Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
4A 494/2020
Urteil vom 24. Juni 2022
I. zivilrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichterin Hohl, Präsidentin,
Bundesrichterin Niquille,
Bundesrichter Rüedi,
Gerichtsschreiber Luczak.
Verfahrensbeteiligte
Gemeinnützige Baugenossenschaft A.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Martin Sohm,
Beschwerdeführerin,
gegen
1. Abtretungsgläubiger der B.________ AG in Liquidation, nämlich:
a) C.________ AG,
b) D.________,
beide vertreten durch Rechtsanwalt Ralph van den Bergh,
2. E.________ AG,
3. F.________ AG,
beide (2 und 3) vertreten durch Rechtsanwalt
Adrian Suter und Rechtsanwältin Seraina Schneider,
Beschwerdegegner.
Gegenstand
Baumängel; Substanziierungsanforderungen,
Beschwerde gegen das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 6. August 2020 (HG170238-O).
Sachverhalt:
A.
Die Ge meinnützige Baugenossenschaft A.________ (Klägerin; Beschwerdeführerin) beauftragte die B.________ AG (Beklagte 1; heute: B.________ AG in Liquidation) a nlässlich der Realisierung von Ersatzneubauten mit der Er stellung von Boden- und Wandbelägen im Bereich der Balkons und Nasszellen. D ie E.________ AG (Beklag te 2; Beschwerdegegnerin 2) und die F.________ AG (Beklagte 3; Beschwerdegegnerin 3) waren mit der Pla nung und Bauleitung betraut.
A.a. Gemäss der Klägerin hat die Beklagte 1 die Arbeiten in den Nass zellen und an den Balkons systematisch fehlerhaft ausgeführt, was zu visuell fest stellbaren Feuchtigkeitsschäden geführt habe. Der Beklag ten 2 wirft sie Pflicht verletzungen im Bezug auf die Ausführungskontrolle und Information im Rahmen der Bau leitung vor. Die Beklagte 3 macht sie solidarisch für den durch die se Pflicht verletzungen entstandenen Schaden haft bar.
A.a.a. Die Klägerin beauftragte am 22. November 2013 den Fachexperten G.________ mit der Erstellung eines Gutachtens über die Män gel. Er erstellte das Gutachten 1, in dem er bestimmte Wohnungen auf die Mängel überprüfte, ausserdem ein Mängelinventar (Bericht vom 29. Dezember 2014; Gutachten 2), er beurteilte die Verantwortlichkeit der Beschwerdegegnerin 2 als Bauleitung (Bericht vom 29. Juni 2015; Gutachten 3) und fasste die ersten drei Gutachten sowie einen von ihm erstellten Bericht zur Sondierung einer Nasszelle zusammen (Gutachten 4 vom 21. September 2018).
A.a.b. Am 13. Juli 2016fand eine amtliche Befundaufnahme statt. Dabei nahm der Fachexperte G.________ bei den Fens tersimsen der Nasszellen Probebohrungen mit einem Durchmesser von 50 mm vor.
A.b. Die Klägerin beauftragte die H.________ AG, sämtliche 132 Bal kons und 63 Nasszellen (62 Aussenbäder und 1 Innenbad) von insgesamt 131 in Ersatz vornahme zu sanieren. Vor der Sanierung hatte diese den von ihr vorgefundenen Zu stand fotografisch festge halten.
B.
Am 11. Dezember 2017reichte die Klägerin vor dem Handelsgericht des Kantons Zürich Klage ein und verlangte von den Beklagten unter solidarischer Haftung Ersatzvornahmekosten von Fr. 2'451'993.40 sowie Fr. 214'975.45 Mangelfolgeschaden, jeweils inkl. MWST und zuzüglich Zins. Die Beklagten 2 und 3 verkündeten der Beklagten 1 den Streit (Art. 78
SR 272 Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC) - Loi sur les fors CPC Art. 78 Principe - 1 Une partie peut dénoncer l'instance à un tiers lorsqu'elle estime, pour le cas où elle succomberait, qu'elle pourrait faire valoir des prétentions contre lui ou être l'objet de prétentions de sa part. |
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1 | Une partie peut dénoncer l'instance à un tiers lorsqu'elle estime, pour le cas où elle succomberait, qu'elle pourrait faire valoir des prétentions contre lui ou être l'objet de prétentions de sa part. |
2 | Le tiers dénoncé peut à son tour dénoncer l'instance. |
Mit Be schluss vom 6. August 2020 merkte das Handelsgericht d ie Streit verkündung vor und wies die Klage mit Urteil vom gleichen Tag kostenfällig ab. Es gelinge der Klägerin nicht, die geltend gemachten Ansprüche bzw. die diesen zugrunde liegenden Tatsachen rechtsgenügend darzutun beziehungsweise zu beweisen.
C.
Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragt die Klägerin, das Urteil des Handelsgerichts aufzuheben und die Sache an dieses zurückzuweisen. Eventuell sei die Klage gutzuheissen. Ihrem Gesuch um aufschiebende Wirkung gab das Bundesgericht am 27. November 2020 in Bezug auf die Pflicht zur Zahlung einer Parteientschädigung von Fr. 71'000.-- an die Beklagte 1 statt, über die am 18. August 2020 der Konkurs eröffnet worden war. Mit Blick darauf wurde das Verfahren nach Art. 207
SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP) LP Art. 207 - 1 Sauf dans les cas d'urgence, les procès civils auxquels le failli est partie et qui influent sur l'état de la masse en faillite sont suspendus. Ils ne peuvent être continués, en cas de liquidation ordinaire, qu'après les dix jours qui suivent la seconde assemblée des créanciers et, en cas de liquidation sommaire, qu'après les 20 jours qui suivent le dépôt de l'état de collocation. |
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1 | Sauf dans les cas d'urgence, les procès civils auxquels le failli est partie et qui influent sur l'état de la masse en faillite sont suspendus. Ils ne peuvent être continués, en cas de liquidation ordinaire, qu'après les dix jours qui suivent la seconde assemblée des créanciers et, en cas de liquidation sommaire, qu'après les 20 jours qui suivent le dépôt de l'état de collocation. |
2 | Les procédures administratives peuvent être suspendues aux mêmes conditions que les procès civils. |
3 | Les délais de prescription et de péremption ne courent pas pendant les suspensions d'instance. |
4 | La présente disposition ne s'applique pas aux actions en dommages-intérêts pour cause d'injures et de lésions corporelles ni aux procédures relevant du droit de la famille. |
eingereicht. Nachdem die Beschwerdeführerin nachträglich eine Forderung im Konkurs eingegeben hatte, liessen sich die Beschwerdegegner 1a und 1b auch diesbezüglich die Prozessführungsbefugnis im vorliegenden Verfahren abtreten.
Erwägungen:
1.
Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1
SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 106 Application du droit - 1 Le Tribunal fédéral applique le droit d'office. |
|
1 | Le Tribunal fédéral applique le droit d'office. |
2 | Il n'examine la violation de droits fondamentaux ainsi que celle de dispositions de droit cantonal et intercantonal que si ce grief a été invoqué et motivé par le recourant. |
SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 42 Mémoires - 1 Les mémoires doivent être rédigés dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signés. |
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1 | Les mémoires doivent être rédigés dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signés. |
2 | Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l'acte attaqué viole le droit. Si le recours n'est recevable que lorsqu'il soulève une question juridique de principe ou qu'il porte sur un cas particulièrement important pour d'autres motifs, il faut exposer en quoi l'affaire remplit la condition exigée.15 16 |
3 | Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu'elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée si le mémoire est dirigé contre une décision. |
4 | En cas de transmission électronique, le mémoire doit être muni de la signature électronique qualifiée de la partie ou de son mandataire au sens de la loi du 18 mars 2016 sur la signature électronique17. Le Tribunal fédéral détermine dans un règlement: |
a | le format du mémoire et des pièces jointes; |
b | les modalités de la transmission; |
c | les conditions auxquelles il peut exiger, en cas de problème technique, que des documents lui soient adressés ultérieurement sur papier.18 |
5 | Si la signature de la partie ou de son mandataire, la procuration ou les annexes prescrites font défaut, ou si le mandataire n'est pas autorisé, le Tribunal fédéral impartit un délai approprié à la partie pour remédier à l'irrégularité et l'avertit qu'à défaut le mémoire ne sera pas pris en considération. |
6 | Si le mémoire est illisible, inconvenant, incompréhensible ou prolixe ou qu'il n'est pas rédigé dans une langue officielle, le Tribunal fédéral peut le renvoyer à son auteur; il impartit à celui-ci un délai approprié pour remédier à l'irrégularité et l'avertit qu'à défaut le mémoire ne sera pas pris en considération. |
7 | Le mémoire de recours introduit de manière procédurière ou à tout autre égard abusif est irrecevable. |
SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 42 Mémoires - 1 Les mémoires doivent être rédigés dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signés. |
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1 | Les mémoires doivent être rédigés dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signés. |
2 | Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l'acte attaqué viole le droit. Si le recours n'est recevable que lorsqu'il soulève une question juridique de principe ou qu'il porte sur un cas particulièrement important pour d'autres motifs, il faut exposer en quoi l'affaire remplit la condition exigée.15 16 |
3 | Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu'elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée si le mémoire est dirigé contre une décision. |
4 | En cas de transmission électronique, le mémoire doit être muni de la signature électronique qualifiée de la partie ou de son mandataire au sens de la loi du 18 mars 2016 sur la signature électronique17. Le Tribunal fédéral détermine dans un règlement: |
a | le format du mémoire et des pièces jointes; |
b | les modalités de la transmission; |
c | les conditions auxquelles il peut exiger, en cas de problème technique, que des documents lui soient adressés ultérieurement sur papier.18 |
5 | Si la signature de la partie ou de son mandataire, la procuration ou les annexes prescrites font défaut, ou si le mandataire n'est pas autorisé, le Tribunal fédéral impartit un délai approprié à la partie pour remédier à l'irrégularité et l'avertit qu'à défaut le mémoire ne sera pas pris en considération. |
6 | Si le mémoire est illisible, inconvenant, incompréhensible ou prolixe ou qu'il n'est pas rédigé dans une langue officielle, le Tribunal fédéral peut le renvoyer à son auteur; il impartit à celui-ci un délai approprié pour remédier à l'irrégularité et l'avertit qu'à défaut le mémoire ne sera pas pris en considération. |
7 | Le mémoire de recours introduit de manière procédurière ou à tout autre égard abusif est irrecevable. |
SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 42 Mémoires - 1 Les mémoires doivent être rédigés dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signés. |
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1 | Les mémoires doivent être rédigés dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signés. |
2 | Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l'acte attaqué viole le droit. Si le recours n'est recevable que lorsqu'il soulève une question juridique de principe ou qu'il porte sur un cas particulièrement important pour d'autres motifs, il faut exposer en quoi l'affaire remplit la condition exigée.15 16 |
3 | Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu'elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée si le mémoire est dirigé contre une décision. |
4 | En cas de transmission électronique, le mémoire doit être muni de la signature électronique qualifiée de la partie ou de son mandataire au sens de la loi du 18 mars 2016 sur la signature électronique17. Le Tribunal fédéral détermine dans un règlement: |
a | le format du mémoire et des pièces jointes; |
b | les modalités de la transmission; |
c | les conditions auxquelles il peut exiger, en cas de problème technique, que des documents lui soient adressés ultérieurement sur papier.18 |
5 | Si la signature de la partie ou de son mandataire, la procuration ou les annexes prescrites font défaut, ou si le mandataire n'est pas autorisé, le Tribunal fédéral impartit un délai approprié à la partie pour remédier à l'irrégularité et l'avertit qu'à défaut le mémoire ne sera pas pris en considération. |
6 | Si le mémoire est illisible, inconvenant, incompréhensible ou prolixe ou qu'il n'est pas rédigé dans une langue officielle, le Tribunal fédéral peut le renvoyer à son auteur; il impartit à celui-ci un délai approprié pour remédier à l'irrégularité et l'avertit qu'à défaut le mémoire ne sera pas pris en considération. |
7 | Le mémoire de recours introduit de manière procédurière ou à tout autre égard abusif est irrecevable. |
1.1. Eine qualifizierte Rügepflicht gilt hinsichtlich der Verletzung von Grundrechten und von kantonalem und interkantonalem Recht. Das Bundesgericht prüft eine solche Rüge nur insofern, als sie in der Beschwerde präzise vorgebracht und begründet worden ist (Art. 106 Abs. 2
SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 106 Application du droit - 1 Le Tribunal fédéral applique le droit d'office. |
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1 | Le Tribunal fédéral applique le droit d'office. |
2 | Il n'examine la violation de droits fondamentaux ainsi que celle de dispositions de droit cantonal et intercantonal que si ce grief a été invoqué et motivé par le recourant. |
1.2. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1
SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 105 Faits déterminants - 1 Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente. |
|
1 | Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente. |
2 | Il peut rectifier ou compléter d'office les constatations de l'autorité précédente si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'art. 95. |
3 | Lorsque la décision qui fait l'objet d'un recours concerne l'octroi ou le refus de prestations en espèces de l'assurance-accidents ou de l'assurance militaire, le Tribunal fédéral n'est pas lié par les faits établis par l'autorité précédente.99 |
SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 95 Droit suisse - Le recours peut être formé pour violation: |
|
a | du droit fédéral; |
b | du droit international; |
c | de droits constitutionnels cantonaux; |
d | de dispositions cantonales sur le droit de vote des citoyens ainsi que sur les élections et votations populaires; |
e | du droit intercantonal. |
SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 105 Faits déterminants - 1 Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente. |
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1 | Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente. |
2 | Il peut rectifier ou compléter d'office les constatations de l'autorité précédente si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'art. 95. |
3 | Lorsque la décision qui fait l'objet d'un recours concerne l'octroi ou le refus de prestations en espèces de l'assurance-accidents ou de l'assurance militaire, le Tribunal fédéral n'est pas lié par les faits établis par l'autorité précédente.99 |
1.2.1. Willkürlich ist ein Entscheid nach konstanter Rechtsprechung nicht schon dann, wenn eine andere Lösung ebenfalls vertretbar erscheint oder gar vorzuziehen wäre. Das Bundesgericht hebt einen kantonalen Entscheid wegen Willkür vielmehr nur auf, wenn er offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft. Dabei genügt es nicht, wenn sich nur die Begründung des angefochtenen Entscheides als unhaltbar erweist. Eine Aufhebung rechtfertigt sich nur dann, wenn der Entscheid auch im Ergebnis verfassungswidrig ist (BGE 141 III 564 E. 4.1; 129 I 8 E. 2.1; vgl. für Sachverhaltsrügen auch Art. 97 Abs. 1
SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 97 Établissement inexact des faits - 1 Le recours ne peut critiquer les constatations de fait que si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'art. 95, et si la correction du vice est susceptible d'influer sur le sort de la cause. |
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1 | Le recours ne peut critiquer les constatations de fait que si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'art. 95, et si la correction du vice est susceptible d'influer sur le sort de la cause. |
2 | Si la décision qui fait l'objet d'un recours concerne l'octroi ou le refus de prestations en espèces de l'assurance-accidents ou de l'assurance militaire, le recours peut porter sur toute constatation incomplète ou erronée des faits.89 |
1.2.2. Eine Sachverhaltsfeststellung bzw. Beweiswürdigung erweist sich als willkürlich, wenn das Gericht Sinn und Tragweite eines Beweismittels offensichtlich verkannt hat, wenn es ohne sachlichen Grund ein wichtiges und entscheidwesentliches Beweismittel unberücksichtigt gelassen oder wenn es auf der Grundlage der festgestellten Tatsachen unhaltbare Schlussfolgerungen gezogen hat. Dass die von Sachgerichten gezogenen Schlüsse nicht mit der eigenen Darstellung der beschwerdeführenden Partei übereinstimmen, belegt keine Willkür (BGE 140 III 264 E. 2.3 mit Hinweisen).
1.3. Auch für eine Kritik am festgestellten Sachverhalt gilt das strenge Rügeprinzip von Art. 106 Abs. 2
SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 106 Application du droit - 1 Le Tribunal fédéral applique le droit d'office. |
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1 | Le Tribunal fédéral applique le droit d'office. |
2 | Il n'examine la violation de droits fondamentaux ainsi que celle de dispositions de droit cantonal et intercantonal que si ce grief a été invoqué et motivé par le recourant. |
1.4. Dieselben Begründungsanforderungen gelten auch für die Beschwerdeantwort (BGE 140 III 115 E. 2).
1.4.1. Soweit die Beschwerdegegnerinnen 2 und 3 gewissen Ausführungen der Vorinstanz widersprechen, aber auf eine Rüge vorerst verzichten und sich eine Solche im Falle einer Klagegutheissung nach Rückweisung vorbehalten, sind sie nicht zu hören. Mangels Beschwer konnten sie zwar nicht selbst Beschwerde erheben (Art. 76 Abs. 1
SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 76 Qualité pour recourir - 1 A qualité pour former un recours en matière civile quiconque: |
|
1 | A qualité pour former un recours en matière civile quiconque: |
a | a pris part à la procédure devant l'autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire, et |
b | est particulièrement touché par la décision attaquée et a un intérêt digne de protection à son annulation ou sa modification. |
2 | Ont également qualité pour recourir contre les décisions visées à l'art. 72, al. 2, la Chancellerie fédérale, les départements fédéraux et, pour autant que le droit fédéral le prévoie, les unités qui leur sont subordonnées, si l'acte attaqué est susceptible de violer la législation fédérale dans leur domaine d'attributions.41 |
abgelehnt oder überhaupt nicht in Erwägung gezogen worden waren (BGE 143 IV 214 E. 5.3.3; 135 III 334 E. 2 und 2.1). Soweit die Vorinstanz dagegen gewisse Einwände mit Blick auf das Prozessergebnis nicht behandeln musste, genügt es, mit Aktenhinweis auf diese Einwände zu verweisen. Dies erlaubt es dem Bundesgericht gegebenenfalls, die Einwände selbst zu behandeln oder die Sache auch insoweit zur weiteren Abklärung zurückzuweisen.
1.4.2. Nicht stichhaltig ist der Einwand der Beschwerdegegner 1a und 1b, in der Beschwerde fehle ein Antrag in der Sache selbst. Einerseits stellt die Beschwerdeführerin den Eventualantrag auf Gutheissung der Klage. Damit wird unzweideutig klar, in welchem Sinne das Bundesgericht entscheiden soll. Andererseits genügt der blosse Rückweisungsantrag, weil das Bundesgericht, sollte es die Rechtsauffassung der Beschwerdeführerin für begründet erachten, kein Sachurteil fällen könnte, sondern die Streitsache zur weiteren Abklärung des Sachverhaltes an die Vorinstanz zurückweisen müsste (BGE 136 V 131 1.2; 134 III 379 E. 1.3; 133 III 489 E. 3.1).
2.
Die Beschwerdeführerin machte vor der Vorinstanz geltend, systematisch fehlerhafte Arbeit der Beklagten 1 habe in Bezug auf die Balkons sowie die Nasszellen zu Primärmängeln (Nasszellen: fehlende oder ungenügende angebrachte Abdichtungsbänder, ungenügende Flächenabdichtungen, unzulässige Aufdoppelung der Simse mit Plattenresten; Balkons: nicht plangemäss vorgenommene Abdichtungen der Balkon- und Notabläufe, ungenügende Abdichtungsmassnahmen, falsches Verfahren beim Verlegen der Bodenplatten) geführt. Diese hätten die durch den Fachexperten G.________, die Vollzugsbeamtin (anlässlich des amtlichen Befunds) und die H.________ AG visuell festgestellten Feuchtigkeitsschäden (Sekundärmängel) verursacht. Die Beschwerdegegner 2 und 3 hätten diese Mängel ebenfalls zu verantworten, da die Beschwerdegegnerin 2 ihre Pflichten als Bauleiterin (Ausführungskontrolle, Informationspflicht) verletzt habe.
2.1. Die Vorinstanz erachtete nur einen kleinen Teil der Primärmängel als erwiesen und den Kausalzusammenhang zwischen diesen und den Sekundärmängeln mangels hinreichender Behauptungen nicht als erstellt. Selbst wenn die Beschwerdeführerin die Ursächlichkeit zwischen den Primär- und Sekundärmängeln substanziiert dargelegt hätte, wäre ihr mangels tauglicher Beweismittel der entsprechende Beweis nicht gelungen. Zudem fehle es in Bezug auf einen grossen Teil der Sekundärmängel an einer Mängelrüge. Bei den im falschen Verfahren verlegten Bodenplatten und bei allen Sekundärmängeln mit Ausnahme der Feuchtflecken an den Balkonbrüstungen zweier Gebäude sowie den schadhaften Platten bzw. gerissenen Fugen in einigen Nasszellen habe sie keine Nachfristansetzung behauptet, für die drei Primärmängel bei den Nasszellen (Abdichtungsbänder nicht oder mangelhaft angebracht, Flächenabdichtungen nicht oder ungenügend aufgetragen, unzulässige Aufdoppelung der Simse mit Plattenresten) keine hinreichende, aus der sich ergäbe, welche Mängel konkret gemeint seien. Zur Verwirkung des Nachbesserungsrechts durch die Beklagte 1 ergebe sich kein schlüssiges Gesamtbild. Die Beschwerdeführerin werfe ihr vor, trotz ihrer fristgerechten Zusicherung die
Nachbesserungsarbeiten vorzunehmen, untätig geblieben zu sein. Im Widerspruch dazu bringe sie vor, sich für ein zweistufiges Vorgehen entschieden zu haben, das als ersten Schritt eine schriftliche Zusage der Beklagten 1 zur Vornahme der Nachbesserungsarbeiten beinhaltet habe. Nach dieser Darstellung hätte die Beklagte 1 erst mit den Mängelbehebungsarbeiten beginnen können, wenn die Beschwerdeführerin ihre Leistung abgerufen hätte. Und auch sonst hätte kein Nachbesserungsrecht bestanden, da die Beschwerdeführerin die Beklagte 1 nicht zu den Nachbesserungsarbeiten aufgeboten habe. Mangels Rechts zur Ersatzvornahme habe sie keinen Anspruch auf Kostenersatz.
2.2. Auch in Bezug auf die Beschwerdegegnerin 2 erachtete die Vorinstanz die Vorbringen der Beschwerdeführerin weitgehend als widersprüchlich und unbewiesen und eine Zuordnung der Ersatzvornahmekosten zu den nachgewiesenen Pflichtverletzungen für unmöglich. So soll die Beschwerdegegnerin 2 die fehlerhaften Abdichtungsarbeiten übersehen, trotz Kenntnis die erforderlichen Gegenmassnahmen nicht eingeleitet bzw. die Mängel durch fehlerhafte Anweisungen selbst verursacht haben. Die Beschwerdeführerin rüge, von den Mängeln keine Kenntnis gehabt zu haben, und anerkenne andererseits, ihr seien die entsprechenden Mängelrügen in Kopie zugestellt worden. Den für den Vorwurf, die Beschwerdegegnerin 2 habe die spezialangefertigten Bodenabläufe ohne Instruktionen und Planmaterial auf der Baustelle deponiert, angebotenen Beweismitteln (Gutachten 3 und 4) sprach die Vorinstanz die Beweisqualiät ab. Als erwiesen erachtete sie dagegen eine Verletzung der Kontrollpflicht betreffend die Nasszellen, soweit deren Fehlerhaftigkeit erstellt war. Unbegründet sei der Vorwurf der verspäteten und verwirkten Mängelrügen, zumal die amtliche Befundaufnahme zu einem viel späteren Zeitpunkt auf Veranlassung der Beschwerdeführerin erfolgt sei und sich ausserhalb
des Pflichten- und Verantwortungsbereichs der Beschwerdegegnerin 2 befunden habe. Gleiches gelte für die Schadensbilder, die mittels des Gutachtens 2 des Fachexperten und der Fotodokumentation dokumentiert worden seien.
Soweit Pflichtverletzungen und ein Kausalzusammenhang nachgewiesen seien, sei es nicht möglich, die Kosten, welche die von der Beschwerdegegnerin 2 zu verantwortenden Mängel (12 Nasszellen mit fehlenden Abdichtungsbändern sowie 12 Nasszellen mit unsachgemäss aufgedoppelten Simsen) verursacht haben, zu eruieren und sie letztlich kausal auf die Mängel zurückzuführen. Die Beschwerdeführerin habe den Zusammenhang zwischen den geltend gemachten Mängeln, den diesbezüglich angefallenen Arbeiten und den damit verbundenen Kosten nicht hinreichend behauptet. Sie mache nicht bei allen Nasszellen und Balkons dieselben Mängel geltend, weshalb nicht bei sämtlichen Balkons und Nasszellen dieselben Arbeiten hätten anfallen können. Es wäre an ihr gewesen, ein Sanierungskonzept oder eine vergleichbare Planung der Sanierungsarbeiten substanziiert darzulegen und als Beweis zu offerieren. Sie hätte antizipieren müssen, dass sie möglicherweise nicht mit sämtlichen der geltend gemachten Mängel durchdringen werde. Daher hätte sie ihre Tatsachenbehauptungen zu den Sanierungskosten so vortragen müssen, dass sowohl die Gegenparteien als auch das Gericht den Zusammenhang zwischen den angefallenen Arbeiten, den Kosten und den einzelnen Mängeln zumindest im
Grundsatz hätten nachvollziehen können. Sie führe nicht aus, welche Arbeiten zur Behebung welcher Mängel angefallen seien. Daher sei nicht erkennbar, inwiefern diese Arbeiten erforderlich gewesen seien, um den vertragsgemässen Zustand herzustellen. Beispielsweise sei unklar, weshalb die Aussenwärmedämmungen der Ersatzneubauten neu habe verputzt und der Montagebau aus Holz habe erneuert werden müssen. Die Beschwerdeführerin bringe dazu lediglich pauschal vor, dass diesbezüglich Schäden vorhanden gewesen wären, mache aber keine näheren Ausführungen.
2.3. In Bezug auf den Mangelfolgeschaden erachtete die Vorinstanz gegenüber allen Beklagten die Forderung für vorprozessuale Anwaltskosten als nicht hinreichend substanziiert, um abzuschätzen, inwieweit die Aufwändungen von der Prozessentschädigung erfasst würden und (mit Blick auf die durch einen Anwaltswechsel verursachten Mehrkosten) zu entschädigen seien. Die Gutachten 1 bis 3 des Fachexperten G.________ sowie der Zusatzbericht "Sondierung Nasszelle" seien zwar notwendig gewesen und die Gesamtkosten von Fr. 30'177.10 erschienen angesichts des komplexen Sachverhalts nicht von vorneherein als unangemessen. Mangels einer (zumindest groben) Aufteilung auf die beiden Problembereiche "Balkons und Nasszellen" könnten die Gutachterkosten den mangelhaften Balkons nicht zugeordnet werden. Zum selben Ergebnis kam die Vorinstanz im Wesentlichen bezüglich der Kosten des amtlichen Befunds. Auch in Bezug auf die den Mietern gewährte Mietzinsherabsetzung führe die Beschwerdeführerin nicht aus, welche Arbeitsschritte zur Behebung welches Mangels erforderlich gewesen seien. Sie habe nicht anhand eines Sanierungskonzepts aufgezeigt, innerhalb welchen Zeitraums die einzelnen Arbeiten vorgenommen wurden und inwiefern sie die Mieter im Gebrauch der
Mietsache beeinträchtigt hatten. Damit lasse sich nicht eruieren, ob die Voraussetzungen für Mietzinsherabsetzungen vorgelegen hatten und - falls ja - wie hoch sie hätten ausfallen dürfen.
3.
Die Beschwerdeführerin rügt mit Hinweis auf Statistiken, das Handelsgericht stelle generell zu hohe Substanziierungsanforderungen und führe zu wenig Beweisverfahren durch. Darauf ist nicht einzutreten. Zu prüfen ist einzig, ob die Vorinstanz konkret ungerechtfertigte Substanziierungsanforderungen gestellt hat (Art. 76 Abs. 1 lit. b
SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 76 Qualité pour recourir - 1 A qualité pour former un recours en matière civile quiconque: |
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1 | A qualité pour former un recours en matière civile quiconque: |
a | a pris part à la procédure devant l'autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire, et |
b | est particulièrement touché par la décision attaquée et a un intérêt digne de protection à son annulation ou sa modification. |
2 | Ont également qualité pour recourir contre les décisions visées à l'art. 72, al. 2, la Chancellerie fédérale, les départements fédéraux et, pour autant que le droit fédéral le prévoie, les unités qui leur sont subordonnées, si l'acte attaqué est susceptible de violer la législation fédérale dans leur domaine d'attributions.41 |
4.
Nach Art. 55 Abs. 1
SR 272 Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC) - Loi sur les fors CPC Art. 55 Maxime des débats et maxime inquisitoire - 1 Les parties allèguent les faits sur lesquels elles fondent leurs prétentions et produisent les preuves qui s'y rapportent. |
|
1 | Les parties allèguent les faits sur lesquels elles fondent leurs prétentions et produisent les preuves qui s'y rapportent. |
2 | Les dispositions prévoyant l'établissement des faits et l'administration des preuves d'office sont réservées. |
4.1. Eine Tatsachenbehauptung hat nicht alle Einzelheiten zu enthalten. Es genügt, wenn die Tatsachen, die unter die das Begehren stützenden Normen zu subsumieren sind, in einer den Gewohnheiten des Lebens entsprechenden Weise in ihren wesentlichen Zügen oder Umrissen behauptet werden (BGE 136 III 322 E. 3.4.2 S. 328; Urteil des Bundesgerichts 4A 412/2019 vom 27. April 2020 E. 4.1). Ein solchermassen vollständiger Tatsachenvortrag wird als schlüssig bezeichnet, da er bei Unterstellung, er sei wahr, den Schluss auf die anbegehrte Rechtsfolge zulässt (zit. Urteil 4A 412/2019 E. 4.1 mit Hinweisen; vgl. auch BGE 127 III 365 E. 2b).
4.2. Die Behauptungs- und Substanziierungslast zwingt die damit belastete Partei nicht, sämtliche möglichen Einwände der Gegenpartei vorweg zu entkräften (Urteile des Bundesgerichts 4A 533/2019 vom 22. April 2020 E. 4.4.1; 4A 591/2012 vom 20. Februar 2013 E. 3.2 mit Hinweisen). Nur soweit der Prozessgegner den schlüssigen Tatsachenvortrag der behauptungsbelasteten Partei bestreitet, greift eine über die Behauptungslast hinausgehende Substanziierungslast. Die Vorbringen sind diesfalls nicht nur in den Grundzügen, sondern in Einzeltatsachen zergliedert so umfassend und klar darzulegen, dass darüber Beweis abgenommen oder dagegen der Gegenbeweis angetreten werden kann (BGE 144 III 519 E. 5.2.1.1; 127 III 365 E. 2b mit Hinweisen; vgl. zum Ganzen: Urteil des Bundesgerichts 4A 443/2017 vom 30. April 2018 E. 2.1).
4.3. Bestreitungen sind so konkret zu halten, dass sich bestimmen lässt, welche einzelnen Behauptungen der Gegenpartei damit bestritten werden; die Bestreitung muss ihrem Zweck entsprechend so konkret sein, dass die Gegenpartei weiss, welche einzelne Tatsachenbehauptung sie beweisen muss (vgl. Art. 222 Abs. 2
SR 272 Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC) - Loi sur les fors CPC Art. 222 Réponse - 1 Le tribunal notifie la demande au défendeur et lui fixe un délai pour déposer une réponse écrite. |
|
1 | Le tribunal notifie la demande au défendeur et lui fixe un délai pour déposer une réponse écrite. |
2 | L'art. 221 s'applique par analogie à la réponse. Le défendeur y expose quels faits allégués dans la demande sont reconnus ou contestés. |
3 | Le tribunal peut décider de limiter la réponse à des questions ou à des conclusions déterminées (art. 125). |
4 | Il notifie la réponse au demandeur. |
4.4. Das Erfordernis der Behauptung und der Bestreitung dient der Eingrenzung des Beweisthemas (vgl. HANS PETER WALTER, in: Berner Kommentar, 2012, N. 182 und 191 zu Art. 8
SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 8 - Chaque partie doit, si la loi ne prescrit le contraire, prouver les faits qu'elle allègue pour en déduire son droit. |
SR 272 Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC) - Loi sur les fors CPC Art. 150 Objet de la preuve - 1 La preuve a pour objet les faits pertinents et contestés. |
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1 | La preuve a pour objet les faits pertinents et contestés. |
2 | La preuve peut également porter sur l'usage, les usages locaux et, dans les litiges patrimoniaux, le droit étranger. |
SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 8 - Chaque partie doit, si la loi ne prescrit le contraire, prouver les faits qu'elle allègue pour en déduire son droit. |
4.5. Allerdings sind Fälle denkbar, in denen das Aufstellen von schlüssigen Behauptungen dadurch erschwert wird, dass nur die Gegenpartei die dazu notwendigen Informationen kennt (BGE 115 II 1 E. 4; 133 III 43 E. 4.1) oder dazu Fachwissen nötig wäre, über das die behauptungsbelastete Partei nicht verfügt (vgl. Urteile des Bundesgerichts 4A 64/2021 vom 9. September 2021 E. 4.3.3.1; 4A 601/2020 vom 11. Mai 2021 E. 4.2.2; zit. Urteil 4A 412/2019 E. 7.4.2.1). Hier können detaillierte Angaben erst nach Abschluss des Beweisverfahrens oder nach Auskunftserteilung durch die Gegenpartei (vgl. Art. 85 Abs. 2
SR 272 Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC) - Loi sur les fors CPC Art. 85 Action en paiement non chiffrée - 1 Si le demandeur est dans l'impossibilité d'articuler d'entrée de cause le montant de sa prétention ou si cette indication ne peut être exigée d'emblée, il peut intenter une action non chiffrée. Il doit cependant indiquer une valeur minimale comme valeur litigieuse provisoire. |
|
1 | Si le demandeur est dans l'impossibilité d'articuler d'entrée de cause le montant de sa prétention ou si cette indication ne peut être exigée d'emblée, il peut intenter une action non chiffrée. Il doit cependant indiquer une valeur minimale comme valeur litigieuse provisoire. |
2 | Une fois les preuves administrées ou les informations requises fournies par le défendeur, le demandeur doit chiffrer sa demande dès qu'il est en état de le faire. La compétence du tribunal saisi est maintenue, même si la valeur litigieuse dépasse sa compétence. |
hinreichend substanziierte Behauptungen oder Bestreitungen fehlt (zit. Urteile 4A 64/2021 2021 E. 4.3.3.1; 4A 601/2020 E. 4.2.2).
4.6. Diese Substanziierungsanforderungen gelten auch für die Haftungsvoraussetzung des Schadens. Der Kläger hat darzulegen, welche Kosten für welche Arbeiten angefallen sind. Die von den Unternehmern eingeholten Offerten bzw. erstellten Rechnungen erfassen regelmässig die (wesentlichen) erforderlichen Arbeitsschritte. Angaben über den Anteil der angeblichen Mängel an den Sanierungskosten enthalten die Offerten bzw. Rechnungen nicht. Eine Aufteilung der Kosten auf die einzelnen "Mängel" im juristischen Sinne wird nicht verlangt. Nicht selten ist ein Schaden auf verschiedene Ursachen zurückzuführen. Die mit dem multikausalen Verlauf des Schadensfalles verbundenen technischen und praktischen Schwierigkeiten bei der Zuordnung der Kosten zu den einzelnen Mängeln sollen nicht dazu führen, dass die Durchsetzung eines materiellen Anspruches mit Hinweis auf die Substanziierungsanforderungen faktisch verunmöglicht wird. Kommt das Gericht zum Schluss, dass nur einzelne der gerügten Mängel bestehen, hat es grundsätzlich nach seinem Ermessen gestützt auf die abgenommenen Beweise den Anteil der bejahten Mängel am geltend gemachten gesamten Schaden festzusetzen. Vom Kläger zu verlangen, dass er sich mit sämtlichen entsprechenden hypothetischen
Konstellationen in Antizipation der gerichtlichen Beurteilung auseinandersetzt, ist nicht zumutbar (zit. Urteil 4A 412/2019 E. 7.4.2.2).
5.
Vor diesem Hintergrund stellt die Vorinstanz zum Teil klar zu strenge Substanziierungsanforderungen. Insoweit beanstandet die Beschwerdeführerin den angefochtenen Entscheid zu Recht. So kann namentlich von einer Partei grundsätzlich nicht verlangt werden, dass sie das Beweisergebnis antizipiert (zit. Urteil 4A 412/2019 E. 7.4.2.2). Das hilft der Beschwerdeführerin aber noch nichts. Im Ergebnis verletzt der angefochtene Entscheid nur Recht, wenn die Vorinstanz die konkreten Vorbringen zu Unrecht als nicht hinreichend substanziiert eingestuft hat. Ansonsten liefe die Beschwerde auf einen blossen Streit über Entscheidungsgründe hinaus, die für sich allein keine Beschwer bedeuten (BGE 111 II 398 E. 2b; 121 IV 94 E. 1b). Daran besteht kein Rechtsschutzinteresse (Art. 76 Abs. 1 lit b
SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 76 Qualité pour recourir - 1 A qualité pour former un recours en matière civile quiconque: |
|
1 | A qualité pour former un recours en matière civile quiconque: |
a | a pris part à la procédure devant l'autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire, et |
b | est particulièrement touché par la décision attaquée et a un intérêt digne de protection à son annulation ou sa modification. |
2 | Ont également qualité pour recourir contre les décisions visées à l'art. 72, al. 2, la Chancellerie fédérale, les départements fédéraux et, pour autant que le droit fédéral le prévoie, les unités qui leur sont subordonnées, si l'acte attaqué est susceptible de violer la législation fédérale dans leur domaine d'attributions.41 |
Die Beschwerdeführerin ist der Auffassung, die von ihr in Auftrag gegebenen Fachgutachten seien verbindlich, beziehungsweise es hätte ein auf diese gestütztes Gerichtsgutachten in Auftrag gegeben werden müssen, und dieses hätte ihren Standpunkt bestätigt. Sie stellt den Vorwurf, sie habe ihre Vorbringen nicht hinreichend substanziiert oder keine hinreichenden Beweismittel angeboten, in Abrede. Ihre ganze Rechtsschrift, in der sie dieselben Punkte immer wieder aufrollt, trifft nicht die entscheidenden Punkte:
5.1. Gemäss der Beschwerdeführerin war das Gutachten 1 ursprünglich ein Parteigutachten, weshalb der Fachexperte auch die Rubrik "Parteigutachten" angekreuzt habe. Erst anlässlich der gemeinsamen Besprechung vom 19. August 2014 sei dieses Gutachten nachträglich zu einem "gemeinsamen Gutachten" geworden. Die Beschwerdeführerin habe die Ausführungen zum Konsens der Prozessparteien in Bezug auf die Gutachten des Fachexperten G.________ bereits in der Replik vom 5. Oktober 2018 detailliert und in Einzeltatsachen gegliedert vorgebracht und das Besprechungsprotokoll, das Gutachten 1, die Einvernahme diverser Personen als Partei oder (sachverständige) Zeugen und die Einholung einer gerichtlichen Expertise als Beweismittel offeriert. An anderer Stelle wird ausgeführt, das Gutachten 1 sei in der Folge anlässlich der Besprechung vom 19. August 2014, an der Vertreter sämtlicher Prozessparteien teilgenommen hätten, besprochen worden. Dabei habe der Fachexperte seine Erkenntnisse zunächst detailliert in mündlicher Form dargelegt. Daraufhin hätten alle Beklagten im Rahmen dieser Besprechung die Mängel und Schadensbilder an sämtlichen Balkonen und in sämtlichen Nasszellen anerkannt (vgl. act. 24, Rz. 36). Mithin sei das Gutachten 1 von den
Beklagten vorbehaltlos akzeptiert worden. Die Parteien seien anlässlich dieser Besprechung gemeinsam übereingekommen, dass der Fachexperte weiterhin als Experte und Gutachter tätig sein sollte. Zudem sei beschlossen worden, er solle eine Bestandsaufnahme in sämtlichen Nasszellen und an sämtlichen Balkonen vornehmen. Damit sei insbesondere auch die Erstellung des Gutachtens 2 mit der Zustimmung aller Beklagten beschlossen worden (act. 24, Rz. 37). Die fortlaufende Tätigkeit des Fachexperten sei von einem dauerhaften Konsens zwischen den Prozessparteien gedeckt gewesen und habe nicht für jedes Gutachten erneut behauptet werden müssen. Die Tätigkeit des Fachexperten sei fortlaufend von allen Prozessparteien geduldet (und somit akzeptiert) worden und die von ihm getroffenen Feststellungen als massgebend erachtet. Auch von dem im Besprechungsprotokoll vom 19. August 2014 enthaltenen Vorbehalt zugunsten der Versicherungen der Beklagten 1 und 2, "ggf. später noch eigene Experten beiziehen" zu wollen, könne nichts Gegenteiliges abgeleitet werden: Erstens sage dieser Vorbehalt nichts über die Anerkennungen und die Willenserklärungen der Beklagten 1 und 2 selbst aus, da er sich explizit auf die Versicherungen beziehe; zweitens seien solche
weiteren Experten von den Versicherungen nie beigezogen worden, was ebenfalls zeige, dass alle Prozessparteien - und offensichtlich auch ihre Versicherungen - die Feststellungen des Fachexperten G.________ als massgebend und verbindlich erachtet hätten.
5.1.1. Mit diesen Vorbringen weist die Beschwerdeführerin die Feststellung, sie lege nicht dar, welche Personen welche konkreten Willenserklärungen in Bezug auf welche Gutachten geäussert haben sollen, nicht als offensichtlich unzutreffend aus. Damit ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz die Vorbringen als nicht hinreichend substanziiert betrachtete. Es bleibt unklar, ob die Beschwerdeführerin sich auf den Standpunkt stellen will, die Parteien hätten ausdrücklich anerkannt, dass sämtliche bei den vom Experten untersuchten Probeexemplaren festgestellten Mängel an sämtlichen von der Beschwerdeführerin beanstandeten Objekten tatsächlich bestehen. Diesfalls bliebe völlig unklar, welchen Sinn der Vorbehalt in Bezug auf die Versicherungen haben sollte. Denkbar ist aber auch, dass sich die behauptete Anerkennung bezüglich der nicht speziell untersuchten Objekte einzig auf das äusserliche Erscheinungsbild bezieht oder dass die Beschwerdeführerin die Anerkennung lediglich daraus ableitet, dass kein Widerspruch gegen die Feststellungen des Experten erhoben wurde oder dagegen, dass dieser weitere Untersuchungen vornahm. Ein Beweisverfahren setzt voraus, dass die Beschwerdeführerin klar behauptet, was ihrer Ansicht nach tatsächlich
geschehen ist, zumal es um eine Besprechung geht, an der sie selbst vertreten war.
5.1.2. Auch davon abgesehen kommt den Feststellungen des Experten nicht die Bedeutung zu, die ihnen die Beschwerdeführerin beimisst:
5.1.2.1. Ein Blick in das eingereichte Protokoll der Besprechung vom 19. August 2014 zeigt zwar, dass als Folge der gemäss Privatgutachten fehlerhaft ausgeführten Arbeiten die im Gutachten beschriebenen und fotografisch festgehaltenen Mängel bzw. Schäden sowohl für die Badezimmer als auch die Balkone anerkannt werden. Im Protokoll wird aber weiter festgehalten, mit einer durchgehenden Bestandesaufnahme müsse nun für Bäder und Balkone geprüft werden, ob in allen drei Gebäuden analoge Schäden vorhanden bzw. noch zu erwarten seien. Anschliessend sei durch weitere Stichprobenprüfungen der Schadenumfang zu prüfen und ein möglicher Sanierungsvorschlag zu erarbeiten. Ferner wird im Protokoll festgehalten, alle anwesenden Parteien seien damit einverstanden, dass Herr G.________ das Mandat als Experte und Gutachter weiterhin ausübe. Seitens der Beklagten 1 und der Beschwerdegegnerin 2 werde der Vorbehalt angebracht, dass ihre Versicherungen ggf. später noch eigene Experten beiziehen wollten. Das Protokoll endet mit der Bemerkung, es werde allen Parteien per E-Mail zugesandt. Erfolgten keine Rückmeldungen innert 10 Tagen gelte es als genehmigt.
5.1.2.2. Aus dem Protokoll ergibt sich, dass sich die Anerkennung nur auf die untersuchten Balkone bezieht, denn weitere Abklärungen sind ausdrücklich vorbehalten. Der Vorbehalt eigener Experten der Versicherungen zeigt, dass aus der Anerkennung keine Verbindlichkeit im Prozess abgeleitet werden kann, sondern lediglich die Zustimmung zum weiteren Vorgehen bei der Mängelbeseitigung, in deren Rahmen sich die Beklagte 1 hätte vergewissern können, ob alle zu sanierenden Objekte wirklich dieselben Mängel aufweisen und ob diese auf die im Gutachten benannten ungenügenden Arbeiten zurückzuführen sind.
5.1.2.3. Gemäss Protokoll hat der Fachexperte zunächst die wesentlichen Erkenntnisse seines Gutachtens nochmals zusammengefasst, die von den Anwesenden diskutiert wurden, was in der Anerkennung der im Gutachten beschriebenen und fotografisch dokumentierten Mängel endete. Vor diesem Hintergrund kann aus dem Einverständnis, dass der Fachexperte das Mandat als Experte und Gutachter weiterhin ausübt, keine Verbindlichkeit der weiteren Gutachten abgeleitet werden. Soweit sich überhaupt eine Verbindlichkeit ergibt, fliesst diese aus der Anerkennung, die bereits beim ersten Gutachten nicht vorbehaltslos erfolgte und die auch in Bezug auf die weiteren Gutachten gleich wie in Bezug auf das erste hätte erfolgen müssen, damit die Beschwerdeführerin etwas daraus ableiten könnte. Denn ansonsten hätte sich die Qualität der Gutachten geändert (über die Anerkennung des ersten Gutachtens konnten die Beteiligten nach Erläuterung durch den Experten frei entscheiden, während die weiteren Gutachten per se verbindlich sein sollen). Dies kann aus der blossen Weiterführung des Mandats nicht abgeleitet werden.
5.1.3. Aber auch mit Blick auf die Anforderungen der ZPO können die Gutachten nicht als verbindlich angesehen werden:
5.1.3.1. Nach Art. 189 Abs. 1
SR 272 Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC) - Loi sur les fors CPC Art. 189 Expertise-arbitrage - 1 Les parties peuvent convenir que des faits contestés soient établis par un expert-arbitre. |
|
1 | Les parties peuvent convenir que des faits contestés soient établis par un expert-arbitre. |
2 | La forme de la convention est régie par l'art. 17, al. 2. |
3 | Le tribunal est lié par les faits constatés dans le rapport lorsque les conditions suivantes sont réunies: |
a | le litige est à la libre disposition des parties; |
b | aucun motif de récusation n'était opposable à l'expert-arbitre; |
c | le rapport a été établi avec impartialité et n'est entaché d'aucune erreur manifeste. |
SR 272 Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC) - Loi sur les fors CPC Art. 17 Élection de for - 1 Sauf disposition contraire de la loi, les parties peuvent convenir d'un for pour le règlement d'un différend présent ou à venir résultant d'un rapport de droit déterminé. Sauf disposition conventionnelle contraire, l'action ne peut être intentée que devant le for élu. |
|
1 | Sauf disposition contraire de la loi, les parties peuvent convenir d'un for pour le règlement d'un différend présent ou à venir résultant d'un rapport de droit déterminé. Sauf disposition conventionnelle contraire, l'action ne peut être intentée que devant le for élu. |
2 | La convention doit être passée en la forme écrite ou par tout autre moyen permettant d'en établir la preuve par un texte. |
SR 272 Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC) - Loi sur les fors CPC Art. 189 Expertise-arbitrage - 1 Les parties peuvent convenir que des faits contestés soient établis par un expert-arbitre. |
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1 | Les parties peuvent convenir que des faits contestés soient établis par un expert-arbitre. |
2 | La forme de la convention est régie par l'art. 17, al. 2. |
3 | Le tribunal est lié par les faits constatés dans le rapport lorsque les conditions suivantes sont réunies: |
a | le litige est à la libre disposition des parties; |
b | aucun motif de récusation n'était opposable à l'expert-arbitre; |
c | le rapport a été établi avec impartialité et n'est entaché d'aucune erreur manifeste. |
SR 272 Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC) - Loi sur les fors CPC Art. 189 Expertise-arbitrage - 1 Les parties peuvent convenir que des faits contestés soient établis par un expert-arbitre. |
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1 | Les parties peuvent convenir que des faits contestés soient établis par un expert-arbitre. |
2 | La forme de la convention est régie par l'art. 17, al. 2. |
3 | Le tribunal est lié par les faits constatés dans le rapport lorsque les conditions suivantes sont réunies: |
a | le litige est à la libre disposition des parties; |
b | aucun motif de récusation n'était opposable à l'expert-arbitre; |
c | le rapport a été établi avec impartialité et n'est entaché d'aucune erreur manifeste. |
5.1.3.2. Dass die Parteien sich auf ein eigentliches Schiedsgutachten geeinigt hätten, behauptet die Beschwerdeführerin nicht (sie führt in der Beschwerdereplik aus, für die Qualifikation als vereinbartes gemeinsames Gutachten werde nicht vorausgesetzt, dass eine "Schiedsvereinbarung" vorlag bzw. die Gutachten von den Parteien schriftlich vereinbart wurden). Das blosse unwidersprochene Dulden der Tätigkeit des Fachgutachters reichte dazu nicht aus, ebensowenig wie die mündliche Anerkennung des Inhalts eines Gutachtens, auch wenn diese protokolliert wurde. Die Beschwerdeführerin versucht, ihren Privatgutachten den Status eines Schiedsgutachtens zukommen zu lassen, ohne die gemäss ZPO dafür verlangten Voraussetzungen zu behaupten. Sie spricht von einem "gemeinsamen" Gutachten. Da sie aber nicht im Einzelnen darlegt, was genau die Parteien vereinbart haben sollen, braucht die Frage, welchen Stellenwert einem derartigen Gutachten einzuräumen wäre, nicht vertieft zu werden. Dass auf den allfälligen Beizug eigener Experten seitens der Versicherungen verwiesen wurde, spricht gegen die Verbindlichkeit des Privatgutachtens.
5.2. In Bezug auf die einzelnen Mängel behauptet die Beschwerdeführerin, sie habe in den Rz. 84-967 der Replik vom 5. Oktober 2018 und in den Rz. 103-252 der Klage vom 11. Dezember 2017 sämtliche Mängel und Schadensbilder an jedem einzelnen Balkon und in jeder einzelnen Nasszelle separat für jede einzelne Wohnung der streitbetroffenen Ersatzneubauten behauptet und detailliert beschrieben. Diese substanziierten Behauptungen seien anhand von vier Gutachten des Fachexperten, einer Fotodokumentation der H.________ AG sowie anhand des amtlichen Befundes vom 13. Juli 2016 erfolgt. Jede einzelne der Randziffern sei besonders kurz gehalten und enthalte nur wenige Tatsachenbehauptungen. Weiter habe die Beschwerdeführerin nach jeder dieser kurzen Randziffern eine gerichtliche Expertise beantragt, welche die in der jeweils vorstehenden Randziffer enthaltenen Tatsachenbehauptungen hätten bestätigten sollen.
5.2.1. Die Beschwerdeführerin verweist auf eine Vielzahl von Randziffern. Welche Tatsachenbehauptungen sie dort vorgebracht haben will, fasst sie aber nicht zusammen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A 496/2019 vom 1. Februar 2021 E. 4.6.1). Es wäre aber in der Beschwerdebegründung aufzuzeigen, inwiefern in den gemachten Angaben eine hinreichende Substanziierung zu sehen ist.
5.2.2. An den zitierten Stellen scheint die Beschwerdeführerin im Wesentlichen die vom Experten beziehungsweise beim amtlichen Befund vorgefundenen Schadensbilder zusammenzufassen. Diese führt sie auf die systematisch fehlerhafte Arbeit der Beklagten 1 zurück, wie sie der Fachexperte im Gutachten 1 bei der konkreten Prüfung gewisser Wohnungen festgestellt hat. Dass bei allen beanstandeten Balkons und Nasszellen systematisch dieselben fehlerhaften Arbeiten erbracht wurden, ist aber umstritten. Unter diesem Gesichtspunkt genügt es nicht, die festgestellten Schadensbilder hinreichend zu behaupten und zu beweisen. Entscheidend ist vielmehr die Frage, inwieweit der direkte Schluss aus den behaupteten Schadensbildern auf systematisch fehlerhafte Arbeiten der Beklagten 1 zulässig ist.
5.3. Auch in Bezug auf den Nachweis der Mängel überzeugt die Beschwerde nicht. Parteibehauptungen, denen ein Privatgutachten zugrunde liegt, gelten zwar meist als besonders substanziiert (vgl. BGE 141 III 433 E. 2.6 S. 438). Mit diesen stellt eine Partei daher in der Regel hinreichend substanziierte Behauptungen auf. Wird zudem ein Gerichtsgutachten beantragt und kann der Gerichtsgutachter die Untersuchungen des Privatgutachters wiederholen, werden dessen Ergebnisse entweder widerlegt oder aber von unabhängiger Seite bestätigt. Diesfalls kann der Beweis mit dem Gerichtsgutachten erbracht werden, sofern es der Gegenpartei nicht gelingt, Zweifel am Gerichtsgutachten zu wecken. Der zu beurteilende Fall liegt aber anders, weil die Beschwerdeführerin die Mängel bereits beheben liess:
5.3.1. Sie führt selbst aus, es liege auf der Hand, dass ein gerichtlicher Gutachter zum jetzigen Zeitpunkt, in dem sämtliche Balkone und Nasszellen bereits saniert worden sind, gestützt auf die Prozessakten (insbesondere die vier Gutachten des Fachexperten, die Fotodokumentation der H.________ AG sowie den amtlichen Befund) verbindlich habe feststellen sollen, dass die in den Rechtsschriften detailliert beschriebenen Mängel und Schadensbilder an allen 132 Balkonen sowie in allen 63 Nasszellen vorgelegen hätten und dass die diesbezüglichen Kausalitäten vorlägen. Dies sei aufgrund der Detailgenauigkeit der vier Gutachten des Fachexperten, der Fotodokumentation sowie des amtlichen Befundes und den darin enthaltenen akribischen Beschreibungen und Feststellungen für einen gerichtlichen Experten auch problemlos möglich. Die entscheidende Frage ist aber, ob die privaten Expertengutachten eine taugliche Basis für das anbegehrte Gerichtsgutachten abgeben.
5.3.2. Das gerichtliche Gutachten soll erlauben, die Ergebnisse des Privatgutachtens durch einen unabhängigen Experten zu überprüfen. Konkret geht es namentlich in Bezug auf die Kausalität darum, alternative Ursachen auszuschliessen. Wie dies nach der erfolgten Sanierung noch möglich sein sollte, zeigt die Beschwerdeführerin nicht rechtsgenüglich auf. Zwar kann die Abnahme eines Beweismittels nicht deswegen abgelehnt werden, weil nicht sicher ist, ob es den angestrebten Beweis zu erbringen vermag - um diese Frage zu klären, ist das Beweismittel abzunehmen. Damit die Beweisabnahme nicht zu einem verpönten Suchbeweis oder einer eigentlichen "fishing expedition" wird (vgl. BGE 138 III 425 E. 6.4), muss von den Parteien aber verlangt werden, dass sie, wo dies nicht offensichtlich ist, darlegen, weshalb von einem angebotenen Beweismittel mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit ein Beweisergebnis erwartet werden kann. Während dies keiner weiteren Erklärung bedarf, wenn der Gutachter dieselben Untersuchungen anstellen kann wie der Privatgutachter, sind diesbezügliche Angaben notwendig, wenn sich der Zustand zwischenzeitlich wesentlich verändert hat. Dass ein Gutachter allenfalls beurteilen könnte, ob sich die Annahmen des Privatgutachters
mit der Fotodokumentation in Einklang bringen lassen, genügt dazu nicht. Es müsste zudem mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit möglich sein, anhand der vorhandenen Unterlagen auch vom Privatexperten allenfalls nicht geprüfte Alternativursachen ausschliessen zu können.
5.3.3. Es geht nicht an, einem Privatgutachten faktisch Beweiskraft zukommen zu lassen, indem eine unabhängige Überprüfung durch die Vornahme der Sanierung verunmöglicht wird, und dafür das Privatgutachten beziehungsweise die Zeugenaussage des Privatexperten zur wesentlichen Grundlage eines Gerichtsgutachtens gemacht werden, ohne dass diese Grundlagen vom Gutachter überprüft werden könnten. Wie die Fotodokumentation oder der amtliche Befund eine derartige Überprüfung nach der erfolgten Sanierung mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit ermöglichen sollte, zeigt die Beschwerdeführerin nicht rechtsgenüglich auf. Die blosse Behauptung reicht dazu nicht aus, die angebotenen Zeugenaussagen von mit der Sanierung betrauten Personen ebenfalls nicht, da diesen die Unabhängigkeit abgeht. Zwar sind Fälle denkbar, in denen zufolge Dringlichkeit eine Beweissicherung undenkbar ist und der Beweis nur anhand der Zeugenaussage des beauftragten Fachmanns geführt werden kann, namentlich wenn ein imminent gefährlicher Zustand eine unmittelbare Beseitigung der Gefahr erfordert. Auf derartige Überlegungen beruft sich die Beschwerdeführerin zwar sinngemäss, wenn sie geltend macht, mit Blick auf den fortschreitenden Schaden sei keine Zeit für ein
vorsorgliches Beweisverfahren verblieben. Allein die Tatsache, dass der Fachexperte am 22. November 2013 beauftragt wurde, am 19. August 2014 eine Besprechung stattfand, an der dessen Gutachten bereits vorlag, der amtliche Befund aber erst vom 13. Juli 2016 datiert und die Ersatzvornahme im Wesentlichen im Sommer 2016 stattfand, weist diesen Einwand aber als nicht stichhaltig aus.
5.4. Zu diesem Punkt, der den Nachweis der Mangelhaftigkeit an sich betrifft, kommt ein weiterer Punkt hinzu:
5.4.1. Die Beschwerdeführerin selbst führt aus, sie habe mit Schreiben vom 27. Mai 2015 die Beklagte 1 erneut auf ihre Verantwortung für die Mängel in den Nasszellen und an den Balkonen der streitbetroffenen Ersatzneubauten hinweisen lassen und sie unter Androhung der Ersatzvornahme dazu aufgefordert, schriftlich zu bestätigen, dass sie die Nachbesserungsarbeiten betreffend alle Mängel in den Nasszellen und an den Balkonen der streitbetroffenen Ersatzneubauten auf eigene Kosten übernehmen werde. Darauf habe die Beklagte 1 mit Schreiben vom 5. Juni 2015 bestätigt, sie werde in Bezug auf sämtliche mangelhaften Nasszellen sowie Balkone aller streitbetroffenen Ersatzneubauten die Nachbesserungsarbeiten vornehmen.
5.4.2. Die Beschwerdeführerin stellt zwar in Abrede, dass ihre Tatsachenbehauptungen als widersprüchlich aufgefasst werden könnten. Die Vorinstanz verkenne, dass es ihr - trotz Verwirkung des Nachbesserungsrechts der Beklagten 1 - selbstverständlich offengestanden habe, dieser freiwillig eine weitere Gelegenheit - nicht jedoch ein Recht - zur Nachbesserung einzuräumen. Die Beklagte 1 sei aber - nachdem sie die Vornahme der entsprechenden Nachbesserungsarbeiten vorbehaltlos bestätigt habe - weiterhin untätig geblieben, womit sie ihr Recht, die Mängel und Schadensbilder selbst nachzubessern, spätestens im Sommer 2016 definitiv verwirkt habe. Damit trifft die Beschwerdeführerin nicht den entscheidenden Punkt:
5.4.2.1. Nach den Feststellungen der Vorinstanz, die sie mit ihren Vorbringen nicht als offensichtlich unhaltbar ausweist, hat sie behauptet, sich mit Schreiben vom 27. Mai 2015 für ein zweistufiges Vorgehen entschieden zu haben, das als ersten Schritt eine schriftliche Zusage der Beklagten 1 zur Vornahme der Nachbesserungsarbeiten beinhaltet habe. Dem Schreiben vom 27. Mai 2015 sei denn auch zu entnehmen, dass die Beschwerdeführerin nach erfolgter Zusage die Beklagte 1 betreffend das lnstandsetzungskonzept und die Terminierung informieren werde.
5.4.2.2. Wenn die Vorinstanz schliesst, nach dieser Darstellung hätte die Beklagte 1 erst mit den Mängelbehebungsarbeiten beginnen können, wenn die Beschwerdeführerin ihre Leistung diesbezüglich abgerufen hätte, ist das nicht offensichtlich unhaltbar. Die Beklagte 1 hat denn auch geltend gemacht, die Beschwerdeführerin habe sie im darauffolgenden Schreiben vom 30. Oktober 2015 verbindlich aufgefordert, sich für Nachbesserungsarbeiten zur Verfügung zu halten. Ebenso habe sie in Aussicht gestellt, bezüglich lnstandsetzungskonzept und Terminierung auf sie zurückzukommen.
5.4.2.3. Auf diesen Einwand müsste die Beschwerdeführerin eingehen, indem sie entweder darlegt, dass sie der Beklagten 1 nie mitgeteilt hat, sie werde sie betreffend die Terminierung informieren, oder woran die Beklagte 1 hätte erkennen müssen, dass sie bereits vor der Information spontan hätte tätig werden sollen. Darauf deutet nichts in den festgestellten Äusserungen der Beschwerdeführerin hin, die zweistufig zunächst eine Zusage der Beklagten 1 erwirken wollte, die sie erhalten hat, bevor sie die Terminierung der Arbeiten kommuniziert, wofür sich die Beklagte 1 bereitzuhalten hatte. Nachdem nicht festgestellt ist, dass je eine derartige Kommunikation erfolgt wäre, kann aus dem Zuwarten der Beklagten 1 auch keine Verwirkung des Nachbesserungsrechts konstruiert werden, da das Zuwarten von der Beschwerdeführerin selbst veranlasst wurde. Zwar kann diese der Beklagten 1 - unabhängig von einer Verwirkung des Nachbesserungsrechts - freiwillig eine weitere Gelegenheit zur Nachbesserung einräumen. Wenn sie dies aber tut, und in Aussicht stellt, sie werde die Beklagte 1 über die Terminierung informieren, kann sie sich nach Treu und Glauben nicht mehr auf eine allenfalls bereits zuvor eingetretene Verwirkung berufen, denn es wäre
gegenwärtig in sich völlig unvereinbar, der Beklagten 1 eine neue Gelegenheit zur Nachbesserung einzuräumen und ihr diese gleichzeitig unter Anrufung der Verwirkung zu versagen. Die Beschwerdeführerin behauptet zwar, die Beklagte 1 wäre zur korrekten Werkausführung gar nicht fähig. Dies ist aber nicht festgestellt und sie zeigt nicht rechtsgenüglich auf, wo sie dies bereits im kantonalen Verfahren rechtsgenüglich behauptet hätte.
5.4.3. Nach den insoweit unangefochtenen Feststellungen der Vorinstanz besteht gestützt auf Art. 169 Abs. 1 Ziff. 1 SIA-Norm 118 ein Vorrang des Nachbesserungsrechts. Vor diesem Hintergrund kann die Beschwerdeführerin von der Beklagten 1 unabhängig vom Verhalten den Beschwerdegegnerinnen 2 und 3 nur Ersatz für die Sanierungskosten durch Dritte verlangen, wenn die Beklagte 1 die Mängel innert angemessener Frist nicht beseitigt. Da die Beschwerdeführerin die angekündigte Terminierung der Arbeiten nicht kommuniziert hat, räumte sie der Beklagten 1 keine hinreichende Gelegenheit zur Nachbesserung ein.
Insoweit kommt allfälligen verspäteten Mängelrügen durch die Beschwerdegegnerin 2 keine Bedeutung zu, da die Beschwerdeführerin auch bei rechtzeitiger Rüge keinen Ersatz für die Nachbesserung durch einen Dritten hätte verlangen können und die Beschwerdeführerin nicht behauptet, es wäre an der Beschwerdegegnerin 2 gewesen, die Beklagte 1 über die Terminierung der verlangten Nachbesserungsarbeiten zu informieren. Insoweit können auch gegenüber den Beschwerdegegnerinnen 2 und 3 keine Ansprüche bestehen.
6.
Das gilt nicht für die gegenüber den Beschwerdegegnerinnen 2 und 3 erhobenen Vorwürfe der mangelnden Überwachung, denn diese hätte allenfalls bereits die Entstehung der Mängel verhindert, oder zu einer sofortigen Korrektur geführt. Da sich die Mängel aber nicht gestützt auf das Parteigutachten nachweisen lassen, dieses nicht unbesehen zur Grundlage eines Gerichtsgutachtens gemacht werden kann und die Beschwerdeführerin nicht rechtsgenüglich darlegt, wie ein Gerichtsgutachter sonst nach vollzogener Sanierung die ursprüngliche Mangelhaftigkeit und eine allfällige Kausalität für die geltend gemachten Mängelfolgeschäden beurteilen soll, bleiben die geltend gemachten Mängel unbewiesen, soweit sie nicht anerkannt sind.
Um Ersatz für die anerkannten Posten zu verlangen, müsste die Beschwerdeführerin aufzeigen, dass die Vorinstanz diesbezüglich auch im Ergebnis überhöhte Substanziierungsanforderungen stellt. Dazu genügt es nicht, unter Hinweis auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung darzulegen, eine Aufteilung der Kosten auf die einzelnen "Mängel" im juristischen Sinne sei praxisfremd. Die Beschwerdeführerin müsste vielmehr konkret aufzeigen, weshalb es ihr aufgrund der ihr zur Verfügung stehenden Informationen nicht möglich sein sollte darzulegen, welche Arbeiten zur Behebung welcher der geltend gemachten Mängel geboten waren. Auch im zit. Urteil 4A 412/2019 E. 7.4.2.2, auf das sich die Beschwerdeführerin beruft, hatte die klagende Partei dargelegt, welche Kosten für welche Arbeiten angefallen waren. Die Beschwerdeführerin führt selbst aus, die Unternehmer, die bei einem Sanierungsprojekt zur Ausführung beigezogen würden, offerierten ihre Kosten gesamthaft, d.h. pro Nasszelle bzw. Balkon resp. pro Schadensbild (und niemals "pro Mangel"). Zumindest eine Aufteilung nach Schadensbild wäre mithin zumutbar gewesen. Dass eine Aufteilung der Kosten auf die einzelnen Mängel in der Regel nicht verlangt werden kann, wenn mehrere Mängel im Zusammenspiel
eine bestimmte Arbeit zur Sanierung notwendig machen, bedeutet nicht, dass die Aufteilung unterbleiben kann, wenn für verschiedene Mängel klar voneinander abgrenzbare unterschiedliche Arbeiten notwendig werden. Nicht zu beanstanden ist auch, wenn die Vorinstanz grundsätzlich verlangt, substanziiert darzulegen, weshalb ein bestimmter Mangel (oder das Zusammenspiel mehrerer Mängel) die in Rechnung gestellten Sanierungsarbeiten nötig macht. Bedarf es dazu Fachwissens, wäre zumindest dies darzulegen und ein entsprechendes Gutachten anzubieten.
7.
Ähnliches gilt für die als Mangelfolgeschaden geltend gemachten Kosten der Privatgutachten, wo die Vorinstanz explizit zumindest eine grobe Aufteilung auf die beiden Problembereiche "Balkons und Nasszellen" verlangt hat. Die Rüge, kein Gutachter führe bei einer Begutachtung von Mängeln und der anschliessenden Erstellung des Gutachtens Buch darüber, wie lange er genau welchen Mangel inspiziert habe und wie lange er für das Schreiben der Ausführungen im Gutachten für jeden einzelnen Mangel benötigt habe, greift zu kurz. Es geht darum, welche Arbeiten zur Beurteilung der Mangelhaftigkeit zweier unterschiedlicher Bauteile (Balkon und Nasszelle) notwendig waren. Dass gewisse Kosten nicht exklusiv einem der Posten zugeordnet werden können, bedeutet nicht, dass keinerlei weitere Informationen verlangt werden können, zumal die Abklärung verschiedener Bauteile mit unterschiedlichem Aufwand verbunden sein kann. Die Beschwerdeführerin müsste konkret aufzeigen, weshalb eine Grobzuordnung (Balkon und Nasszelle) nicht möglich ist.
Anders sieht die Situation bei den Anwaltskosten aus, zumal sich rechtlich im Wesentlichen bei beiden Mängeln dieselben Probleme stellen. Soweit die Beschwerdeführerin hingegen die vorinstanzliche Annahme beanstandet, es sei notorisch, dass bei einem Anwaltswechsel zusätzliche Aufwendungen entstehen würden, weshalb Doppel- und Mehrfachaufwände, die auf den Anwaltswechsel zurückzuführen seien, sich nicht zu Lasten der Beschwerdegegnerinnen auswirken dürften, sind ihre Vorbringen inkonsistent: Sie behauptet einerseits, es habe gar keine Doppelspurigkeiten gegeben, weil im selben Zeitraum von den unterschiedlichen Rechtsanwälten keine gleichen Leistungen erbracht worden seien. Sie fährt andererseits aber fort, aufgrund der Komplexität der Ausgangslage habe sie eine Zweitmeinung einholen müssen, um überhaupt über das weitere Vorgehen entscheiden zu können. Der Begriff Zweitmeinung impliziert, dass dieselben Fragen zweimal beantwortet werden. Darauf ist nicht einzutreten.
Die Beschwerdeführerin hält die Annahme der Vorinstanz, Aufwendungen für das Aktenstudium, rechtliche Abklärungen sowie Besprechungen mit der Klientschaft seien grundsätzlich von der Parteientschädigung gedeckt, selbst wenn der jeweilige Aufwand noch gar nicht im Zusammenhang mit einem Prozess erfolgt sei, für praxisfremd. Nach Art. 96
SR 272 Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC) - Loi sur les fors CPC Art. 96 Tarif - Les cantons fixent le tarif des frais. |
SR 272 Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC) - Loi sur les fors CPC Art. 105 Fixation et répartition des frais - 1 Les frais judiciaires sont fixés et répartis d'office. |
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1 | Les frais judiciaires sont fixés et répartis d'office. |
2 | Le tribunal fixe les dépens selon le tarif (art. 96). Les parties peuvent produire une note de frais. |
8.
Damit fällt auch insoweit die Zusprechung von Schadenersatz ausser Betracht. Im Ergebnis ist die Beschwerde daher abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend wird die Beschwerdeführerin kosten- und entschädigungspflichtig. Der Beschwerdegegner 1b wurde durch einen Rechtsanwalt vertreten, der derselben Anwaltskanzlei angehört, wie er selbst. Dieser Fall wird der Prozessführung in eigener Sache gleichgestellt (Urteil des Bundesgerichts 1C 447/2016 vom 31. August 2017 E. 8; vgl. auch Urteil 4A 10/2020 vom 12. Mai 2020 E. 9), bei der nur in Ausnahmefällen eine Parteientschädigung zugesprochen wird (BGE 129 II 297 E. 5). Da die Beschwerdeantwort keinen übermässigen Aufwand erforderte, steht den Beschwerdegegnern 1a und 1b praxisgemäss keine Parteientschädigung zu (BGE 133 III 439 E. 4 mit Hinweis). Dass der Rechtsvertreter des Beschwerdegegners 1b auch die Beschwerdegegnerin 1a vertritt, ändert daran nichts (vgl. Urteile des Bundesgerichts 9C 108/2016 vom 29. März 2017 E. 5.2; 4A 371/2015 vom 11. Januar 2016 E. 9; 4A 76/2014 vom 19. Juni 2014 E. 5; 1P.125/2006 vom 24. März 2006 E. 3).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 20'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3.
Die Beschwerdeführerin hat die Beschwerdegegnerinnen 2 und 3 mit insgesamt Fr. 22'000.-- zu entschädigen. Den Beschwerdegegnern 1a und 1b wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Handelsgericht des Kantons Zürich und dem Konkursamt des Kantons Aargau schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 24. Juni 2022
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Hohl
Der Gerichtsschreiber: Luczak