes führen. Es kann unter Umständen - namentlich bei teilweise offensichtlich unbegründeten Begehren - unbillig erscheinen, die gesamten Kosten des gegenstandslos gewordenen Anschlussberufungsverfahrens der Berufungsklägerin aufzuerlegen. Fällt die Anschlussberufung infolge des Rückzuges der Berufung dahin, kann das Gericht folglich die Prozesskosten gestützt auf Art. 107 Abs. 1 lit. e ZPO ermessensweise verteilen. Ob eine Abweichung vom Grundsatz der Kostenverteilung nach dem Verfahrensausgang hinsichtlich der in Zusammenhang mit der Anschlussberufung stehenden Kosten sich rechtfertigt, beurteilt sich in erster Linie nach den Anträgen des Anschlussberufungsklägers. Dabei ist zu
beachten, dass das Gericht im Anwendungsbereich von Art. 107 ZPO nicht nur über Ermessen darüber verfügt, wie es die Kosten verteilen will, sondern zunächst und insbesondere bei der Frage, ob es überhaupt von den allgemeinen Verteilungsgrundsätzen nach Art. 106 ZPO abweichen will (BGE 139 III 358 E. 3). Ob eine vom Unterliegerprinzip abweichende Verteilung der Kosten der Anschlussberufung im konkreten Fall angebracht ist, beurteilt die Berufungsinstanz daher nach ihrem Ermessen.

3.3.3. Vorliegend hat die Vorinstanz der Beschwerdeführerin eine Entschädigung für ihre Anschlussberufung mit dem Argument verweigert, der Anschlussberufungskläger habe das Risiko des Dahinfallens der Anschlussberufung zu tragen. Falle diese infolge des Rückzuges der Berufung dahin, werde der dafür geleistete Aufwand obsolet, so dass auch keine Entschädigung zuzusprechen sei. Die Vorinstanz hat im Rahmen der Verteilung der Prozesskosten somit keinen Ermessensentscheid getroffen, der eine Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls nach Recht und Billigkeit erfordert (Art. 4 ZGB; BGE 136 III 278 E. 2.2 mit Hinweisen), sondern den Ersatz des für die Anschlussberufung geleisteten Aufwandes gestützt auf allgemeine Erwägungen zu diesem Institut generell ausgeschlossen. Damit hat sie Art. 106 Abs. 1 ZPO verletzt, ist doch der Aufwand für die Anschlussberufung grundsätzlich der im Berufungsverfahren unterliegenden Partei aufzuerlegen.

3.4. Nach dem Gesagten hat, wenn die Anschlussberufung infolge des Rückzuges der Berufung dahinfällt, grundsätzlich der Hauptberufungskläger dem Anschlussberufungskläger die diesem in Zusammenhang mit der Anschlussberufung entstandenen Kosten angemessen zu ersetzen. Von diesem Grundsatz kann nur abgewichen werden, wenn die Umstände des Einzelfalls eine davon abweichende Kostenverteilung rechtfertigen, was sich in erster Linie nach den Anträgen der Anschlussberufung beurteilt. Dabei handelt es sich um einen Ermessensentscheid, der vom Gericht nach Recht und Billigkeit im Sinne von Art. 4 ZGB zu treffen ist. Indem die Vorinstanz gestützt auf allgemeine Überlegungen der Beschwerdeführerin keine Entschädigung für die von ihr im kantonalen Verfahren erhobene Anschlussberufung zusprach, verletzte sie Bundesrecht. Folglich ist der angefochtene Kostenentscheid in Bezug auf das gegenstandslos gewordene Anschlussberufungsverfahren aufzuheben.

4.
Die Sache ist zur Neubeurteilung der Kosten des Anschlussberufungsverfahrens an die Vorinstanz zurückzuweisen. Denn das Bundesgericht prüft zwar Ermessensentscheide als Rechtsfrage frei; es greift aber in derartige Ermessensentscheide der Sachgerichte nur mit der gebotenen Zurückhaltung ein (vgl. BGE 142 III 617 E. 3.2.5; 141 III 97 E. 11.2 mit Hinweisen). Die Vorinstanz wird daher als primär zuständige Instanz darüber entscheiden, in welcher Höhe die Parteientschädigung für die Anschlussberufung festzusetzen ist, nachdem das Anschlussberufungsverfahren durch den Rückzug der Berufung seitens der Beschwerdegegnerin gegenstandslos geworden ist.

5.
Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit sie die Höhe der Parteientschädigung für die Berufungsantwort zum Gegenstand hat. Sie ist dagegen gutzuheissen, soweit für das Anschlussberufungsverfahren aus generellen Überlegungen jegliche Parteientschädigung verweigert worden ist. Die Beschwerdeführerin beantragt, es sei ihr eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 157'914.15 zuzusprechen. Für ihre Berufungsantwort verlangt die Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung von Fr. 139'960.-- statt der ihr im angefochtenen Beschluss zugesprochenen Entschädigung von Fr. 35'000.--, was einer Differenz von Fr. 104'960.-- entspricht. Für die Anschlussberufung beantragt sie eine Entschädigung von Fr. 17'914.15.--. Da die Höhe der ihr für die Anschlussberufung zuzusprechenden Entschädigung von der Vorinstanz festzulegen sein wird (vgl. E. 4), kann das genaue Ausmass des Obsiegens der Beschwerdeführerin naturgemäss noch nicht ermittelt werden. Festzuhalten ist jedoch, dass die Beschwerdeführerin von den insgesamt beantragten Fr. 157'914.15 höchstens im Umfang von Fr. 17'914.15 als obsiegend zu betrachten ist. Die Prozesskosten für das bundesgerichtliche Verfahren sind folglich ermessensweise zu 90 % der Beschwerdeführerin und zu 10 % der
Beschwerdegegnerin aufzuerlegen. Die Gerichtskosten von Fr. 5'000.-- sind somit im Betrag von Fr. 4'500.-- von der Beschwerdeführerin bzw. Fr. 500.-- von der Beschwerdegegnerin zu tragen. Die Parteikosten beider Parteien sind auf der Grundlage einer vollen Entschädigung von Fr. 6'000.-- zu kompensieren, so dass die Beschwerdeführerin zu verpflichten ist, der Beschwerdegegnerin eine Parteientschädigung von Fr. 4'800.-- zu bezahlen.

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen, Ziffer 4 des angefochtenen Beschlusses wird aufgehoben und die Sache wird zu neuer Entscheidung über die Parteientschädigung an die Vorinstanz zurückgewiesen.

2.
Die Gerichtskosten von Fr. 5'000.-- werden im Umfang von Fr. 4'500.-- der Beschwerdeführerin und im Umfang von Fr. 500.-- der Beschwerdegegnerin auferlegt.

3.
Die Beschwerdeführerin hat die Beschwerdegegnerin für das Verfahren vor Bundesgericht mit Fr. 4'800.-- zu entschädigen.

4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 26. Februar 2019

Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Die Präsidentin: Kiss

Der Gerichtsschreiber: Curchod

SR 272 Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC) - Loi sur les fors CPC Art. 106 Règles générales de répartition - 1 Les frais sont mis à la charge de la partie succombante. La partie succombante est le demandeur lorsque le tribunal n'entre pas en matière et en cas de désistement d'action; elle est le défendeur en cas d'acquiescement.
¹	Les frais sont mis à la charge de la partie succombante. La partie succombante est le demandeur lorsque le tribunal n'entre pas en matière et en cas de désistement d'action; elle est le défendeur en cas d'acquiescement.
²	Lorsqu'aucune des parties n'obtient entièrement gain de cause, les frais sont répartis selon le sort de la cause.
³	Lorsque plusieurs personnes participent au procès en tant que parties principales ou accessoires, le tribunal détermine la part de chacune aux frais du procès. Il peut les tenir pour solidairement responsables.

SR 272 Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC) - Loi sur les fors CPC Art. 313 Appel joint - 1 La partie adverse peut former un appel joint dans la réponse.
¹	La partie adverse peut former un appel joint dans la réponse.
²	L'appel joint devient caduc dans les cas suivants:
^a	l'instance de recours déclare l'appel principal irrecevable;
^b	l'appel principal est rejeté parce que manifestement infondé;
^c	l'appel principal est retiré avant le début des délibérations.

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 72 Principe - 1 Le Tribunal fédéral connaît des recours contre les décisions rendues en matière civile.
¹	Le Tribunal fédéral connaît des recours contre les décisions rendues en matière civile.
²	Sont également sujettes au recours en matière civile:
^a	les décisions en matière de poursuite pour dettes et de faillite;
^b	les décisions prises en application de normes de droit public dans des matières connexes au droit civil, notamment les décisions:
^b1	sur la reconnaissance et l'exécution de décisions ainsi que sur l'entraide en matière civile,
^b2	sur la tenue des registres foncier, d'état civil et du commerce, ainsi que des registres en matière de protection des marques, des dessins et modèles, des brevets d'invention, des obtentions végétales et des topographies,
^b3	sur le changement de nom,
^b4	en matière de surveillance des fondations, à l'exclusion des institutions de prévoyance et de libre passage,
^b5	en matière de surveillance des exécuteurs testamentaires et autres représentants successoraux,
^b6	les décisions prises dans le domaine de la protection de l'enfant et de l'adulte,
^b7	...

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 75 Autorités précédentes - 1 Le recours est recevable contre les décisions prises par les autorités cantonales de dernière instance, par le Tribunal administratif fédéral ou par le Tribunal fédéral des brevets.37
¹	Le recours est recevable contre les décisions prises par les autorités cantonales de dernière instance, par le Tribunal administratif fédéral ou par le Tribunal fédéral des brevets.37
²	Les cantons instituent des tribunaux supérieurs comme autorités cantonales de dernière instance. Ces tribunaux statuent sur recours, sauf si:
^a	une loi fédérale prévoit une instance cantonale unique;
^b	un tribunal spécialisé dans les litiges de droit commercial statue en instance cantonale unique;
^c	une action ayant une valeur litigieuse d'au moins 100 000 francs est déposée directement devant le tribunal supérieur avec l'accord de toutes les parties.

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 51 Calcul - 1 La valeur litigieuse est déterminée:
¹	La valeur litigieuse est déterminée:
^a	en cas de recours contre une décision finale, par les conclusions restées litigieuses devant l'autorité précédente;
^b	en cas de recours contre une décision partielle, par l'ensemble des conclusions qui étaient litigieuses devant l'autorité qui a rendu cette décision;
^c	en cas de recours contre une décision préjudicielle ou incidente, par les conclusions restées litigieuses devant l'autorité compétente sur le fond;
^d	en cas d'action, par les conclusions de la demande.
²	Si les conclusions ne tendent pas au paiement d'une somme d'argent déterminée, le Tribunal fédéral fixe la valeur litigieuse selon son appréciation.
³	Les intérêts, les fruits, les frais judiciaires et les dépens qui sont réclamés comme droits accessoires, les droits réservés et les frais de publication du jugement n'entrent pas en ligne de compte dans la détermination de la valeur litigieuse.
⁴	Les revenus et les prestations périodiques ont la valeur du capital qu'ils représentent. Si leur durée est indéterminée ou illimitée, le capital est formé par le montant annuel du revenu ou de la prestation, multiplié par vingt, ou, s'il s'agit de rentes viagères, par la valeur actuelle du capital correspondant à la rente.

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 74 Valeur litigieuse minimale - 1 Dans les affaires pécuniaires, le recours n'est recevable que si la valeur litigieuse s'élève au moins à:
¹	Dans les affaires pécuniaires, le recours n'est recevable que si la valeur litigieuse s'élève au moins à:
^a	15 000 francs en matière de droit du travail et de droit du bail à loyer;
^b	30 000 francs dans les autres cas.
²	Même lorsque la valeur litigieuse minimale n'est pas atteinte, le recours est recevable:
^a	si la contestation soulève une question juridique de principe;
^b	si une loi fédérale prévoit une instance cantonale unique;
^c	s'il porte sur une décision prise par une autorité cantonale de surveillance en matière de poursuite pour dettes et de faillite;
^d	s'il porte sur une décision prise par le juge de la faillite ou du concordat;
^e	s'il porte sur une décision du Tribunal fédéral des brevets.

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 76 Qualité pour recourir - 1 A qualité pour former un recours en matière civile quiconque:
¹	A qualité pour former un recours en matière civile quiconque:
^a	a pris part à la procédure devant l'autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire, et
^b	est particulièrement touché par la décision attaquée et a un intérêt digne de protection à son annulation ou sa modification.
²	Ont également qualité pour recourir contre les décisions visées à l'art. 72, al. 2, la Chancellerie fédérale, les départements fédéraux et, pour autant que le droit fédéral le prévoie, les unités qui leur sont subordonnées, si l'acte attaqué est susceptible de violer la législation fédérale dans leur domaine d'attributions.41

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 100 Recours contre une décision - 1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l'expédition complète.
¹	Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l'expédition complète.
²	Le délai de recours est de dix jours contre:
^a	les décisions d'une autorité cantonale de surveillance en matière de poursuite pour dettes et de faillite;
^b	les décisions en matière d'entraide pénale internationale et d'assistance administrative internationale en matière fiscale;
^c	les décisions portant sur le retour d'un enfant fondées sur la Convention européenne du 20 mai 1980 sur la reconnaissance et l'exécution des décisions en matière de garde des enfants et le rétablissement de la garde des enfants92 ou sur la Convention du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l'enlèvement international d'enfants93.
^d	les décisions du Tribunal fédéral des brevets concernant l'octroi d'une licence visée à l'art. 40d de la loi du 25 juin 1954 sur les brevets95.
³	Le délai de recours est de cinq jours contre:
^a	les décisions d'une autorité cantonale de surveillance en matière de poursuite pour effets de change;
^b	les décisions d'un gouvernement cantonal sur recours concernant des votations fédérales.
⁴	Le délai de recours est de trois jours contre les décisions d'un gouvernement cantonal sur recours touchant aux élections au Conseil national.
⁵	En matière de recours pour conflit de compétence entre deux cantons, le délai de recours commence à courir au plus tard le jour où chaque canton a pris une décision pouvant faire l'objet d'un recours devant le Tribunal fédéral.
⁶	...96
⁷	Le recours pour déni de justice ou retard injustifié peut être formé en tout temps.

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 46 Suspension - 1 Les délais fixés en jours par la loi ou par le juge ne courent pas:
¹	Les délais fixés en jours par la loi ou par le juge ne courent pas:
^a	du septième jour avant Pâques au septième jour après Pâques inclus;
^b	du 15 juillet au 15 août inclus;
^c	du 18 décembre au 2 janvier inclus.
²	L'al. 1 ne s'applique pas:
^a	aux procédures concernant l'octroi de l'effet suspensif ou d'autres mesures provisionnelles;
^b	à la poursuite pour effets de change;
^c	aux questions relatives aux droits politiques (art. 82, let. c);
^d	à l'entraide pénale internationale ni à l'assistance administrative internationale en matière fiscale;
^e	aux marchés publics.19

SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 29 Garanties générales de procédure - 1 Toute personne a droit, dans une procédure judiciaire ou administrative, à ce que sa cause soit traitée équitablement et jugée dans un délai raisonnable.
¹	Toute personne a droit, dans une procédure judiciaire ou administrative, à ce que sa cause soit traitée équitablement et jugée dans un délai raisonnable.
²	Les parties ont le droit d'être entendues.
³	Toute personne qui ne dispose pas de ressources suffisantes a droit, à moins que sa cause paraisse dépourvue de toute chance de succès, à l'assistance judiciaire gratuite. Elle a en outre droit à l'assistance gratuite d'un défenseur, dans la mesure où la sauvegarde de ses droits le requiert.

SR 272 Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC) - Loi sur les fors CPC Art. 95 Définitions - 1 Les frais comprennent:
¹	Les frais comprennent:
^a	les frais judiciaires;
^b	les dépens.
²	Les frais judiciaires comprennent:
^a	l'émolument forfaitaire de conciliation;
^b	l'émolument forfaitaire de décision;
^c	les frais d'administration des preuves;
^d	les frais de traduction;
^e	les frais de représentation de l'enfant (art. 299 et 300).
³	Les dépens comprennent:
^a	les débours nécessaires;
^b	le défraiement d'un représentant professionnel;
^c	lorsqu'une partie n'a pas de représentant professionnel, une indemnité équitable pour les démarches effectuées, dans les cas où cela se justifie.

SR 272 Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC) - Loi sur les fors CPC Art. 107 Répartition en équité - 1 Le tribunal peut s'écarter des règles générales et répartir les frais selon sa libre appréciation dans les cas suivants:
¹	Le tribunal peut s'écarter des règles générales et répartir les frais selon sa libre appréciation dans les cas suivants:
^a	le demandeur obtient gain de cause sur le principe de ses conclusions mais non sur leur montant, celui-ci étant tributaire de l'appréciation du tribunal ou difficile à chiffrer;
^b	une partie a intenté le procès de bonne foi;
^c	le litige relève du droit de la famille;
^d	le litige relève d'un partenariat enregistré;
^e	la procédure est devenue sans objet et la loi n'en dispose pas autrement;
^f	des circonstances particulières rendent la répartition en fonction du sort de la cause inéquitable.
^1bis	En cas de rejet d'une action du droit des sociétés en paiement à la société, le tribunal peut répartir les frais entre la société et le demandeur selon son appréciation.41
²	Les frais judiciaires qui ne sont pas imputables aux parties ni aux tiers peuvent être mis à la charge du canton si l'équité l'exige.

SR 272 Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC) - Loi sur les fors CPC Art. 104 Décision sur les frais - 1 Le tribunal statue sur les frais en règle générale dans la décision finale.
¹	Le tribunal statue sur les frais en règle générale dans la décision finale.
²	En cas de décision incidente (art. 237), les frais encourus jusqu'à ce moment peuvent être répartis.
³	La décision sur les frais des mesures provisionnelles peut être renvoyée à la décision finale.
⁴	En cas de renvoi de la cause, la juridiction supérieure peut déléguer la répartition des frais de la procédure de recours à la juridiction précédente.