C 290/00 - 2003-02-25 - Assurance-chômage - Eidgenössisches Versicherungsgericht Tribunale federale delle assicurazioni Tribunal

Eidgenössisches Versicherungsgericht
Tribunale federale delle assicurazioni
Tribunal federal d'assicuranzas

Sozialversicherungsabteilung
des Bundesgerichts

Prozess
{T 7}
C 290/00

Urteil vom 25. Februar 2003
I. Kammer

Besetzung
Präsident Schön, Bundesrichter Borella, Rüedi, Bundesrichterin Widmer und Bundesrichter Frésard; Gerichtsschreiberin Bucher

Parteien
Erben der W.________, 1941, gestorben im Oktober 2000, bestehend aus:
1. H.________,
2. T.________,
Beschwerdeführer, beide vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Rolf Dürr, Waisenhausstrasse 4, 8001 Zürich,

gegen

Arbeitslosenkasse der Gewerkschaft Bau & Industrie GBI, Zentralverwaltung, Werdstrasse 62, 8004 Zürich, Beschwerdegegnerin

Vorinstanz
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, Winterthur

(Entscheid vom 16. August 2000)

Sachverhalt:
A.
A.a Die 1941 geborene W.________ arbeitete seit 1983 als Leiterin Haushilfe für die Organisation X.________. Nachdem sie das Arbeitsverhältnis auf den 30. September 1998 gekündigt hatte, erhob sie mit Antrag vom 27. Oktober 1998 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab 19. Oktober 1998. Sie erklärte unter Berufung auf ein Arztzeugnis, sie habe ihre Arbeitsstelle infolge unerträglicher Verhältnisse aus gesundheitlichen, psychischen Gründen aufgegeben. Die Arbeitslosenkasse der Gewerkschaft Bau & Industrie GBI (nachfolgend: Arbeitslosenkasse) richtete ihr in der Folge für die Monate Oktober 1998 bis März 1999 Arbeitslosenentschädigung im Gesamtbetrag von Fr. 16'395.65 aus.
A.b Nachdem W.________ am 1. November 1998 die Pensionskasse der Arbeitgeberin (nachfolgend: Vorsorgeeinrichtung) um vorzeitige Pensionierung mit Rentenbezug ab 1. Oktober 1998 ersucht hatte, teilte ihr die Vorsorgeeinrichtung am 1. Dezember 1998 mit, dass ihr infolge vorzeitiger Pensionierung per 30. September 1998 ab 1. Oktober 1998 eine Altersrente zustehe.
A.c Auf dem Formular "Angaben der versicherten Person für den Monat Dezember 1998" informierte die Versicherte die Arbeitslosenkasse über ihren Antrag auf Leistungen der beruflichen Vorsorge. Im Formular für den Monat Januar 1999 teilte sie der Arbeitslosenkasse unter Beilage des Schreibens der Vorsorgeeinrichtung vom 1. Dezember 1998 mit, sie habe in der Kontrollperiode Januar 1999 Leistungen aus der zweiten Säule erhalten. Auf eine entsprechende Anfrage der Arbeitslosenkasse vom 1. März 1999 hin erklärte die Organisation X.________ am 29. März 1999, die vorzeitige Altersrente gelange auf ausdrücklichen Wunsch der Versicherten zur Auszahlung, wobei sie ihre Aussage mit einer Kopie des Antrags der Versicherten auf vorzeitige Pensionierung vom 1. November 1998 belegte und der Arbeitslosenkasse zudem das Vorsorgereglement zukommen liess. Hierauf forderte die Arbeitslosenkasse die ausgerichteten Taggeldleistungen in Höhe von Fr. 16'395.65 mit Verfügung vom 31. März 1999 zurück mit der Begründung, die Versicherte habe keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung gehabt, weil sie sich auf eigenen Antrag hin vorzeitig habe pensionieren lassen.
B.
Die hiegegen erhobene Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 16. August 2000 ab.
C.
W.________ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem Rechtsbegehren, der kantonale Gerichtsentscheid und die Rückforderungsverfügung der Verwaltung seien aufzuheben. Eventuell sei die Sache zur Klärung der Frage der Überversicherung an die Vorinstanz zurückzuweisen.

Sowohl die Arbeitslosenkasse als auch das Staatssekretariat für Wirtschaft verzichten auf eine Vernehmlassung.
D.
W.________ verstarb im Oktober 2000. Erben sind gemäss Erbschein vom 9. November 2000 ihr Ehemann, H.________, und ihr Sohn, T.________. Diese lassen den Prozess fortführen.

Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Das kantonale Gericht hat die einschlägigen Bestimmungen über die altersmässigen Voraussetzungen (Art. 8 Abs. 1 lit. d AVIG) und die normalerweise hinsichtlich der Beitragszeit geltenden Voraussetzungen (Art. 8 Abs. 1 lit. e , Art. 9 Abs. 1 und 3 , Art. 13 Abs. 1 Satz 1 AVIG) für einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung sowie über die Rückforderung zu Unrecht erbrachter Leistungen (Art. 95 Abs. 1 Satz 1 AVIG) zutreffend wiedergegeben. Darauf wird verwiesen. Beizufügen ist, dass eine Rückforderung auch bei in einer unbeanstandet gebliebenen faktischen Verfügung zugesprochenen Versicherungsleistungen nach Ablauf einer Zeitspanne, die der Rechtsmittelfrist bei formellen Verfügungen entspricht, nur bei Vorliegen eines Rückkommenstitels im Sinne einer prozessualen Revision oder einer Wiedererwägung zulässig ist, wohingegen vor diesem Zeitpunkt voraussetzungslos auf das Verwaltungshandeln zurückgekommen werden darf (noch nicht in der Amtlichen Sammlung veröffentlichtes Urteil D. vom 8. Oktober 2002, C 205/00, Erw. 1).
Zu ergänzen ist, dass das am 1. Januar 2003 in Kraft getretene Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 im vorliegenden Fall nicht anwendbar ist, da nach dem massgebenden Zeitpunkt des Erlasses der streitigen Verfügung (hier: 31. März 1999) eingetretene Rechts und Sachverhaltsänderungen vom Sozialversicherungsgericht nicht berücksichtigt werden (BGE 127 V 467 Erw. 1, 121 V 366 Erw. 1b).
1.2
1.2.1 Wie die Vorinstanz zutreffend festgehalten hat, enthält das Arbeitslosenversicherungsrecht in Bezug auf die Beitragszeit besondere Vorschriften für vorzeitig Pensionierte. Art. 13 Abs. 3 (in Verbindung mit Art. 7 Abs. 2 lit. a ) AVIG ermächtigt den Bundesrat, zur Verhinderung eines ungerechtfertigten gleichzeitigen Bezuges von Altersleistungen der beruflichen Vorsorge auf der einen und Arbeitslosenentschädigung auf der andern Seite die Anrechnung von Beitragszeiten für diejenigen Personen abweichend zu regeln, die vor Erreichen des Rentenalters gemäss Art. 21 Abs. 1 AHVG - dieses lag 1998 für Frauen bei 62 Jahren (Art. 21 Abs. 1 AHVG in der vor In-Kraft-Treten der 10. AHV-Revision am 1. Januar 1997 [AS 1996 2466 ff., 2488] geltenden Fassung [AS 1964 286] in Verbindung mit Schlussbestimmung d Abs. 1 der 10. AHV-Revision [AS 1996 2486]) - pensioniert wurden, jedoch weiterhin als Arbeitnehmer tätig sein wollen. Gestützt auf diese Delegationsnorm hat der Bundesrat in Art. 12 AVIV in der bis 31. Mai 2002 geltenden Fassung unter der Marginalie "Beitragszeit vorzeitig pensionierter Versicherter" folgende Bestimmung erlassen:
"1Versicherten, die vor Erreichung des Rentenalters der AHV pensioniert worden sind, wird nur jene beitragspflichtige Beschäftigung als Beitragszeit angerechnet, die sie nach der Pensionierung ausgeübt haben.
2Absatz 1 gilt nicht, wenn der Versicherte:
a. aus wirtschaftlichen Gründen oder aufgrund von zwingenden Regelungen im Rahmen der beruflichen Vorsorge vorzeitig pensioniert wurde und
b. einen Anspruch auf Altersleistungen erwirbt, der geringer ist als die Entschädigung, die ihm nach Artikel 22 AVIG zustünde.
3Als Altersleistungen gelten Leistungen der obligatorischen und weitergehenden beruflichen Vorsorge."
1.2.2 Das Rücktrittsalter ist, soweit für die Frage der vorzeitigen Pensionierung relevant, im Vorsorgereglement für die Organisation X._________ wie folgt geregelt:
"Erklärung einiger Begriffe
...
2. Alter
...
2.2. Als ordentliches Rücktrittsalter gilt der Monatserste nach dem vollendeten 65. Altersjahr bei Männern und dem vollendeten 62. Altersjahr bei Frauen.
...
2. Leistungen der Pensionskasse
...
2.2. Altersleistungen
...
2.2.6. Ein Mitglied kann bei Auflösung des Arbeitsverhältnisses in den letzten fünf Jahren vor dem ordentlichen Rücktrittsalter die Pensionierung verlangen. Die Alters- und Hinterlassenenrenten werden nach dem in diesem Zeitpunkt vorhandenen Vorsorgekapital des Mitgliedes und dem dem erreichten Alter entsprechenden Umwandlungssatz berechnet.
..."
2.
Die Arbeitslosenkasse erfuhr Ende März 1999, als ihr das Altersrentenbegehren vom 1. November 1998 und das Vorsorgereglement zugingen, dass die Versicherte auf eigenen Antrag vorzeitig pensioniert worden war. Da es sich dabei um eine neue Tatsache handelt, die in Anbetracht der vorstehend wiedergegebenen Regelung geeignet ist, zu einer andern als der ursprünglichen rechtlichen Beurteilung zu führen, liegt darin ein Grund für eine prozessuale Revision (vgl. zu diesem Begriff BGE 127 V 469 Erw. 2c mit Hinweisen). Die Verwaltung ist daher auch auf diejenigen Abrechnungen, in Bezug auf welche eine der Rechtsmittelfrist bei formellen Verfügungen entsprechende Zeitspanne von 30 Tagen (Art. 103 Abs. 3 AVIG) bereits abgelaufen war, zu Recht zurückgekommen, sofern kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung gegeben war.
Ob ein solcher Anspruch trotz der vorzeitigen Pensionierung - die Versicherte war im Zeitpunkt, ab welchem ihr eine Altersrente der beruflichen Vorsorge gewährt wurde, rund 57 ½ jährig - bestand, ist streitig und im Folgenden zu prüfen.
3.
3.1 In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird zu Recht nicht behauptet, Art. 12 Abs. 2 AVIV, der einen Ausnahmetatbestand von Art. 12 Abs. 1 AVIV darstellt und dessen lit. a und b - wie die Vorinstanz zutreffend festgestellt hat - kumulativ erfüllt sein müssten (BGE 123 V 146 Erw. 4b), sei anwendbar. Die Versicherte hat infolge ihrer Kündigung des Arbeitsvertrages, des Erreichens der reglementarischen Altersgrenze für eine vorzeitige Pensionierung und ihres Begehrens eine Altersrente erhalten. Dabei wurde sie weder aus wirtschaftlichen Gründen noch aufgrund von zwingenden Regelungen im Rahmen der beruflichen Vorsorge im Sinne von Art. 12 Abs. 2 lit. a AVIV vorzeitig pensioniert. Vielmehr erfolgte die vorzeitige Pensionierung freiwillig, was für die Unterstellung unter Art. 12 Abs. 1 AVIV ausschlaggebend ist (BGE 126 V 396 unten mit Hinweis auf Thomas Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Bd. Soziale Sicherheit, Rz 191; vgl. auch Hans-Ulrich Stauffer, Vorzeitige Pensionierung, Abgangsentschädigung und Berufliche Vorsorge für Arbeitslose, in: SZS 42/1998 S. 282). Die Versicherte machte nämlich von der ihr im Vorsorgereglement (Ziff. 2.2.6.) eingeräumten Möglichkeit Gebrauch, die
Ausrichtung einer Altersleistung und damit ihre vorzeitige Pensionierung zu verlangen, während es ihr freigestanden hätte, es bei einer Freizügigkeitsleistung bewenden zu lassen (vgl. Ziff. 4.1. des Reglements; gemäss Art. 2 Abs. 1 FZG Austrittsleistung), wodurch sie nicht vorzeitig pensioniert worden wäre (vgl. Plädoyer 2002 Nr. 6 S. 69 Erw. 5c). Da die Versicherte unter Art. 12 Abs. 1 AVIV fällt, wonach nur nach der vorzeitigen Pensionierung ausgeübte beitragspflichtige Beschäftigungen als Beitragszeiten angerechnet werden, bestand während des zur Diskussion stehenden Zeitraums von Oktober 1998 bis März 1999 mangels Erfüllung der sechsmonatigen Beitragszeit gemäss Art. 13 Abs. 1 AVIG kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, sofern sich die so ausgelegte Verordnungsbestimmung des Art. 12 AVIV nicht als gesetz- und/oder verfassungswidrig erweist.
3.2 Der Umstand, dass die Versicherte als Bezügerin von Taggeldleistungen der Arbeitslosenversicherung nie über die Folgen eines Rentenvorbezugs orientiert wurde, vermag zu keinem anderen Ergebnis zu führen. Aus dem Vertrauensschutz kann jedenfalls aus dem Grunde nichts abgeleitet werden, weil weder das Arbeitslosenversicherungsrecht noch das Recht der beruflichen Vorsorge eine dahin gehende Informationspflicht vorsieht noch sich eine solche aus den besonderen Umständen des Einzelfalls ergibt (BGE 124 V 220 Erw. 2b/aa, 113 V 70 Erw. 2; ARV 2002 Nr. 15 S. 115 Erw. 2c, 2000 Nr. 20 S. 98 Erw. 2b).
4.
Zu prüfen bleibt, ob Art. 12 Abs. 1 AVIV gesetz- und verfassungsmässig ist, soweit er bei einer versicherten Person, die sich im angeführten Sinne freiwillig vorzeitig pensionieren lässt, nur die nach der Pensionierung ausgeübte beitragspflichtige Beschäftigung als Beitragszeit anrechnet.
4.1 Nach der Rechtsprechung kann das Eidgenössische Versicherungsgericht Verordnungen des Bundesrates grundsätzlich, von hier nicht in Betracht fallenden Ausnahmen abgesehen, auf ihre Rechtmässigkeit hin überprüfen. Bei (unselbstständigen) Verordnungen, die sich auf eine gesetzliche Delegation stützen, prüft es in erster Linie, ob sie sich in den Grenzen der dem Bundesrat im Gesetz eingeräumten Befugnisse halten. Wird dem Bundesrat durch die gesetzliche Delegation ein sehr weiter Spielraum des Ermessens für die Regelung auf Verordnungsebene eingeräumt, muss sich das Gericht auf die Prüfung beschränken, ob die umstrittenen Verordnungsvorschriften offensichtlich aus dem Rahmen der dem Bundesrat im Gesetz delegierten Kompetenzen herausfallen oder aus andern Gründen gesetz- oder verfassungswidrig sind. Es kann jedoch sein eigenes Ermessen nicht an die Stelle desjenigen des Bundesrates setzen und hat auch nicht die Zweckmässigkeit zu untersuchen. Die vom Bundesrat verordnete Regelung verstösst allerdings dann gegen das in Art. 9 BV verankerte Willkürverbot, wenn sie sich nicht auf ernsthafte Gründe stützen lässt oder sinn- oder zwecklos ist, bzw. gegen das in Art. 8 Abs. 1 BV festgeschriebene Gebot der rechtsgleichen Behandlung, wenn
sie rechtliche Unterscheidungen trifft, für die sich ein vernünftiger Grund nicht finden lässt, oder Unterscheidungen unterlässt, die richtigerweise hätten berücksichtigt werden sollen (BGE 128 II 40 Erw. 3b, 252 Erw. 3.3, 128 IV 180 Erw. 2.1, 128 V 98 Erw. 5a, 105 Erw. 6a, je mit Hinweisen; RKUV 2002 Nr. KV 196 S. 11 Erw. 3c/aa mit Hinweisen; zur Anwendbarkeit der am 1. Januar 2000 in Kraft getretenen neuen Bundesverfassung in vor diesem Zeitpunkt erlassene Verfügungen betreffenden Verfahren BGE 126 V 71 Erw. 4a mit Hinweis).
4.2 Das kantonale Gericht hat erwogen, Art. 13 Abs. 3 AVIG wolle das Ziel der Vermeidung der ungerechtfertigten Überentschädigung mittels abweichender Regelung der Beitragszeit lösen. Die Beitragszeit könne aber nicht in einem abgestuften Sinne angerechnet werden. Vielmehr sei sie entweder erfüllt oder nicht erfüllt. Dass der Gesetzgeber dieses Mittel und nicht etwa ein flexibles Überentschädigungsverbot habe einsetzen wollen, ergebe sich zudem aus den Protokollen der nationalrätlichen Kommissionssitzungen. Dort sei über die Möglichkeit des Ausschlusses des gleichzeitigen Bezugs beider Leistungen zur Verhinderung eines ungerechtfertigten Bezugs einerseits und die Einführung einer Überversicherungsbestimmung andererseits abgestimmt und dem Ersteren der Vorzug gegeben worden. Demnach stehe fest, dass Art. 12 Abs. 1 AVIV nicht den vom Gesetz gesteckten Rahmen verletze, sondern sich des vom Gesetz vorgeschriebenen Mittels bediene.

Demgegenüber bringt der beschwerdeführerische Rechtsvertreter unter Berufung auf Gerhards, Kommentar zum AVIG, Bd. I, N 41 ff. zu Art. 13 , vor, Art. 13 Abs. 3 AVIG erlaube eine abweichende Regelung nur zur Verhinderung eines ungerechtfertigten gleichzeitigen Bezuges von Pensionskassenleistungen auf der einen und von Arbeitslosenentschädigung auf der andern Seite, nicht aber zur Verhinderung eines gleichzeitigen Bezuges der beiden Leistungsarten schlechthin. Art. 12 Abs. 1 AVIV könne nicht völlig unabhängig von der Höhe der Rente aus der zweiten Säule zum Tragen kommen. In Anbetracht der winzigen Rente der Versicherten, die ihre Stelle aus gesundheitlichen Gründen habe aufgeben müssen, könne nicht von einem ungerechtfertigten Doppelbezug im Sinne des Gesetzes gesprochen werden. Vielmehr führe die buchstabengetreue Anwendung der Verordnung zu einem offensichtlich gesetzwidrigen Ergebnis. Die Verordnung treffe mit ihrer absoluten Formulierung Unterscheidungen, für die ein vernünftiger Grund nicht ersichtlich sei. Es sei deshalb nicht von der Verordnung, sondern vom Gesetz auszugehen.
4.3 Art. 12 Abs. 3 des bundesrätlichen Entwurfs zum AVIG lautete (BBl 1980 III 652): "Zur Verhinderung eines ungerechtfertigten gleichzeitigen Bezuges von Pensionskassenleistungen und Arbeitslosenentschädigung kann der Bundesrat die Anrechnung von Beitragszeiten abweichend ordnen für Personen, die vor Erreichung des Rentenalters der AHV pensioniert wurden, jedoch weiterhin als Arbeitnehmer tätig sein wollen." In der dazugehörigen Botschaft zu einem neuen Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung vom 2. Juli 1980 wird diesbezüglich erläutert (BBl 1980 III 563): "Absatz 3 bietet die Rechtsgrundlage dafür, dass unter Umständen auf dem Verordnungswege für vorzeitig Pensionierte strengere Anforderungen an die vorgängige Beitragspflicht gestellt werden können. Es soll damit verhindert werden, dass diese unmittelbar im Anschluss an ihre Pensionierung zusätzlich zur Pension noch Arbeitslosenentschädigung beziehen können, ohne dass sie ihre weitere Vermittlungsfähigkeit und vor allem Vermittlungswilligkeit unter Beweis stellen." Mit dieser Bestimmung war somit eine Regelung gemeint, die für einen bestimmten Personenkreis den gleichzeitigen Bezug von Pensionskassenleistungen und
Arbeitslosenentschädigung nicht von der Höhe der Rente der beruflichen Vorsorge abhängig macht, sondern bis zum Nachweis der weiteren Vermittlungsfähigkeit schlechthin ausschliesst. Als ungerechtfertigt sollte demnach für diese Versicherten nicht ein einen bestimmten Betrag übersteigender Leistungsbezug, sondern der Doppelbezug ohne vorgängigen Nachweis der Vermittlungsfähigkeit gelten. Wie die Vorinstanz zutreffend ausgeführt hat, verwarf die nationalrätliche Kommission einen Antrag, Art. 12 Abs. 3 des Entwurfs zugunsten einer Überversicherungsbestimmung zu streichen, und folgte dem Entwurf des Bundesrates (S. 20 des Protokolls über die Sitzung vom 27./28. Oktober 1980 und S. 21 f. des Protokolls über die Sitzung vom 24./25. November 1980). Auch die ständerätliche Kommission stimmte Art. 12 Abs. 3 des bundesrätlichen Vorschlags zu (S. 15 f. des Protokolls über die Sitzung vom 17./18. August 1981). Sowohl National- als auch Ständerat nahmen in Übereinstimmung mit dem Antrag der jeweiligen Kommission den vom Bundesrat vorgeschlagenen Art. 12 Abs. 3 an (Amtl. Bull. 1981 N 623; Amtl. Bull. 1982 S 129 f.). Dieser wurde als Art. 13 Abs. 3 AVIG in seinem ursprünglichen Wortlaut zum Gesetz (AS 1982 2188). In der am 1. Januar 1996 in
Kraft getretenen heutigen Fassung dieser Bestimmung (AS 1996 275 und 293) ist nach wie vor von der "Verhinderung eines ungerechtfertigten gleichzeitigen Bezuges" und davon die Rede, dass der Bundesrat die "Anrechnung von Beitragszeiten" vor Erreichen des AHV-Rentenalters pensionierter Personen abweichend regeln kann, weshalb sich die aufgrund der Gesetzesmaterialien angestellten Überlegungen zur alten ohne weiteres auf die neue Fassung übertragen lassen.
4.4 Nach dem Gesagten ging der Gesetzgeber beim Erlass der Delegationsnorm des Art. 13 Abs. 3 AVIG, die dem Bundesrat einen sehr weiten Spielraum des Ermessens für die Regelung auf Verordnungsebene einräumt, von der Idee aus, dass für eine bestimmte Personengruppe der Bezug von Altersleistungen der beruflichen Vorsorge auf der einen und von Arbeitslosenentschädigung auf der andern Seite bis zum Nachweis der weiteren Vermittlungsfähigkeit unabhängig von der Höhe der in Frage kommenden Leistungen ungerechtfertigt und damit ausgeschlossen sein sollte, wobei dies - wie schon aus dem Wortlaut der Bestimmung folgt - über eine abweichende Regelung der Anrechnung von Beitragszeiten bewerkstelligt werden sollte (vgl. BGE 126 V 397 f.; vgl. auch BGE 123 V 146 Erw. 4b). Demnach kann nicht gesagt werden, Art. 12 Abs. 1 AVIV falle offensichtlich aus dem Rahmen der dem Verordnungsgeber im Gesetz delegierten Kompetenzen heraus, indem er einen Doppelbezug bis zur Erfüllung der Beitragszeit durch eine nach der vorzeitigen Pensionierung ausgeübte beitragspflichtige Beschäftigung, mit welcher die betroffene Person ihre weitere Vermittlungsfähigkeit unter Beweis stellt, unabhängig von der Höhe der Leistungen ausschliesst. Auch eine anderweitige
Gesetzwidrigkeit ist nicht ersichtlich.
4.5 Es stellt sich indessen die Frage, ob die in Art. 12 AVIV erfolgte Umschreibung des von dieser speziellen Regelung betroffenen Personenkreises gegen das Gleichbehandlungsgebot oder das Willkürverbot und damit gegen die Bundesverfassung verstösst. Dazu ist zunächst festzuhalten, dass die Differenzierung zwischen verschiedenen Gruppen vorzeitig Pensionierter im Grundsatz nicht zu beanstanden ist. Vielmehr ist sie - abgesehen davon, dass das Gleichbehandlungsprinzip auch gebietet, in den relevanten Punkten Ungleiches ungleich zu behandeln (BGE 127 I 192 Erw. 5 Ingress, 209 Erw. 3f/aa, 125 I 4 Erw. 2b/aa, 178 Erw. 6b; noch nicht in der Amtlichen Sammlung veröffentlichtes Urteil D. vom 8. Oktober 2002, C 205/00, Erw. 1.2.2) - durch den Art. 13 Abs. 3 AVIG zugrunde liegenden Zweck der Sicherung der Vermittlungsfähigkeit (vgl. BGE 126 V 397 Erw. 3b/bb) und die Botschaft, wonach diese Delegationsnorm die Rechtsgrundlage dafür bildet, dass "unter Umständen" auf dem Verordnungsweg für vorzeitig Pensionierte strengere Anforderungen an die vorgängige Beitragspflicht gestellt werden können (BBl 1980 III 563), vorgezeichnet. Dabei ist eine Unterscheidung nach dem Grund der vorzeitigen Pensionierung sinnvoll. Sie ist im Übrigen schon in der
Delegationsnorm angelegt, nachdem der Gesetzgeber, wie die zitierten Materialien zeigen, davon ausgegangen ist, dass sich die Frage, ob der gleichzeitige Bezug von Altersleistungen der beruflichen Vorsorge und Arbeitslosenentschädigung gerechtfertigt ist, für einen bestimmten Personenkreis nicht nach der Höhe der Leistungen beurteilt.
4.6 Es bleibt daher einzig zu prüfen, ob es willkürlich ist oder eine rechtsungleiche Behandlung darstellt, eine Person, welche die Ausrichtung einer Altersrente der beruflichen Vorsorge beantragt, obwohl sie sich nach dem Reglement der Vorsorgeeinrichtung auch für eine Austrittsleistung entscheiden könnte, nach Art. 12 Abs. 1 AVIV anders zu behandeln als eine Person, die im Sinne von Art. 12 Abs. 2 AVIV aus wirtschaftlichen Gründen oder aufgrund von zwingenden Regelungen im Rahmen der beruflichen Vorsorge vorzeitig pensioniert wird. Diesbezüglich fällt auf, dass bei den Gegenstand von Art. 12 Abs. 2 AVIV bildenden Personengruppen die vorzeitige Pensionierung aufgrund objektiver Umstände erfolgt, ohne dass der betroffenen Person eine Alternative offen steht. Demgegenüber führt die versicherte Person in der hier interessierenden Situation die vorzeitige Pensionierung freiwillig herbei, indem sie sich nicht für eine Austritts-, sondern für eine Altersleistung entscheidet. Es ist im Rahmen der dem Eidgenössischen Versicherungsgericht zustehenden Kognition nicht zu beanstanden, dass der Bundesrat dafür hielt, eine solche Person habe anders als die unter Art. 12 Abs. 2 AVIV fallenden Versicherten durch eine nach der Pensionierung
erfolgende Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung ihre Vermittlungsfähigkeit unter Beweis zu stellen. Wenn eine Person freiwillig Altersleistungen der zweiten Säule bezieht, liegen nämlich Zweifel an der Vermittlungsfähigkeit näher als bei einer Person, die aus wirtschaftlichen Gründen oder aufgrund zwingender Regelungen im Rahmen der beruflichen Vorsorge und damit aufgrund ausserhalb ihrer Person liegender Umstände im Sinne von Art. 12 Abs. 2 AVIV zur vorzeitigen Pensionierung gezwungen wird; denn die Wahl einer Altersleistung stellt immerhin ein Indiz für die Absicht dar, sich aus dem Erwerbsleben zurückzuziehen, was erst recht gilt, wenn eine Stelle aus gesundheitlichen Gründen aufgegeben wird. Soweit darin von Personen, die sich durch die Wahl einer Alters- statt einer Austrittsleistung der beruflichen Vorsorge freiwillig vorzeitig pensionieren lassen, die Erfüllung der Beitragszeit durch eine nach der Pensionierung ausgeübte beitragspflichtige Beschäftigung verlangt wird, kann demnach nicht gesagt werden, die streitige Verordnungsbestimmung lasse sich nicht auf ernsthafte Gründe stützen, sei sinn- oder zwecklos oder treffe rechtliche Unterscheidungen, für die sich ein vernünftiger Grund nicht finden lasse. Da es
folglich auch an einer Verletzung des Gebots der rechtsgleichen Behandlung oder des Willkürverbots fehlt, ist die Gesetz- und Verfassungsmässigkeit von Art. 12 AVIV diesbezüglich zu bejahen.

Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2.
Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, dem Amt für Wirtschaft und Arbeit, Abteilung Arbeitslosenversicherung, Zürich, und dem Staatssekretariat für Wirtschaft zugestellt.
Luzern, 25. Februar 2003

Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts

Der Präsident der I. Kammer: Die Gerichtsschreiberin:

SR 837.0 Loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (Loi sur l'assurance-chômage, LACI) - Loi sur l'assurance-chômage LACI Art. 8 Droit à l'indemnité - 1 L'assuré a droit à l'indemnité de chômage:
¹	L'assuré a droit à l'indemnité de chômage:
^a	s'il est sans emploi ou partiellement sans emploi (art. 10);
^b	s'il a subi une perte de travail à prendre en considération (art. 11);
^c	s'il est domicilié en Suisse (art. 12);
^d	s'il a achevé sa scolarité obligatoire et qu'il n'a pas encore atteint l'âge de référence fixé à l'art. 21, al. 1, LAVS36;
^e	s'il remplit les conditions relatives à la période de cotisation ou en est libéré (art. 13 et 14);
^f	s'il est apte au placement (art. 15), et
^g	s'il satisfait aux exigences du contrôle (art. 17).
²	Le Conseil fédéral règle les conditions dont dépend le droit à l'indemnité des personnes qui, avant d'être au chômage, exerçaient une activité salariée à domicile. Il ne peut s'écarter de la réglementation générale prévue dans le présent chapitre que dans la mesure où les particularités du travail à domicile l'exigent.

SR 837.0 Loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (Loi sur l'assurance-chômage, LACI) - Loi sur l'assurance-chômage LACI Art. 8 Droit à l'indemnité - 1 L'assuré a droit à l'indemnité de chômage:
¹	L'assuré a droit à l'indemnité de chômage:
^a	s'il est sans emploi ou partiellement sans emploi (art. 10);
^b	s'il a subi une perte de travail à prendre en considération (art. 11);
^c	s'il est domicilié en Suisse (art. 12);
^d	s'il a achevé sa scolarité obligatoire et qu'il n'a pas encore atteint l'âge de référence fixé à l'art. 21, al. 1, LAVS36;
^e	s'il remplit les conditions relatives à la période de cotisation ou en est libéré (art. 13 et 14);
^f	s'il est apte au placement (art. 15), et
^g	s'il satisfait aux exigences du contrôle (art. 17).
²	Le Conseil fédéral règle les conditions dont dépend le droit à l'indemnité des personnes qui, avant d'être au chômage, exerçaient une activité salariée à domicile. Il ne peut s'écarter de la réglementation générale prévue dans le présent chapitre que dans la mesure où les particularités du travail à domicile l'exigent.

SR 837.0 Loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (Loi sur l'assurance-chômage, LACI) - Loi sur l'assurance-chômage LACI Art. 9 Délais-cadres - 1 Des délais-cadres de deux ans s'appliquent aux périodes d'indemnisation et de cotisation, sauf disposition contraire de la présente loi.37
¹	Des délais-cadres de deux ans s'appliquent aux périodes d'indemnisation et de cotisation, sauf disposition contraire de la présente loi.37
²	Le délai-cadre applicable à la période de l'indemnisation commence à courir le premier jour où toutes les conditions dont dépend le droit à l'indemnité sont réunies.
³	Le délai-cadre applicable à la période de cotisation commence à courir deux ans plus tôt.
⁴	Lorsque le délai-cadre s'appliquant à la période d'indemnisation est écoulé et que l'assuré demande à nouveau l'indemnité de chômage, de nouveaux délais-cadres de deux ans sont ouverts pour les périodes d'indemnisation et de cotisation, sauf disposition contraire de la présente loi.38

SR 837.0 Loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (Loi sur l'assurance-chômage, LACI) - Loi sur l'assurance-chômage LACI Art. 9 Délais-cadres - 1 Des délais-cadres de deux ans s'appliquent aux périodes d'indemnisation et de cotisation, sauf disposition contraire de la présente loi.37
¹	Des délais-cadres de deux ans s'appliquent aux périodes d'indemnisation et de cotisation, sauf disposition contraire de la présente loi.37
²	Le délai-cadre applicable à la période de l'indemnisation commence à courir le premier jour où toutes les conditions dont dépend le droit à l'indemnité sont réunies.
³	Le délai-cadre applicable à la période de cotisation commence à courir deux ans plus tôt.
⁴	Lorsque le délai-cadre s'appliquant à la période d'indemnisation est écoulé et que l'assuré demande à nouveau l'indemnité de chômage, de nouveaux délais-cadres de deux ans sont ouverts pour les périodes d'indemnisation et de cotisation, sauf disposition contraire de la présente loi.38

SR 837.0 Loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (Loi sur l'assurance-chômage, LACI) - Loi sur l'assurance-chômage LACI Art. 13 Période de cotisation - 1 Celui qui, dans les limites du délai-cadre prévu à cet effet (art. 9, al. 3), a exercé durant douze mois au moins une activité soumise à cotisation remplit les conditions relatives à la période de cotisation.48
¹	Celui qui, dans les limites du délai-cadre prévu à cet effet (art. 9, al. 3), a exercé durant douze mois au moins une activité soumise à cotisation remplit les conditions relatives à la période de cotisation.48
²	Compte également comme période de cotisation le temps durant lequel l'assuré:
^a	exerce une activité en qualité de travailleur sans avoir atteint l'âge à partir duquel il est tenu de payer les cotisations AVS;
^b	sert dans l'armée, dans le service civil ou dans la protection civile conformément au droit suisse ou accomplit un cours obligatoire d'économie familiale qui a lieu pendant toute la journée et durant au moins deux semaines sans discontinuer;
^c	est partie à un rapport de travail, mais ne touche pas de salaire parce qu'il est malade (art. 3 LPGA51) ou victime d'un accident (art. 4 LPGA) et, partant, ne paie pas de cotisations;
^d	a interrompu son travail pour cause de maternité (art. 5 LPGA) dans la mesure où ces absences sont prescrites par les dispositions de protection des travailleurs ou sont conformes aux clauses des conventions collectives de travail.
^2bis	et 2ter ...53
³	...54
⁴	Le Conseil fédéral peut fixer des règles de calcul et la durée des périodes de cotisation tenant compte des conditions particulières pour les assurés qui tombent au chômage après avoir travaillé dans une profession où les changements d'employeur ou les contrats de durée limitée sont usuels.55
⁵	Les modalités sont réglées par voie d'ordonnance.56

SR 837.0 Loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (Loi sur l'assurance-chômage, LACI) - Loi sur l'assurance-chômage LACI Art. 95 Restitution de prestations - 1 La demande de restitution est régie par l'art. 25 LPGA391, à l'exception des cas relevant des art. 55 et 59cbis, al. 4.392
¹	La demande de restitution est régie par l'art. 25 LPGA391, à l'exception des cas relevant des art. 55 et 59cbis, al. 4.392
^1bis	L'assuré qui a touché des indemnités de chômage et perçoit ensuite, pour la même période, une rente ou des indemnités journalières au titre de l'assurance-invalidité, de la prévoyance professionnelle, de la loi du 25 septembre 1952 sur les allocations pour perte de gain393, de l'assurance militaire, de l'assurance-accidents obligatoire, de l'assurance-maladie ou des allocations familiales légales, est tenu de rembourser les indemnités journalières versées par l'assurance-chômage au cours de cette période.394 En dérogation à l'art. 25, al. 1, LPGA, la somme à restituer se limite à la somme des prestations versées pour la même période par ces institutions.395
^1ter	Si une caisse a fourni des prestations financières pour des mesures de reconversion, de formation continue ou d'intégration qui auraient dû être versées par une autre assurance sociale, elle demande la restitution de ses prestations à cette assurance.396
²	La caisse exige de l'employeur la restitution de l'indemnité allouée en cas de réduction de l'horaire de travail ou d'intempéries quand cette indemnité a été versée à tort. Lorsque l'employeur est responsable de l'erreur, il ne peut exiger de ses travailleurs le remboursement de l'indemnité.
³	Le cas échéant, la caisse soumet sa demande de remise à l'autorité cantonale pour décision.

SR 837.0 Loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (Loi sur l'assurance-chômage, LACI) - Loi sur l'assurance-chômage LACI Art. 7 - 1 Pour prévenir et combattre le chômage, l'assurance fournit des contributions destinées au financement:
¹	Pour prévenir et combattre le chômage, l'assurance fournit des contributions destinées au financement:
^a	d'un service efficace de conseil et de placement;
^b	de mesures relatives au marché du travail en faveur des assurés;
^c	d'autres mesures régies par la présente loi.33
²	Elle fournit les prestations suivantes, à savoir:
^a	l'indemnité de chômage;
^b	...
^c	l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail;
^d	l'indemnité en cas d'intempéries;
^e	l'indemnité en cas d'insolvabilité de l'employeur.

SR 831.10 Loi fédérale du 20 décembre 1946 sur l'assurance-vieillesse et survivants (LAVS) LAVS Art. 21 Âge de référence et rente de vieillesse - 1 Les personnes qui ont 65 ans révolus (âge de référence) ont droit à une rente de vieillesse, sans réduction ni supplément.
¹	Les personnes qui ont 65 ans révolus (âge de référence) ont droit à une rente de vieillesse, sans réduction ni supplément.
²	Le droit à la rente prend naissance le premier jour du mois qui suit celui au cours duquel l'assuré atteint l'âge de référence. Il s'éteint par le décès de l'ayant droit.

SR 837.0 Loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (Loi sur l'assurance-chômage, LACI) - Loi sur l'assurance-chômage LACI Art. 22 Montant de l'indemnité journalière - 1 L'indemnité journalière pleine et entière s'élève à 80 % du gain assuré. L'assuré perçoit en outre un supplément qui correspond au montant, calculé par jour, de l'allocation pour enfant et l'allocation de formation professionnelle légales auxquelles il aurait droit s'il avait un emploi. Ce supplément n'est versé qu'aux conditions suivantes:
¹	L'indemnité journalière pleine et entière s'élève à 80 % du gain assuré. L'assuré perçoit en outre un supplément qui correspond au montant, calculé par jour, de l'allocation pour enfant et l'allocation de formation professionnelle légales auxquelles il aurait droit s'il avait un emploi. Ce supplément n'est versé qu'aux conditions suivantes:
^a	les allocations ne sont pas versées à l'assuré durant la période de chômage;
^b	aucune personne exerçant une activité lucrative ne peut faire valoir de droit aux allocations pour ce même enfant.91
²	Une indemnité journalière s'élevant à 70 % du gain assuré est octroyée aux assurés qui:92
^a	n'ont pas d'obligation d'entretien envers des enfants de moins de 25 ans;
^b	bénéficient d'une indemnité journalière entière dont le montant dépasse 140 francs;
^c	ne touchent pas une rente d'invalidité correspondant à un taux d'invalidité d'au moins 40 %.
³	Le Conseil fédéral adapte le taux minimum fixé à l'al. 2, let. b, en règle générale tous les deux ans avec effet au début de l'année civile, conformément aux principes qui régissent l'AVS.96
⁴	et 5 ...97

SR 831.42 Loi fédérale du 17 décembre 1993 sur le libre passage dans la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (Loi sur le libre passage, LFLP) - Loi sur le libre passage LFLP Art. 2 Prestation de sortie
¹	Si l'assuré quitte l'institution de prévoyance avant la survenance d'un cas de prévoyance (cas de libre passage), il a droit à une prestation de sortie.
^1bis	L'assuré a également droit à une prestation de sortie s'il quitte l'institution de prévoyance entre l'âge minimal pour la perception de la prestation de vieillesse et l'âge de référence réglementaire, et qu'il continue d'exercer une activité lucrative ou s'annonce à l'assurance-chômage. Si le règlement ne fixe pas d'âge de référence, l'art. 13, al. 1, de la loi fédérale du 25 juin 1982 sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (LPP)6 s'applique pour la détermination de cet âge.7
^1ter	De même, l'assuré dont la rente de l'assurance-invalidité est réduite ou supprimée en raison de l'abaissement de son taux d'invalidité a droit à une prestation de sortie au terme du maintien provisoire de l'assurance et du droit aux prestations prévu à l'art. 26a, al. 1 et 2, LPP.8
²	L'institution de prévoyance fixe le montant de la prestation de sortie dans son règlement; cette prestation de sortie doit être au moins égale à la prestation de sortie calculée selon les dispositions de la section 4.
³	La prestation de sortie est exigible lorsque l'assuré quitte l'institution de prévoyance. Elle est créditée à partir de ce moment des intérêts prévus à l'art. 15, al. 2, LPP.9
⁴	Si l'institution de prévoyance ne transfère pas la prestation échue dans les trente jours après avoir reçu toutes les informations nécessaires, elle est tenue de verser l'intérêt moratoire prévu à l'art. 26, al. 2, à partir de ce moment-là.10

SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 8 Égalité - 1 Tous les êtres humains sont égaux devant la loi.
¹	Tous les êtres humains sont égaux devant la loi.
²	Nul ne doit subir de discrimination du fait notamment de son origine, de sa race, de son sexe, de son âge, de sa langue, de sa situation sociale, de son mode de vie, de ses convictions religieuses, philosophiques ou politiques ni du fait d'une déficience corporelle, mentale ou psychique.
³	L'homme et la femme sont égaux en droit. La loi pourvoit à l'égalité de droit et de fait, en particulier dans les domaines de la famille, de la formation et du travail. L'homme et la femme ont droit à un salaire égal pour un travail de valeur égale.
⁴	La loi prévoit des mesures en vue d'éliminer les inégalités qui frappent les personnes handicapées.