5A_693/2020 - 2021-02-25 - Droit de la famille - mesures provisionnelles ordonnées dans le cadre d'une procédure de mesures protectrices de l'union conjugale (garde de l'enfant)

Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

5A 693/2020

Arrêt du 25 février 2021

IIe Cour de droit civil

Composition
MM. les Juges fédéraux Herrmann, Président,
Marazzi et Schöbi.
Greffier : M. Piccinin.

Participants à la procédure
A.________,
représenté par Me Philippe Nantermod, avocat,
recourant,

contre

B.________,
représentée par Me Richard-Xavier Posse, avocat,
intimée.

Objet
mesures provisionnelles ordonnées dans le cadre d'une procédure de mesures protectrices de l'union conjugale (garde de l'enfant)

recours contre le jugement du Juge unique de la Cour Civile II du Tribunal cantonal du canton du Valais, du 24 août 2020 (C1 20 10).

Faits :

A.
A.________ et B.________, se sont mariés en mars 2018. Ils ont eu un enfant, C.________, né en juillet 2018. Les époux vivent séparés depuis septembre 2019.

B.

B.a. Le 5 décembre 2019, l'époux a saisi la Juge des districts de Martigny et St-Maurice (ci-après: la Juge de district) d'une requête de mesures superprovisionnelles et provisionnelles (recte: requête de mesures superprovisionnelles et de mesures protectrices de l'union conjugale tendant notamment à ce que la garde exclusive de l'enfant lui soit attribuée.
Par décision de mesures provisionnelles du 20 décembre 2020 (recte: 2019), la Juge de district a entre autres confié au père la garde de l'enfant confirmant sur ce point le dispositif de mesures superprovisionnelles du 5 décembre 2019 et ordonné de procéder à une évaluation du lien mère-enfant.
Le 14 janvier 2020, l'épouse a fait appel de cette décision.

B.b. Par décision du 3 avril 2020, la Juge de district a partiellement admis les conclusions principales de la requête de mesures protectrices de l'union conjugale déposée le 5 décembre 2019. Elle a en particulier confié la garde exclusive au père et maintenu l'exercice du droit aux relations personnelles de la mère par le biais d'une structure d'accueil jusqu'à ce qu'une évolution soit possible.
Dite décision n'a pas fait l'objet d'un appel.

B.c. Par jugement du 24 août 2020, le Juge unique de la Cour civile II du Tribunal cantonal du canton du Valais a admis l'appel formé par l'épouse le 14 janvier 2020. Il a réformé la décision de mesures provisionnelles du 20 décembre 2019 en ce sens notamment que la garde exclusive de l'enfant était attribuée à la mère, un droit aux relations personnelles étant réservé au père.

C.

C.a. Agissant par mémoire du 28 août 2020, A.________ exerce un recours en matière civile au Tribunal fédéral. Il conclut principalement à l'annulation du jugement cantonal et au maintien en sa faveur de la garde exclusive sur l'enfant et, à titre subsidiaire, au renvoi de la cause au Tribunal cantonal " pour instruction complémentaire et application de la maxime de disposition ".
Invitée à se déterminer sur la requête d'effet suspensif du recourant, l'intimée a conclu à son rejet. Elle a aussi requis l'assistance judiciaire pour la procédure fédérale.
Par ordonnance présidentielle du 10 septembre 2020, la requête d'effet suspensif du recourant a été admise. Statuant par ordonnance du 8 décembre 2020, le Président de la Cour de céans a rejeté la requête de retrait d'effet suspensif avec effet immédiat introduite spontanément par l'intimée.

C.b. Le 13 janvier 2021, le Juge instructeur a informé le recourant que le Tribunal fédéral envisageait de déclarer le recours sans objet, dès lors que la procédure actuellement pendante concernait une décision de mesures provisionnelles rendue dans le cadre de mesures protectrices de l'union conjugale faisant l'objet, dans l'intervalle, d'une décision entrée en force. Il l'a invité à se déterminer sur la suite qu'il entendait donner à son recours, respectivement sur son maintien ou non.
Par courrier du 21 janvier 2021, le recourant a indiqué maintenir son recours, au motif que la cause était devenue sans objet avant le prononcé du jugement objet du recours (et non après), de sorte que le Tribunal cantonal aurait dû déclarer le recours de l'intimée sans objet, ce qui ne fut pas le cas, l'autorité précédente ayant modifié une décision devenue sans objet et statué sur les frais et dépens. Pour mémoire, il a précisé que suite au jugement entrepris l'enfant avait été confié à la mère le temps que le Tribunal fédéral accorde l'effet suspensif et que dans le doute les parties avaient considéré, probablement à tort, que le jugement du Tribunal cantonal du 24 août 2020 emportait sur les mesures protectrices de l'union conjugale du 4 avril 2020 (recte: 3 avril 2020).

Considérant en droit :

1.
Le Tribunal fédéral examine d'office la recevabilité des recours dont il est saisi (ATF 145 II 168 consid. 1; 144 II 184 consid. 1).
Le présent recours a été déposé dans le délai légal (art. 100 al. 1 LTF) à l'encontre d'une décision prise en matière civile (art. 72 al. 1 LTF; arrêt 5A 813/2017 du 31 mai 2018 consid. 1.1) par un tribunal supérieur statuant sur recours (art. 75 al. 1 et 2 LTF). Dès lors qu'il porte sur l'attribution de la garde de l'enfant, le litige est de nature non pécuniaire (arrêts 5A 130/2018 du 11 avril 2018 consid. 1, 5A 548/2015 du 15 octobre 2015 consid. 1, 5A 465/2012 du 18 septembre 2012 consid. 1 et les références).

2.
La recevabilité du recours suppose encore que la partie qui saisit le Tribunal fédéral ait la qualité pour recourir.

2.1. Selon l'art. 76 al. 1 let. b LTF, le recourant doit avoir un intérêt digne de protection à l'annulation de la décision attaquée. L'intérêt digne de protection consiste dans l'utilité pratique que l'admission du recours apporterait à son auteur, en lui évitant de subir un préjudice de nature économique, idéale, matérielle ou autre que la décision attaquée lui occasionnerait (ATF 137 II 40 consid. 2.3 à propos de l'art. 89 al. 1 let. c LTF; l'exigence d'intérêt digne de protection de cette disposition est identique à celle de l'art. 76 al. 1 let. b LTF, voir arrêt 4A 134/2012 du 16 juillet 2012 consid. 2.1). En effet, le Tribunal fédéral ne se prononce que sur des questions concrètes et non pas théoriques (ATF 136 I 274 consid. 1.3; 131 I 153 consid. 1.2). L'intérêt doit être actuel, c'est-à-dire qu'il doit exister non seulement au moment du dépôt du recours, mais encore au moment où l'arrêt est rendu (ATF 137 I 296 consid. 4.2; 137 II 40 consid. 2.1). Il fait défaut en particulier lorsque la décision attaquée a été exécutée ou est devenue sans objet (ATF 125 II 86 consid. 5b; 120 Ia 165 consid. 1a). Il incombe au recourant d'alléguer les faits qu'il considère comme propres à fonder sa qualité pour recourir au Tribunal fédéral
selon l'art. 76 LTF, lorsqu'ils ne ressortent pas à l'évidence de la décision attaquée ou du dossier de la cause (ATF 133 II 353 consid. 1). Le Tribunal fédéral déclare le recours irrecevable lorsque l'intérêt digne de protection fait défaut au moment du dépôt du recours (ATF 142 I 135 consid. 1.3.1 et les références).

2.2. En l'occurrence, le jugement cantonal querellé, qui a pour objet des mesures provisionnelles ordonnées dans le cadre d'une procédure de mesures protectrices de l'union conjugale, a été rendu le 24 août 2020 (sur la possibilité d'ordonner de telles mesures, voir arrêt 5A 870/2013 du 28 octobre 2014 consid. 5). Selon les faits procéduraux qui ne ressortent pas de l'arrêt cantonal mais ont été complétés d'office sur la base du dossier en vertu de l'art. 105 al. 2 LTF, la décision principale de mesures protectrices de l'union conjugale a été rendue le 3 avril 2020 et n'a pas fait l'objet d'un appel. Or, l'art. 268 al. 2 CPC dispose que l'entrée force de la décision sur le fond entraîne la caducité des mesures provisionnelles, à moins que le tribunal, aux conditions prévues par la loi, n'en ordonne le maintien. En l'espèce, la Juge de district n'a pas ordonné dans sa décision de mesures protectrices de l'union conjugale le maintien des mesures provisionnelles, de sorte que celles-ci étaient déjà caduques le 28 août 2020, date à laquelle le recourant a introduit le présent recours. En conséquence, le recours doit être déclaré irrecevable faute d'intérêt au sens de l'art. 76 al. 1 let. b LTF, sans qu'il n'y ait lieu d'examiner si
l'autorité cantonale devait ou non déclarer le recours sans objet. Les conditions pour que le Tribunal fédéral fasse exceptionnellement abstraction de l'exigence d'un intérêt actuel ne sont au surplus manifestement pas réunies.

Même si un recourant peut parfois avoir un intérêt légitime et actuel à obtenir l'annulation d'une décision qui met des frais et dépens à sa charge lorsqu'il ne peut pas être entré en matière sur les griefs soulevés contre la question principale, il faut néanmoins que celui-ci soulève des motifs spécifiques contre la decision sur les frais et dépens autres que ceux qu'il invoque à propos de la question principale (ATF 117 Ia 251 consid. 1b p. 255; arrêts 4A 134/2012 du 16 juillet 2012 consid. 3, 4A 637/2010 du 2 février 2011 consid. 4). En l'espèce, le recourant ne soulève pas de tels motifs, de sorte qu'un intérêt à contester sa condamnation aux frais et dépens dans le jugement cantonal ne peut pas non plus lui être reconnu.

3.
Sur le vu de ce qui précède, le recours est irrecevable. Les frais judiciaires sont mis à la charge du recourant qui succombe (art. 66 al. 1 LTF) et qui a maintenu son recours alors qu'il n'avait pas d'intérêt à recourir. Il n'est pas alloué de dépens à l'intimée, qui n'a pas été invitée à se déterminer sur le fond du litige, qui a succombé sur le sort de la requête d'effet suspensif et qui a été déboutée de sa requête de retrait d'effet suspensif. La requête d'assistance judiciaire de l'intimée est admise (art. 64 al. 1 LTF). Une indemnité, provisoirement supportée par la Caisse du Tribunal fédéral, est allouée au conseil de l'intimée à titre d'honoraires d'avocat d'office pour la procédure fédérale (art. 64 al. 2 LTF). L'intimée est rendue attentive au fait qu'elle est tenue de rembourser ultérieurement la Caisse du Tribunal fédéral si elle est en mesure de le faire (art. 64 al. 4 LTF).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce :

1.
Le recours est irrecevable.

2.
Les frais judiciaires, arrêtés à 1'500 fr., sont mis à la charge du recourant.

3.
La demande d'assistance judiciaire de l'intimée est admise et Me Richard-Xavier Posse, lui est désigné comme conseil d'office pour la procédure fédérale.

4.
La Caisse du Tribunal fédéral versera à Me Richard-Xavier Posse une indemnité de 500 fr. à titre d'honoraires d'avocat d'office.

5.
Le présent arrêt est communiqué aux parties et au Juge unique de la Cour Civile II du Tribunal cantonal du canton du Valais.

Lausanne, le 25 février 2021

Au nom de la IIe Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse

Le Président : Herrmann

Le Greffier : Piccinin

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 100 Recours contre une décision - 1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l'expédition complète.
¹	Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l'expédition complète.
²	Le délai de recours est de dix jours contre:
^a	les décisions d'une autorité cantonale de surveillance en matière de poursuite pour dettes et de faillite;
^b	les décisions en matière d'entraide pénale internationale et d'assistance administrative internationale en matière fiscale;
^c	les décisions portant sur le retour d'un enfant fondées sur la Convention européenne du 20 mai 1980 sur la reconnaissance et l'exécution des décisions en matière de garde des enfants et le rétablissement de la garde des enfants92 ou sur la Convention du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l'enlèvement international d'enfants93.
^d	les décisions du Tribunal fédéral des brevets concernant l'octroi d'une licence visée à l'art. 40d de la loi du 25 juin 1954 sur les brevets95.
³	Le délai de recours est de cinq jours contre:
^a	les décisions d'une autorité cantonale de surveillance en matière de poursuite pour effets de change;
^b	les décisions d'un gouvernement cantonal sur recours concernant des votations fédérales.
⁴	Le délai de recours est de trois jours contre les décisions d'un gouvernement cantonal sur recours touchant aux élections au Conseil national.
⁵	En matière de recours pour conflit de compétence entre deux cantons, le délai de recours commence à courir au plus tard le jour où chaque canton a pris une décision pouvant faire l'objet d'un recours devant le Tribunal fédéral.
⁶	...96
⁷	Le recours pour déni de justice ou retard injustifié peut être formé en tout temps.

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 72 Principe - 1 Le Tribunal fédéral connaît des recours contre les décisions rendues en matière civile.
¹	Le Tribunal fédéral connaît des recours contre les décisions rendues en matière civile.
²	Sont également sujettes au recours en matière civile:
^a	les décisions en matière de poursuite pour dettes et de faillite;
^b	les décisions prises en application de normes de droit public dans des matières connexes au droit civil, notamment les décisions:
^b1	sur la reconnaissance et l'exécution de décisions ainsi que sur l'entraide en matière civile,
^b2	sur la tenue des registres foncier, d'état civil et du commerce, ainsi que des registres en matière de protection des marques, des dessins et modèles, des brevets d'invention, des obtentions végétales et des topographies,
^b3	sur le changement de nom,
^b4	en matière de surveillance des fondations, à l'exclusion des institutions de prévoyance et de libre passage,
^b5	en matière de surveillance des exécuteurs testamentaires et autres représentants successoraux,
^b6	les décisions prises dans le domaine de la protection de l'enfant et de l'adulte,
^b7	...

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 75 Autorités précédentes - 1 Le recours est recevable contre les décisions prises par les autorités cantonales de dernière instance, par le Tribunal administratif fédéral ou par le Tribunal fédéral des brevets.37
¹	Le recours est recevable contre les décisions prises par les autorités cantonales de dernière instance, par le Tribunal administratif fédéral ou par le Tribunal fédéral des brevets.37
²	Les cantons instituent des tribunaux supérieurs comme autorités cantonales de dernière instance. Ces tribunaux statuent sur recours, sauf si:
^a	une loi fédérale prévoit une instance cantonale unique;
^b	un tribunal spécialisé dans les litiges de droit commercial statue en instance cantonale unique;
^c	une action ayant une valeur litigieuse d'au moins 100 000 francs est déposée directement devant le tribunal supérieur avec l'accord de toutes les parties.

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 75 Autorités précédentes - 1 Le recours est recevable contre les décisions prises par les autorités cantonales de dernière instance, par le Tribunal administratif fédéral ou par le Tribunal fédéral des brevets.37
¹	Le recours est recevable contre les décisions prises par les autorités cantonales de dernière instance, par le Tribunal administratif fédéral ou par le Tribunal fédéral des brevets.37
²	Les cantons instituent des tribunaux supérieurs comme autorités cantonales de dernière instance. Ces tribunaux statuent sur recours, sauf si:
^a	une loi fédérale prévoit une instance cantonale unique;
^b	un tribunal spécialisé dans les litiges de droit commercial statue en instance cantonale unique;
^c	une action ayant une valeur litigieuse d'au moins 100 000 francs est déposée directement devant le tribunal supérieur avec l'accord de toutes les parties.

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 76 Qualité pour recourir - 1 A qualité pour former un recours en matière civile quiconque:
¹	A qualité pour former un recours en matière civile quiconque:
^a	a pris part à la procédure devant l'autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire, et
^b	est particulièrement touché par la décision attaquée et a un intérêt digne de protection à son annulation ou sa modification.
²	Ont également qualité pour recourir contre les décisions visées à l'art. 72, al. 2, la Chancellerie fédérale, les départements fédéraux et, pour autant que le droit fédéral le prévoie, les unités qui leur sont subordonnées, si l'acte attaqué est susceptible de violer la législation fédérale dans leur domaine d'attributions.41

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 105 Faits déterminants - 1 Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente.
¹	Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente.
²	Il peut rectifier ou compléter d'office les constatations de l'autorité précédente si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'art. 95.
³	Lorsque la décision qui fait l'objet d'un recours concerne l'octroi ou le refus de prestations en espèces de l'assurance-accidents ou de l'assurance militaire, le Tribunal fédéral n'est pas lié par les faits établis par l'autorité précédente.99

SR 272 Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC) - Loi sur les fors CPC Art. 268 Modification et révocation - 1 Les mesures provisionnelles peuvent être modifiées ou révoquées, s'il s'avère par la suite qu'elles sont injustifiées ou que les circonstances se sont modifiées.
¹	Les mesures provisionnelles peuvent être modifiées ou révoquées, s'il s'avère par la suite qu'elles sont injustifiées ou que les circonstances se sont modifiées.
²	L'entrée en force de la décision sur le fond entraîne la caducité des mesures provisionnelles. Le tribunal peut ordonner leur maintien, s'il sert l'exécution de la décision ou si la loi le prévoit.

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 66 Recouvrement des frais judiciaires - 1 En règle générale, les frais judiciaires sont mis à la charge de la partie qui succombe. Si les circonstances le justifient, le Tribunal fédéral peut les répartir autrement ou renoncer à les mettre à la charge des parties.
¹	En règle générale, les frais judiciaires sont mis à la charge de la partie qui succombe. Si les circonstances le justifient, le Tribunal fédéral peut les répartir autrement ou renoncer à les mettre à la charge des parties.
²	Si une affaire est liquidée par un désistement ou une transaction, les frais judiciaires peuvent être réduits ou remis.
³	Les frais causés inutilement sont supportés par celui qui les a engendrés.
⁴	En règle générale, la Confédération, les cantons, les communes et les organisations chargées de tâches de droit public ne peuvent se voir imposer de frais judiciaires s'ils s'adressent au Tribunal fédéral dans l'exercice de leurs attributions officielles sans que leur intérêt patrimonial soit en cause ou si leurs décisions font l'objet d'un recours.
⁵	Sauf disposition contraire, les frais judiciaires mis conjointement à la charge de plusieurs personnes sont supportés par elles à parts égales et solidairement.

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 64 Assistance judiciaire - 1 Si une partie ne dispose pas de ressources suffisantes et si ses conclusions ne paraissent pas vouées à l'échec, le Tribunal fédéral la dispense, à sa demande, de payer les frais judiciaires et de fournir des sûretés en garantie des dépens.
¹	Si une partie ne dispose pas de ressources suffisantes et si ses conclusions ne paraissent pas vouées à l'échec, le Tribunal fédéral la dispense, à sa demande, de payer les frais judiciaires et de fournir des sûretés en garantie des dépens.
²	Il attribue un avocat à cette partie si la sauvegarde de ses droits le requiert. L'avocat a droit à une indemnité appropriée versée par la caisse du tribunal pour autant que les dépens alloués ne couvrent pas ses honoraires.
³	La cour statue à trois juges sur la demande d'assistance judiciaire. Les cas traités selon la procédure simplifiée prévue à l'art. 108 sont réservés. Le juge instructeur peut accorder lui-même l'assistance judiciaire si les conditions en sont indubitablement remplies.
⁴	Si la partie peut rembourser ultérieurement la caisse, elle est tenue de le faire.