C 10/05 - 2005-04-25 - Arbeitslosenversicherung

Eidgenössisches Versicherungsgericht
Tribunale federale delle assicurazioni
Tribunal federal d'assicuranzas

Sozialversicherungsabteilung
des Bundesgerichts

Prozess
{T 7}
C 10/05

Urteil vom 25. April 2005
III. Kammer

Besetzung
Präsidentin Leuzinger, Bundesrichter Rüedi und Lustenberger; Gerichtsschreiberin Bollinger

Parteien
E.________, 1962, Beschwerdeführer,

gegen

Amt für den Arbeitsmarkt, Bd de Pérolles 24, 1705 Fribourg, Beschwerdegegner

Vorinstanz
Verwaltungsgericht des Kantons Freiburg, Givisiez

(Entscheid vom 21. Oktober 2004)

Sachverhalt:
A.
Mit Verfügung vom 29. Oktober 2003 stellte das Amt für den Arbeitsmarkt des Kantons Freiburg (AAM) den 1962 geborenen E.________ ab 1. Oktober 2003 für acht Tage wegen ungenügender persönlicher Arbeitsbemühungen in der Anspruchsberechtigung ein. Die dagegen erhobene Einsprache wies es am 23. Januar 2004 ab.
B.
E.________ führte Beschwerde, welche vom Verwaltungsgericht des Kantons Freiburg am 21. Oktober 2004 abgewiesen wurde.
C.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt E.________ die Aufhebung des angefochtenen Entscheids.

Das AAM schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Staatssekretariat für Wirtschaft verzichtet auf eine Vernehmlassung.

Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Im angefochtenen Entscheid werden die Gesetzesbestimmung (Art. 17 Abs. 1 AVIG) und die Rechtsprechung über die Teil der Schadenminderungspflicht bildende Pflicht des Leistungen der Arbeitslosenversicherung beanspruchenden Versicherten, sich genügend (BGE 124 V 231 Erw. 4a mit Hinweis; SVR 2004 ALV Nr. 18 S. 59 [in BGE 130 V 385 nicht publizierte] Erw. 4.1) um eine neue Stelle zu bemühen, um Arbeitslosigkeit zu vermeiden oder zu verkürzen, zutreffend dargelegt. Wie das kantonale Gericht zutreffend erwägt, muss der Versicherte seine Bemühungen nachweisen können (Art. 17 Abs. 1 letzter Satz AVIG; vgl. auch Art. 20 Abs. 1 lit. d und Art. 26 Abs. 2bis AVIV), wobei die Verwaltung diesen Nachweis unter anderem benötigt, um beurteilen zu können, ob die Arbeitsbemühungen genügend sind (Gerhards, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, Bd. I, N 23 f. zu Art. 17; vgl. auch Thomas Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, Rz 700 mit Hinweisen).
Richtig sind auch die Erwägungen über die Einstellung in der Anspruchsberechtigung bei ungenügenden Arbeitsbemühungen (Art. 30 Abs. 1 lit. c AVIG) und die vom Verschuldensgrad abhängige Dauer der Sanktion (Art. 30 Abs. 3 AVIG in Verbindung mit Art. 45 Abs. 2 AVIV). Darauf wird verwiesen.
1.2 Das seit 1. Januar 2003 geltende Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) mit der zugehörigen Verordnung (ATSV) und die auf den 1. Juli 2003 erfolgte Teilrevision von AVIG und AVIV modifizieren die Rechtslage nicht (Urteil S. vom 30. November 2004, C 151/04), weshalb die zu den bis 31. Dezember 2002 gültig gewesenen Bestimmungen ergangene Rechtsprechung weiterhin zu berücksichtigen ist.
2.
2.1 Vorinstanz und Verwaltung begründen die verfügte Einstellung in der Anspruchsberechtigung damit, der Beschwerdeführer habe sich im September 2003 nicht genügend um zumutbare Arbeit bemüht, indem er während der entsprechenden Kontrollperiode keine Bewerbungen vorgenommen habe. Frühere oder spätere Bemühungen könnten nicht berücksichtigt werden.

Der Versicherte wendet ein, er habe bereits im September 2003 zahlreiche Bewerbungen erstellt, diese auf Anraten des Outplacement-Beraters aber erst im Folgemonat versandt und im entsprechenden Formular vermerkt. Es verstosse gegen das Verbot des überspitzten Formalismus, wenn angesichts der Tatsache, dass die im Oktober 2003 versandten Bewerbungen bereits im September 2003 erstellt worden seien, Bemühungen um Arbeit für den Monat September 2003 verneint würden. Anhand der Beratungs- und Kontrollgespräche stehe fest, dass er sich auch im September 2003 gezielt um Arbeit bemüht habe. Das schwankende Stellenangebot könne ihm nicht angelastet werden; die geforderten Spontanbewerbungen seien ohne Erfolgsaussichten und daher rechtsprechungsgemäss unzulässig.
2.2 Der Versicherte hat der Verwaltung am 1. Oktober 2003 das Formular "Nachweis der persönlichen Stellensuche" mit dem Vermerk eingereicht, er habe keine entsprechenden Angebote gefunden. Das Regionale Arbeitsvermittlungszentrum Seebezirk hat ihm daraufhin mit Schreiben vom 8. Oktober 2003 Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben. In seinem Antwortschreiben vom 16. Oktober 2003 machte der Beschwerdeführer geltend, er sei in der Kontrollperiode vom Arbeitsamt nicht in geeigneter Weise bei der Stellensuche unterstützt worden. Im Übrigen habe er im fraglichen Monat zwar keine "formellen Bewerbungen" versandt, sei indessen aber anderweitig aktiv gewesen. So habe er am 3. und 18. September 2003 je ein Bewerbungsgespräch geführt, am 8. September 2003 an einem Beratungsgespräch beim RAV und am 29. September 2003 an einem solchen beim Outplacement-Berater teilgenommen, einen Lebenslauf erstellt und die Medien nach Stellenangeboten überprüft. Das Formular zum Nachweis der Stellensuche sei nicht geeignet, solche Bemühungen zu erfassen. Schliesslich seien die Anweisungen des RAV zum Ausfüllen des Formulars gesetzwidrig gewesen und hätten zu Fehlinterpretationen geführt, indem er die im Folgemonat durchgeführten Bewerbungsgespräche nicht mehr
auf dem Formular des aktuellen Monats habe eintragen dürfen.

In seiner Einsprache brachte der Versicherte überdies vor, er habe auf Anraten des Outplacement-Beraters seine Bewerbungstaktik insofern umgestellt, als er sich neu erst kurz vor Ablauf der jeweiligen Fristen beworben habe, um die Erfolgsaussichten seiner Bemühungen zu erhöhen. Dieser "Systemwechsel" habe im September 2003 zu einem "Vakuum" bei den versandten Bewerbungen geführt. Im Übrigen sei er, da er keinen Beruf in leitender Funktion ausgeführt habe, nicht verpflichtet gewesen, sich ausserhalb des bisherigen Berufs zu bewerben, umso weniger, als das RAV mit keinem Wort erwähnt habe, auf welche Berufe er seine Stellensuche hätte ausdehnen müssen. Ausnahmsweise könne auf ordentliche Bewerbungen verzichtet werden und schliesslich habe er während seiner achtmonatigen Arbeitslosigkeit insgesamt 58 Bewerbungen nachgewiesen.
2.3
2.3.1 Es steht fest und ist unbestritten, dass sich der Versicherte im September 2003 nicht schriftlich um eine Arbeitsstelle beworben hatte. Soweit er vorbringt, die beiden Anstellungsgespräche vom 3. und 18. September 2003 seien als Stellensuchbemühungen zu werten, kann ihm nicht gefolgt werden. Solche Gespräche sind Folge der Bemühungen aus den Vormonaten, welche bereits dort berücksichtigt worden sind und die nicht nochmals ins Gewicht fallen dürfen. Sodann vermögen weder die Teilnahme an Beratungsgesprächen noch das Verfassen eines (neuen) Lebenslaufs oder die Konsultation der Tagespresse gültige Stellenbewerbungen zu ersetzen. Schliesslich geht aus der vom Versicherten selbst erstellten Bewerbungsübersicht hervor, dass er sich nach dem "Bewerbungsvakuum" vom September 2003 im Oktober 2003 lediglich um fünf Stellen beworben und damit auch im Folgemonat die fehlenden Bemühungen nicht wettgemacht hatte, wobei zumindest zweifelhaft ist, ob eine solche Kompensation, und sei sie auch Folge einer mit einem Berater abgesprochenen Änderung in der Bewerbungstaktik, überhaupt zulässig wäre (zur Unzulässigkeit vorgeholter Bewerbungen vgl. Erw. 2.3.2 hienach).

Die Bemühungen des Beschwerdeführers sind umso mehr als ungenügend zu werden, als - selbst in Anbetracht dessen, dass es sich dabei nicht um eine starre Grenze handelt, sondern die Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen sind - nach der Verwaltungspraxis in der Regel durchschnittlich 10 bis 12 Bewerbungen pro Monat verlangt werden (vgl. Urteil M. vom 26. Mai 2003, C 98/02, mit Hinweisen auf Nussbaumer, a.a.O., FN 1330).
2.3.2 Der weitere Einwand, das Vorgehen der Verwaltung sei überspitzt formalistisch (dazu BGE 120 V 417 Erw. 4b), ist unbegründet. Aus dem Gesetz geht klar hervor, dass der Versicherte seine Bewerbungen für jede Kontrollperiode (d.h. für jeden Kalendermonat) nachweisen muss und die Verwaltung diesen Nachweis benötigt, um beurteilen zu können, ob die Bemühungen genügend sind (Art. 17 Abs. 2 AVIG, Art. 26 und 27a AVIV; Erw. 1 hievor). Von einer strikten Anwendung von Formvorschriften, welche durch keine schutzwürdigen Interessen gerechtfertigt ist, sondern zum blossen Selbstzweck wird und die Verwirklichung des materiellen Rechts in unhaltbarer Weise erschwert oder verhindert (BGE 128 II 142 Erw. 2a, 127 I 34 Erw. 2a/bb; zu Art. 4 Abs. 1 aBV ergangene, weiterhin geltende Rechtsprechung: BGE 125 I 170 Erw. 3a, 118 V 315 Erw. 4 mit Hinweis) kann somit keine Rede sein. Dies gilt umso mehr, als für eine Einstellung in der Anspruchsberechtigung wegen ungenügender persönlicher Arbeitsbemühungen durchaus auf eine einzelne Kontrollperiode, d.h. einen einzelnen Kalendermonat abgestellt werden darf und es rechtsprechungsgemäss nicht angeht, mit dem Hinweis auf intensivere Anstrengungen in früheren Monaten sich in einer andern Kontrollperiode
ungenügend um Arbeit zu bemühen (Urteil Z. vom 21. Februar 2001, C 252/00, 254/00 und 255/00).
2.3.3 Soweit der Beschwerdeführer die bereits im vorinstanzlichen Verfahren erhobenen Rügen der schwankenden Stellenangebote, welche ihm nicht angelastet werden dürften, sowie der mangelnden Erfolgschancen von Spontanbewerbungen wiederholt, kann auf die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden, welche überzeugend dargelegt hat, dass allfällige Schwierigkeiten auf dem Arbeitsmarkt umso intensivere Bemühungen des Versicherten erfordern und es nicht auf die Erfolgsaussichten, sondern auf die Intensität der Stellensuche ankommt (BGE 124 V 234 Erw. 6).
3.
Dem Fehlverhalten des Versicherten hat das kantonale Gericht mit der in der Mitte des leichten Verschuldens liegenden Einstellung von 8 Tagen angemessen Rechnung getragen. Diese Bemessung der Einstelldauer ist unter Berücksichtigung des nicht nur der Verwaltung, sondern auch der Vorinstanz zustehenden Ermessens, in welches das Eidgenössische Versicherungsgericht ohne triftigen Grund nicht eingreift (BGE 123 V 152 Erw. 2 mit Hinweisen), nicht zu beanstanden.

Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2.
Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Freiburg, Sozialversicherungsgerichtshof, der Arbeitslosenkasse SYNA und dem Staatssekretariat für Wirtschaft zugestellt.
Luzern, 25. April 2005
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Die Präsidentin der III. Kammer: Die Gerichtsschreiberin:

SR 837.0 Bundesgesetz vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (Arbeitslosenversicherungsgesetz, AVIG) - Arbeitslosenversicherungsgesetz AVIG Art. 17 Pflichten des Versicherten und Kontrollvorschriften - 1 Der Versicherte, der Versicherungsleistungen beanspruchen will, muss mit Unterstützung des zuständigen Arbeitsamtes alles Zumutbare unternehmen, um Arbeitslosigkeit zu vermeiden oder zu verkürzen. Insbesondere ist er verpflichtet, Arbeit zu suchen, nötigenfalls auch ausserhalb seines bisherigen Berufes. Er muss seine Bemühungen nachweisen können.
¹	Der Versicherte, der Versicherungsleistungen beanspruchen will, muss mit Unterstützung des zuständigen Arbeitsamtes alles Zumutbare unternehmen, um Arbeitslosigkeit zu vermeiden oder zu verkürzen. Insbesondere ist er verpflichtet, Arbeit zu suchen, nötigenfalls auch ausserhalb seines bisherigen Berufes. Er muss seine Bemühungen nachweisen können.
²	Die versicherte Person muss sich möglichst frühzeitig, spätestens jedoch am ersten Tag, für den sie Arbeitslosenentschädigung beansprucht, persönlich zur Arbeitsvermittlung anmelden und von da an die Kontrollvorschriften des Bundesrates befolgen.71
^2bis	Die Anmeldung zur Arbeitsvermittlung wird durch die zuständigen Behörden nach den Artikeln 85 und 85b bearbeitet.72
³	Der Versicherte muss eine vermittelte zumutbare Arbeit annehmen. Er hat auf Weisung der zuständigen Amtsstelle:
^a	an arbeitsmarktlichen Massnahmen teilzunehmen, die seine Vermittlungsfähigkeit fördern;
^b	an Beratungsgesprächen und Informationsveranstaltungen sowie an Fachberatungsgesprächen nach Absatz 5 teilzunehmen; und
^c	die Unterlagen für die Beurteilung seiner Vermittlungsfähigkeit oder der Zumutbarkeit einer Arbeit zu liefern.
⁴	Der Bundesrat kann ältere versicherte Langzeitarbeitslose teilweise von den Versichertenpflichten entbinden.
⁵	Das Arbeitsamt kann in Einzelfällen eine versicherte Person einer geeigneten öffentlichen oder gemeinnützigen Einrichtung zur beruflichen, sozialen, migrationsspezifischen oder psychologischen Fachberatung zuweisen, sofern sich diese Massnahme aufgrund erfolgter Abklärungen als sinnvoll erweist. Diese Einrichtungen erhalten dafür eine von der Ausgleichsstelle festzulegende Entschädigung.75

SR 837.0 Bundesgesetz vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (Arbeitslosenversicherungsgesetz, AVIG) - Arbeitslosenversicherungsgesetz AVIG Art. 17 Pflichten des Versicherten und Kontrollvorschriften - 1 Der Versicherte, der Versicherungsleistungen beanspruchen will, muss mit Unterstützung des zuständigen Arbeitsamtes alles Zumutbare unternehmen, um Arbeitslosigkeit zu vermeiden oder zu verkürzen. Insbesondere ist er verpflichtet, Arbeit zu suchen, nötigenfalls auch ausserhalb seines bisherigen Berufes. Er muss seine Bemühungen nachweisen können.
¹	Der Versicherte, der Versicherungsleistungen beanspruchen will, muss mit Unterstützung des zuständigen Arbeitsamtes alles Zumutbare unternehmen, um Arbeitslosigkeit zu vermeiden oder zu verkürzen. Insbesondere ist er verpflichtet, Arbeit zu suchen, nötigenfalls auch ausserhalb seines bisherigen Berufes. Er muss seine Bemühungen nachweisen können.
²	Die versicherte Person muss sich möglichst frühzeitig, spätestens jedoch am ersten Tag, für den sie Arbeitslosenentschädigung beansprucht, persönlich zur Arbeitsvermittlung anmelden und von da an die Kontrollvorschriften des Bundesrates befolgen.71
^2bis	Die Anmeldung zur Arbeitsvermittlung wird durch die zuständigen Behörden nach den Artikeln 85 und 85b bearbeitet.72
³	Der Versicherte muss eine vermittelte zumutbare Arbeit annehmen. Er hat auf Weisung der zuständigen Amtsstelle:
^a	an arbeitsmarktlichen Massnahmen teilzunehmen, die seine Vermittlungsfähigkeit fördern;
^b	an Beratungsgesprächen und Informationsveranstaltungen sowie an Fachberatungsgesprächen nach Absatz 5 teilzunehmen; und
^c	die Unterlagen für die Beurteilung seiner Vermittlungsfähigkeit oder der Zumutbarkeit einer Arbeit zu liefern.
⁴	Der Bundesrat kann ältere versicherte Langzeitarbeitslose teilweise von den Versichertenpflichten entbinden.
⁵	Das Arbeitsamt kann in Einzelfällen eine versicherte Person einer geeigneten öffentlichen oder gemeinnützigen Einrichtung zur beruflichen, sozialen, migrationsspezifischen oder psychologischen Fachberatung zuweisen, sofern sich diese Massnahme aufgrund erfolgter Abklärungen als sinnvoll erweist. Diese Einrichtungen erhalten dafür eine von der Ausgleichsstelle festzulegende Entschädigung.75

SR 837.02 Verordnung vom 31. August 1983 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (Arbeitslosenversicherungsverordnung, AVIV) - Arbeitslosenversicherungsverordnung AVIV Art. 20 Prüfung und Speicherung der Anmeldedaten - (Art. 17 Abs. 2bis AVIG)
¹	Die zuständige Amtsstelle überprüft die Gültigkeit der AHV-Nummer.
²	Sie überprüft die Anmeldedaten und speichert sie im Informationssystem für die öffentliche Arbeitsvermittlung (Art. 83 Abs. 1bis Bst. b AVIG).

SR 837.02 Verordnung vom 31. August 1983 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (Arbeitslosenversicherungsverordnung, AVIV) - Arbeitslosenversicherungsverordnung AVIV Art. 26 Persönliche Arbeitsbemühungen der versicherten Person - (Art. 40 und 43 ATSG, 17 Abs. 1 und 30 Abs. 1 Bst. c AVIG)
¹	Die versicherte Person muss sich gezielt um Arbeit bemühen, in der Regel in Form einer ordentlichen Bewerbung.
²	Sie muss den Nachweis der Arbeitsbemühungen für jede Kontrollperiode spätestens am fünften Tag des folgenden Monats oder am ersten auf diesen Tag folgenden Werktag einreichen. Die Arbeitsbemühungen werden nicht mehr berücksichtigt, wenn sie die Frist verstreichen lässt und keinen entschuldbaren Grund geltend macht.
³	Die zuständige Amtsstelle überprüft die Arbeitsbemühungen der versicherten Person monatlich.

SR 837.0 Bundesgesetz vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (Arbeitslosenversicherungsgesetz, AVIG) - Arbeitslosenversicherungsgesetz AVIG Art. 30 - 1 Der Versicherte ist in der Anspruchsberechtigung einzustellen, wenn er:
¹	Der Versicherte ist in der Anspruchsberechtigung einzustellen, wenn er:
^a	durch eigenes Verschulden arbeitslos ist;
^b	zu Lasten der Versicherung auf Lohn- oder Entschädigungsansprüche gegenüber dem bisherigen Arbeitgeber verzichtet hat;
^c	sich persönlich nicht genügend um zumutbare Arbeit bemüht;
^d	die Kontrollvorschriften oder die Weisungen der zuständigen Amtsstelle nicht befolgt, namentlich eine zumutbare Arbeit nicht annimmt oder eine arbeitsmarktliche Massnahme ohne entschuldbaren Grund nicht antritt, abbricht oder deren Durchführung oder Zweck durch sein Verhalten beeinträchtigt oder verunmöglicht;
^e	unwahre oder unvollständige Angaben gemacht oder in anderer Weise die Auskunfts- oder Meldepflicht verletzt hat;
^f	Arbeitslosenentschädigung zu Unrecht erwirkt oder zu erwirken versucht hat, oder
^g	während der Planungsphase eines Projektes Taggelder bezog (Art. 71a Abs. 1) und nach Abschluss der Planungsphase aus eigenem Verschulden keine selbstständige Erwerbstätigkeit aufnimmt.
²	Die kantonale Amtsstelle verfügt Einstellungen nach Absatz 1 Buchstaben c, d und g sowie nach Absatz 1 Buchstabe e, sofern die Auskunfts- oder Meldepflicht gegenüber ihr oder dem Arbeitsamt verletzt wurde. In den übrigen Fällen verfügen die Kassen.139
³	Die Einstellung gilt nur für Tage, für die der Arbeitslose die Voraussetzungen der Anspruchsberechtigung erfüllt. Sie wird auf die Höchstzahl der Taggelder nach Artikel 27 angerechnet. Die Dauer der Einstellung bemisst sich nach dem Grad des Verschuldens und beträgt je Einstellungsgrund höchstens 60 Tage, im Falle von Absatz 1 Buchstabe g höchstens 25 Tage.140 Der Vollzug der Einstellung fällt binnen sechs Monaten, nachdem die Einstellungsfrist zu laufen begonnen hat, dahin.141
^3bis	Der Bundesrat kann eine Mindestdauer der Einstellung vorschreiben.142
⁴	Stellt eine Kasse einen Arbeitslosen in der Anspruchsberechtigung nicht ein, obwohl ein Einstellungsgrund vorliegt, so verfügt die kantonale Amtsstelle die Einstellung.

SR 837.02 Verordnung vom 31. August 1983 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (Arbeitslosenversicherungsverordnung, AVIV) - Arbeitslosenversicherungsverordnung AVIV Art. 45 Beginn der Einstellungsfrist und Dauer der Einstellung - (Art. 30 Abs. 3 und 3bis AVIG)
¹	Die Einstellungsfrist in der Anspruchsberechtigung beginnt am ersten Tag nach:
^a	der Beendigung des Arbeitsverhältnisses, wenn die versicherte Person aus eigenem Verschulden arbeitslos geworden ist;
^b	der Handlung oder Unterlassung, derentwegen sie verfügt wird.
²	Die Einstellung wird nach der bestandenen Wartezeit oder bereits laufenden Einstellung getilgt.
³	Die Einstellung dauert:
^a	1-15 Tage bei leichtem Verschulden;
^b	16-30 Tage bei mittelschwerem Verschulden;
^c	31-60 Tage bei schwerem Verschulden.
⁴	Ein schweres Verschulden liegt vor, wenn die versicherte Person ohne entschuldbaren Grund:
^a	eine zumutbare Arbeitsstelle ohne Zusicherung einer neuen Arbeitsstelle aufgegeben hat; oder
^b	eine zumutbare Arbeit abgelehnt hat.
⁵	Wird die versicherte Person wiederholt in der Anspruchsberechtigung eingestellt, so wird die Einstellungsdauer angemessen verlängert. Für die Verlängerung werden die Einstellungen der letzten zwei Jahre berücksichtigt.