6B_1144/2021

Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

6B 1144/2021

Urteil 24. April 2023

Strafrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichterin Jacquemoud-Rossari, Präsidentin,
Bundesrichter Denys,
Bundesrichter Muschietti,
Bundesrichterin Koch,
Bundesrichter Hurni,
Gerichtsschreiberin Erb.

Verfahrensbeteiligte
A.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Reto Gasser,
Beschwerdeführerin,

gegen

Generalstaatsanwaltschaft des Kantons Bern, Nordring 8, Postfach, 3001 Bern,
Beschwerdegegnerin.

Gegenstand
Landesverweisung,

Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Bern, 2. Strafkammer, vom 13. Juli 2021 (SK 20 49).

Sachverhalt:

A.
Mit Urteil vom 15. Oktober 2019 sprach das Regionalgericht Emmental-Oberaargau A.________ des gewerbsmässigen Betrugs und der Nichtabgabe von Ausweisen und Kontrollschildern trotz behördlicher Aufforderung schuldig. Es verurteilte sie zu einer bedingten Freiheitsstrafe von 10 Monaten und zu einer Geldstrafe von 25 Tagessätzen zu Fr. 30.--. Zudem sprach es eine Landesverweisung für die Dauer von fünf Jahren aus.

B.
Auf teilweise Berufung von A.________ hin stellte das Obergericht des Kantons Bern mit Urteil vom 13. Juli 2021 die teilweise Rechtskraft des erstinstanzlichen Urteils fest (bzgl. Schuldspruch wegen Nichtabgabe von Ausweisen und Kontrollschildern trotz behördlicher Aufforderung). Es sprach A.________ des gewerbsmässigen Betrugs zum Nachteil von B.________ (Deliktsbetrag Fr. 67'868.60) schuldig und verurteilte sie zu einer Geldstrafe von 315 Tagessätzen zu Fr. 30.-- (25 Tagessätze unbedingt, 290 Tagessätze bedingt, unter Ansetzung einer Probezeit von zwei Jahren). Zudem verwies das Obergericht des Kantons Bern A.________ für die Dauer von fünf Jahren des Landes und auferlegte ihr die erstinstanzlichen und oberinstanzlichen Verfahrenskosten.

C.
Mit Beschwerde in Strafsachen beantragt A.________, Dispositivziff. II./2. des Urteils des Obergerichts des Kantons Bern vom 13. Juli 2021 sei aufzuheben und von einer Landesverweisung sei abzusehen. Eventualiter sei die Sache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.

Erwägungen:

1.
Gegenstand der vorliegenden Beschwerde ist einzig die Anordnung der Landesverweisung i.S.v. Art. 66a StGB.

1.1. Die Beschwerdeführerin kritisiert das Urteil der Vorinstanz sowohl mit Blick auf den festgestellten Sachverhalt als auch bezüglich der rechtlichen Würdigung.

1.2.

1.2.1. Die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz kann vor Bundesgericht nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG). Offensichtlich unrichtig ist die Sachverhaltsfeststellung, wenn sie willkürlich ist (BGE 147 IV 73 E. 4.1.2). Willkür liegt vor, wenn der angefochtene Entscheid offensichtlich unhaltbar ist oder mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht. Dass eine andere Lösung oder Würdigung ebenfalls vertretbar oder gar zutreffender erscheint, genügt für die Annahme von Willkür nicht (BGE 147 IV 73 E. 4.1.2; 146 IV 88 E. 1.3.1; 143 IV 241 E. 2.3.1; je mit Hinweisen). Das Bundesgericht greift somit auf Beschwerde hin nur in die Beweiswürdigung ein, wenn die Vorinstanz offensichtlich unhaltbare Schlüsse zieht, erhebliche Beweise übersieht oder solche willkürlich ausser Acht lässt (vgl. BGE 140 III 264 E. 2.3; 135 II 356 E. 4.2.1; je mit Hinweis). Eine entsprechende Rüge muss explizit vorgebracht und substanziiert begründet werden (Art. 106 Abs. 2 BGG). Auf eine rein appellatorische Kritik am angefochtenen Urteil tritt das
Bundesgericht nicht ein (BGE 147 IV 73 E. 4.1.2 mit Hinweisen).
Nach dem Untersuchungsgrundsatz von Art. 6 Abs. 1 StPO klären die Strafbehörden von Amtes wegen alle für die Beurteilung der Tat und der beschuldigten Person bedeutsamen Tatsachen ab. Der Untersuchungsgrundsatz gilt sowohl für die Strafverfolgungsbehörden als auch für die Gerichte. Gemäss konstanter Rechtsprechung können die Strafbehörden ohne Verletzung des rechtlichen Gehörs und des Untersuchungsgrundsatzes auf die Abnahme weiterer Beweise verzichten, wenn sie in Würdigung der bereits abgenommenen Beweise zur Überzeugung gelangen, der rechtlich erhebliche Sachverhalt sei genügend abgeklärt, und sie überdies in antizipierter Würdigung zum Schluss kommen, ein an sich taugliches Beweismittel vermöge ihre aufgrund der bereits abgenommenen Beweismittel gewonnene Überzeugung von der Wahrheit oder Unwahrheit einer strittigen Tatsache nicht zu erschüttern. Die Rüge unzulässiger antizipierter Beweiswürdigung prüft das Bundesgericht nur unter dem Aspekt der Willkür (BGE 147 IV 534 E. 2.5.1; 146 III 73 E. 5.2.2; Urteil 6B 243/2022 vom 18. Januar 2023 E. 1.2.3; je mit Hinweisen).

1.2.2. Art. 66a Abs. 1 lit. c StGB sieht für Ausländer, die wegen gewerbsmässigen Betrugs im Sinne von Art. 146 Abs. 2 StGB verurteilt wurden, unabhängig von der Höhe der Strafe, die obligatorische Landesverweisung für 5-15 Jahre aus der Schweiz vor. Die Beschwerdeführerin ist serbische Staatsangehörige und wurde wegen gewerbsmässigen Betrugs i.S.v. Art. 146 Abs. 2 StGB schuldig gesprochen. Demzufolge sind die Voraussetzungen für eine Landesverweisung gemäss Art. 66a Abs. 1 lit. c StGB grundsätzlich erfüllt.
Gemäss Art. 66a Abs. 2 Satz 1 StGB kann das Gericht ausnahmsweise von einer Landesverweisung absehen, wenn diese für den Ausländer einen schweren persönlichen Härtefall bewirken würde und die öffentlichen Interessen an der Landesverweisung gegenüber den privaten Interessen des Ausländers am Verbleib in der Schweiz nicht überwiegen. Dabei ist der besonderen Situation von Ausländern Rechnung zu tragen, die in der Schweiz geboren oder aufgewachsen sind (Art. 66a Abs. 2 Satz 2 StGB).
Die Härtefallklausel von Art. 66a Abs. 2 StGB dient der Umsetzung des Verhältnismässigkeitsprinzips (Art. 5 Abs. 2 BV; BGE 146 IV 105 E. 3.4.2; 144 IV 332 E. 3.1.2 und 3.3.1). Sie ist restriktiv anzuwenden (BGE 146 IV 105 E. 3.4.2; 144 IV 332 E. 3.3.1). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung lässt sich zur kriteriengeleiteten Prüfung des Härtefalls im Sinne von Art. 66a Abs. 2 StGB der Kriterienkatalog der Bestimmung über den "schwerwiegenden persönlichen Härtefall" in Art. 31 Abs. 1 der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE; SR 142.201) heranziehen (BGE 146 IV 105 E. 3.4.2 mit Hinweisen; 144 IV 332 E. 3.3.2). Zu berücksichtigen sind namentlich der Grad der (persönlichen und wirtschaftlichen) Integration, einschliesslich familiärer Bindungen des Ausländers in der Schweiz bzw. in der Heimat, Aufenthaltsdauer, Gesundheitszustand und Resozialisierungschancen (BGE 144 IV 332 E. 3.3.2; Urteile 6B 33/2022 vom 9. Dezember 2022 E. 3.2.3; 6B 255/2021 vom 3. Oktober 2022 E. 1.3.2; je mit Hinweisen).

1.2.3. Von einem schweren persönlichen Härtefall im Sinne von Art. 66a Abs. 2 StGB ist bei einem Eingriff von einer gewissen Tragweite in den Anspruch des Ausländers auf das in Art. 13 BV und Art. 8 EMRK verankerte Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens auszugehen (Urteile 6B 33/2022 vom 9. Dezember 2022 E. 3.2.3; 6B 780/2020 vom 2. Juni 2021 E. 1.3.2; je mit Hinweisen). Das durch Art. 8 EMRK bzw. Art. 13 BV geschützte Recht auf Achtung des Familienlebens ist berührt, wenn eine staatliche Entfernungs- oder Fernhaltemassnahme eine nahe, echte und tatsächlich gelebte familiäre Beziehung einer in der Schweiz gefestigt anwesenheitsberechtigten Person beeinträchtigt, ohne dass es dieser ohne weiteres möglich bzw. zumutbar wäre, ihr Familienleben andernorts zu pflegen (BGE 144 I 266 E. 3.3; 144 II 1 E. 6.1).
Zum geschützten Familienkreis gehört in erster Linie die Kernfamilie, d.h. die Gemeinschaft der Ehegatten mit ihren minderjährigen Kindern (BGE 144 I 266 E. 3.3; 144 II 1 E. 6.1; je mit Hinweisen). In den Schutzbereich von Art. 8 EMRK fallen aber auch andere familiäre Verhältnisse, sofern eine genügend nahe, echte und tatsächlich gelebte Beziehung besteht. Hinweise für solche Beziehungen sind das Zusammenleben in einem gemeinsamen Haushalt, eine finanzielle Abhängigkeit, speziell enge familiäre Bande, regelmässige Kontakte oder die Übernahme von Verantwortung für eine andere Person. Bei hinreichender Intensität sind auch Beziehungen zwischen nahen Verwandten wie Geschwistern oder Tanten und Nichten wesentlich (BGE 135 I 143 E. 3.1; BGE 120 Ib 257 E. 1d), doch muss in diesem Fall zwischen der über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht verfügenden Person und dem um die Bewilligung nachsuchenden Ausländer ein über die üblichen familiären Beziehungen bzw. emotionale Bindungen hinausgehendes, besonderes Abhängigkeitsverhältnis bestehen (vgl. dazu BGE 144 II 1 E. 6.1 mit diversen Hinweisen).

1.2.4. Gemäss Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) hängt das Vorliegen einer Familienbeziehung gemäss Art. 8 EMRK vom Bestand tatsächlicher und enger persönlicher Bindungen ab (Urteile des EGMR Marckx gegen Belgien vom 13. Juni 1979, Serie A Bd. 31 § 31; K. und T. gegen Finnland vom 12. Juli 2001, Recueil CourEDH 2001-VII S. 257 § 150; Moretti und Benedetti gegen Italien vom 27. April 2010, Nr. 16318/07, § 44; Jessica Marchi gegen Italien vom 27. Mai 2021, Nr. 54978/17, § 49; je mit Hinweisen). Dabei werden neben den ehelichen auch andere (sogenannte "de facto") Familienbeziehungen ("d'autres liens familiaux 'de facto'") vom Schutzbereich von Art. 8 EMRK erfasst, wenn die Parteien ausserhalb jeglicher ehelichen Bindung zusammenleben oder sich die Kontinuität bzw. Stabilität ("constance") ihrer Beziehung aus sonstigen Umständen ergibt (Urteile des EGMR Kroon und andere gegen die Niederlande vom 27. Oktober 1994 Serie A Bd. 297-C, § 30; L. gegen die Niederlande vom 1. Juni 2004, Nr. 45582/99, § 36; Moretti und Benedetti gegen Italien, a.a.O., § 45; Paradiso und Campanelli gegen Italien vom 24. Januar 2017, Nr. 25358/12, § 140; Jessica Marchi gegen Italien, a.a.O, § 49; je mit Hinweisen). Auch
zwischen einer erwachsenen Person resp. erwachsenen Personen und einem Kind kann unter gewissen Umständen trotz Fehlens eines biologischen oder rechtlich anerkannten Verwandtschaftsverhältnisses eine "de facto" Familienbeziehung existieren. Dies unter der Voraussetzung, dass zwischen ihnen eine echte persönliche Bindung besteht (Urteile des EGMR Paradiso und Campanelli gegen Italien, a.a.O., § 148; C.E. und andere gegen Frankreich vom 24. März 2022, Nr. 29775/18 und Nr. 29693/19, §§ 49; je mit Hinweisen). Bei der Beurteilung des familiären Charakters ("caractère familial") einer Beziehung sind mehrere Elemente zu berücksichtigen, wie die Dauer des gemeinsamen Zusammenlebens, die Qualität der Beziehung sowie die gegenüber dem Kind wahrgenommene Rolle des Erwachsenen (Urteil des EGMR Moretti und Benedetti gegen Italien, a.a.O., § 48). Auch wenn sich die Festlegung einer Mindestdauer des Zusammenlebens nicht rechtfertigt - als massgeblich erweist sich die Qualität der Beziehung im Einzelfall -, handelt es sich bei der Zeitspanne, während der ein Zusammenleben angedauert hat, nichtsdestotrotz um einen Schlüsselfaktor (Urteil des EGMR Jessica Marchi gegen Italien, a.a.O., § 57). Ausnahmsweise ("exceptionally") können jedoch auch andere
Umstände eine genügende Konstanz ("sufficient constancy") der Verbindung belegen (Urteil des EGMR Kopf und Liberda gegen Österreich vom 17. Januar 2012, Nr. 1598/06, § 35; vgl. zum Ganzen Urteil 6B 255/2021 vom 3. Oktober 2022 E. 1.3.4).

1.2.5. Wird ein schwerer persönlicher Härtefall bejaht, entscheidet sich die Sachfrage in einer Interessenabwägung nach Massgabe der "öffentlichen Interessen an der Landesverweisung". Nach der gesetzlichen Systematik ist die obligatorische Landesverweisung anzuordnen, wenn die Katalogtaten einen Schweregrad erreichen, bei welchem die Landesverweisung zur Wahrung der inneren Sicherheit als notwendig erscheint. Diese Beurteilung lässt sich strafrechtlich nur in der Weise vornehmen, dass massgebend auf die verschuldensmässige Natur und Schwere der Tatbegehung, die sich darin manifestierende Gefährlichkeit des Täters für die öffentliche Sicherheit und die Legalprognose abgestellt wird (Urteile 6B 33/2022 vom 9. Dezember 2022 E. 3.2.4; 6B 134/2021 vom 20. Juni 2022 E. 5.3.2; 6B 748/2021 vom 8. September 2021 E. 1.1.1; je mit Hinweisen).
Berührt die Landesverweisung Gewährleistungen von Art. 8 Ziff. 1 EMRK, sind die Voraussetzungen von Art. 8 Ziff. 2 EMRK, insbesondere die Verhältnismässigkeit der Massnahme, zu prüfen (BGE 146 IV 105 E. 4.2 mit Hinweis). Art. 66a StGB ist EMRK-konform auszulegen. Die Interessenabwägung im Rahmen der Härtefallklausel von Art. 66a Abs. 2 StGB hat sich daher an der Verhältnismässigkeitsprüfung nach Art. 8 Ziff. 2 EMRK zu orientieren (BGE 145 IV 161 E. 3.4; Urteile 6B 255/2021 vom 3. Oktober 2022 E. 1.3.5; 6B 1245/2021 vom 8. Juni 2022 E. 2.3.3; je mit Hinweisen). Nach dem EGMR sind bei der Interessenabwägung im Rahmen von Art. 8 EMRK insbesondere Art sowie Schwere der Straftat, die Dauer des Aufenthalts im Aufnahmestaat, die seit der Tat verstrichene Zeit sowie das Verhalten des Betroffenen in dieser Zeit und der Umfang der sozialen, kulturellen und familiären Bindungen im Aufnahme- sowie im Heimatstaat zu berücksichtigen (Urteil des EGMR M.M. gegen die Schweiz vom 8. Dezember 2020, Nr. 59006/18, §§ 49; Urteile 6B 255/2021 vom 3. Oktober 2022 E. 1.3.5; 6B 1245/2021 vom 8. Juni 2022 E. 2.3.3; je mit Hinweisen).

1.2.6. Für die Frage, ob der Eingriff in das Recht auf Achtung des Familienlebens "notwendig" im Sinne von Art. 8 Ziff. 2 EMRK ist, sind nach der Rechtsprechung des EGMR nebst den zuvor erwähnten Kriterien (supra E. 1.2.5; insbesondere Natur und Schwere der Straftaten, die Dauer des Aufenthalts im Lande, die seit der Begehung der Straftaten verstrichene Zeit, das Verhalten des Betroffenen in dieser Zeit sowie die sozialen, kulturellen und familiären Bindungen im Aufnahme- und im Heimatstaat) auch die Staatsangehörigkeit der betroffenen Familienmitglieder, die familiäre Situation des von der Massnahme Betroffenen, wie etwa die Dauer der Ehe oder andere Faktoren, welche für ein effektives Familienleben sprechen, eine allfällige Kenntnis des Ehegatten von der Straftat zu Beginn der familiären Bindung, ob Kinder aus der Ehe hervorgingen und falls ja, deren Alter, sowie die Schwierigkeiten, mit welchen der Ehegatte im Heimatland des anderen konfrontiert sein könnte, zu berücksichtigen (Urteile 6B 1114/2022 vom 11. Januar 2023 E. 4; 6B 1508/2021 vom 5. Dezember 2022 E. 3.2.4; 6B 855/2020 vom 25. Oktober 2021 E. 3.3.1).

1.3. Die Vorinstanz verneint einen schweren persönlichen Härtefall.
Zu den familiären Verhältnissen der Beschwerdeführerin hält die Vorinstanz fest, sie sei verheiratet und lebe mit ihrem Ehemann nach eigenen Aussagen zusammen in U.________; jedoch habe sie auch angegeben eigentlich zu beabsichtigen nach Serbien zurückzukehren, dies vielleicht aber alleine. Wie gut das Verhältnis zwischen den Ehegatten sei, müsse offenbleiben. Weiter führt die Vorinstanz aus, das Ehepaar habe zwei erwachsene Söhne, die beide ebenfalls in der Schweiz lebten. Im Zeitpunkt der erstinstanzlichen Hauptverhandlung hätten die drei Kinder aus erster Ehe des jüngeren Sohnes angeblich mit der Beschwerdeführerin und ihrem Ehemann unter einem Dach gelebt. Das gesetzliche Sorge- und Obhutsrecht gegenüber den drei Kindern stehe aber beiden Elternteilen gemeinsam zu. Offenbar habe sich, zumindest bis zu ihrer Abreise nach Serbien im Jahr vor der vorinstanzlichen Verhandlung, auch die Beschwerdeführerin um ihre Enkelkinder gekümmert. Aktuell kümmere sie sich gemäss eigenen Angaben noch um ihren 14-jährigen Enkel C.________, der nach wie vor mit ihr und ihrem Mann zusammenlebe. Dies mute angesichts ihrer bisherigen Aussagen, wonach drei Enkelkinder bei ihr wohnen würden, zumindest etwas seltsam an, zumal auch bloss noch in Bezug
auf den Enkel C.________ die Rede von Autismus gewesen sei. Ganz zu Ende der oberinstanzlichen Befragung habe die Beschwerdeführerin schliesslich noch zu Protokoll gegeben, sie sei die wichtigste Bezugsperson ihres Enkels; dies jedoch erst auf explizite Nachfrage ihres Verteidigers hin und nachdem sie zunächst spontan angegeben habe, sie erachte ihren Sohn und ihren Mann als die wichtigsten Bezugspersonen von C.________ (angefochtenes Urteil S. 32 f.).
Weiter erwägt die Vorinstanz, zum jüngeren Sohn der Beschwerdeführerin bestehe primär im Zusammenhang mit dessen Kindern, bzw. wohl vor allem mit dem Enkel C.________, ein engeres Verhältnis. Gegenüber ihren Enkelkindern, insbesondere ihrem Enkel C.________, habe die Beschwerdeführerin denn auch zweifellos eine besondere Stellung; diese seien aber nicht mehr zur Kernfamilie zu zählen. Der Kontakt möge durchaus eng sein, es sei aber nicht so, dass die Enkelkinder bei einer Landesverweisung der Beschwerdeführerin allein dastünden. Weder sei einer der beiden Elternteile dauernd landesabwesend, noch sei einem Elternteil die elterliche Sorge oder Obhut entzogen und der Beschwerdeführerin übertragen worden. Vielmehr habe die Beschwerdeführerin in der vorinstanzlichen Verhandlung selber bestätigt, dass es keinen konkreten Grund gebe, weshalb ihr Enkel C.________ nicht bei seinem Vater wohnen könne. Einzig die Tatsache, dass er sich an das Leben im Haushalt seiner Grosseltern gewöhnt habe, vermöge daran nichts zu ändern. Hinzu komme, dass die Beschwerdeführerin im Laufe des vorherigen Jahres längere Zeit bzw. mindestens während der Dauer von drei Monaten in Serbien gewesen sei; ihr Enkel C.________ sei dabei gemäss ihren eigenen Angaben
in der vorinstanzlichen Verhandlung nur zeitweise mit ihr dort gewesen und dann zusammen mit seinem Grossvater zurück in die Schweiz gereist. Es könne somit keine Rede davon sein, dass die Beschwerdeführerin für die Betreuung ihres Enkels unentbehrlich sei. Das von der Verteidigung ins Feld geführte Argument der Vertrauensperson genüge mit anderen Worten alleine - selbst unter Berücksichtigung von Art. 13 BV und Art. 8 EMRK - nicht zur Begründung eines Härtefalls (angefochtenes Urteil S. 33).
Schliesslich führt die Vorinstanz aus, selbst dass eine enge Eltern-Kind-Beziehung wegen der Distanz zwischen der Schweiz und dem Heimatstaat praktisch nicht aufrecht erhalten werden könne, lasse gemäss Bundesgericht eine ausländerrechtliche Wegweisung nicht bereits als unverhältnismässig erscheinen. Das gelte umso mehr bei der als strafrechtliche Massnahme ausgestalteten Landesverweisung. A fortiori gelte das für eine Beziehung zwischen Grosseltern und Grosskind. Die Kontaktpflege zu ihren Enkeln sei der Beschwerdeführerin im Übrigen auch bei einer Landesverweisung möglich, sei es direkt anlässlich von gemeinsamen Ferien in Serbien, sei es indirekt mittels Port, Telefon, SMS, WhatsApp, Videotelefonie oder Sprachnachrichten etc. (angefochtenes Urteil S. 33 f.).

1.4.

1.4.1. Die Beschwerdeführerin beanstandet die vorinstanzlichen Erwägungen zu ihren familiären Verhältnissen. Sie rügt einerseits eine willkürliche Sachverhaltsfeststellung und andererseits eine Verletzung von Bundesrecht.
Sie bringt vor, die zentrale Frage beim Entscheid über die Landesverweisung sei die Auswirkung einer solchen auf die Entwicklung der von ihr betreuten Enkelkinder, insbesondere auf C.________. Sie habe sowohl im erst- als auch im vorinstanzlichen Verfahren beantragt, ihre familiäre Situation und insbesondere das Verhältnis zwischen ihr und ihren Enkelkindern sei abzuklären. Die Vorinstanz habe den Beweisantrag abgewiesen mit der Begründung, eine Abklärung der familiären Situation dränge sich allenfalls unter Kindesschutzaspekten auf, jedoch seien mit Blick auf die Frage, ob eine Landesverweisung für die Beschwerdeführerin einen persönlichen Härtefall darstelle, aus den beantragten Abklärungen keine weiteren Erkenntnisse zu erwarten. Die Beschwerdeführerin bringt vor, weder die erste Instanz noch die Vorinstanz hätten es für nötig gehalten, das Verhältnis der Enkelkinder und insbesondere des Enkels C.________ zur Beschwerdeführerin zu prüfen, obwohl dies im Hinblick auf die Härtefallprüfung sowohl unter dem Aspekt des Schutzbereichs von Art. 8 EMRK als auch für die Prüfung der Verhältnismässigkeit i.S.v. Art. 66a Abs. 2 StGB von entscheidender Bedeutung sei. Die Beschwerdeführerin argumentiert weiter, sollte sich unter
Kindesschutzaspekten ihre Anwesenheit für das Kindeswohl ihrer Enkel als unerlässlich erweisen, so bestehe auch ein besonderes Abhängigkeitsverhältnis im Sinne der Rechtsprechung zwischen den Grosskindern und der Beschwerdeführerin. In diesem Fall könne sie sich auf Art. 8 EMRK berufen. Indem die Vorinstanz ohne Abklärung des Abhängigkeitsverhältnisses zum Schluss komme, den Enkelkindern könne die Ausweisung ihrer Grossmutter zugemutet werden, stelle sie den Sachverhalt willkürlich fest; ihre Beweisanträge seien in dieser Hinsicht willkürlich abgewiesen worden. Die Sache sei zur Abklärung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Schliesslich rügt die Beschwerdeführerin, aufgrund der willkürlichen Sachverhaltsfeststellung komme die Vorinstanz fälschlicherweise zum Schluss, der Schutzbereich von Art. 8 EMRK sei nicht betroffen. Die Vorinstanz verneine zu Unrecht das Vorliegen eines Härtefalls i.S.v. Art. 66a Abs. 2 StGB. Überdies beanstandet die Beschwerdeführerin, die Interessenabwägung gestützt auf die unter Art. 8 EMRK entwickelten Kriterien sei von der Vorinstanz nicht bzw. nicht korrekt vorgenommen worden.

1.4.2. Nach Art. 112 Abs. 1 lit. b BGG müssen beim Bundesgericht anfechtbare Entscheide die massgebenden Gründe tatsächlicher und rechtlicher Art enthalten. Der vorinstanzliche Entscheid hat eindeutig aufzuzeigen, auf welchem festgestellten Sachverhalt und auf welchen rechtlichen Überlegungen er beruht (BGE 146 IV 231 E. 2.6.1 mit Hinweis). Die Begründung ist insbesondere mangelhaft, wenn der angefochtene Entscheid jene tatsächlichen Feststellungen nicht trifft, die zur Überprüfung des eidgenössischen Rechts notwendig sind (BGE 135 II 145 E. 8.2; Urteile 6B 255/2021 vom 3. Oktober 2022 E. 1.5.4; 6B 855/2020 vom 25. Oktober 2021 E. 3.6.2; je mit Hinweisen). Genügt ein Entscheid den genannten Anforderungen nicht, kann das Bundesgericht ihn in Anwendung von Art. 112 Abs. 3 BGG an die kantonale Behörde zur Verbesserung zurückweisen oder aufheben. Hingegen steht es ihm nicht zu, sich an die Stelle der Vorinstanz zu setzen, die ihrer Aufgabe nicht nachgekommen ist (BGE 141 IV 244 E. 1.2.1; Urteil 6B 1011/2022 vom 25. Januar 2023 E. 1.5.2; je mit Hinweis).

1.4.3. Die Kritik der Beschwerdeführerin erweist sich als begründet.
Zwar setzt sich die Vorinstanz anlässlich ihrer Härtefallprüfung nach Art. 66a StGB ausführlich mit der familiären Situation der Beschwerdeführerin auseinander. Obwohl sie erstellt, ihr Enkel C.________ lebe bei der Beschwerdeführerin und ihrem Ehemann, und sie sich dabei auf die Aussagen der Beschwerdeführerin anlässlich der Berufungsverhandlung stützt, belässt sie es mit Bezug auf Art. 8 EMRK aber dabei, festzuhalten, der Enkel C.________ zähle nicht zu ihrer Kernfamilie. Wie die Beschwerdeführerin zu Recht vorbringt, gehört zu dem durch Art. 8 EMRK geschützten Familienkreis in erster Linie die Kernfamilie; bei hinreichender Intensität können aber auch Beziehungen zwischen nahen Verwandten vom Schutzbereich von Art. 8 EMRK erfasst sein (vgl. supra E. 1.2.3). Nach der Rechtsprechung des EGMR sind für die Bejahung eines "de facto" Familienverhältnisses insbesondere die Dauer des gemeinsamen Zusammenlebens, die Qualität der Beziehung sowie die gegenüber dem Kind wahrgenommene Rolle des Erwachsenen ausschlaggebend (vgl. supra E. 1.2.4). Die Vorinstanz unterlässt es vorliegend, die Beziehung der Beschwerdeführerin zu ihren Enkeln, insbesondere zu ihrem Enkel C.________, auch unter diesem Blickwinkel von Art. 8 EMRK zu prüfen und die
dafür notwendigen Sachverhaltsfeststellungen zu treffen. Sie hält weder fest, wie lange C.________ bereits bei seinen Grosseltern wohnt, noch wie sich diese Betreuung konkret ausgestaltet und welche Rolle die Beschwerdeführerin in seinem Leben einnimmt. Damit kommt die Vorinstanz in diesem Punkt ihrer Begründungspflicht nicht genügend nach.
Indem es im vorinstanzlichen Urteil an Sachverhaltsfeststellungen zum konkreten Verhältnis zwischen der Beschwerdeführerin und ihren Enkeln, insbesondere C.________, mangelt, lässt sich nicht beurteilen, ob der Schutzbereich von Art. 8 EMRK betroffen ist. Die blosse Feststellung der Vorinstanz, die Beschwerdeführerin habe gegenüber ihren Enkelkindern, insbesondere gegenüber C.________, zweifellos eine besondere Stellung (vgl. angefochtenes Urteil S. 33), genügt in dieser Hinsicht nicht. Gestützt auf das bisherige Sachverhaltsfundament kann die ausgesprochene Landesverweisung nicht auf ihre Richtigkeit überprüft werden, weshalb die Vorinstanz Bundesrecht verletzt.
Aufgrund der mangelhaften Abklärung der privaten Interessen der Beschwerdeführerin an einer Landesverweisung ist es für das Bundesgericht überdies auch nicht möglich, die von der Vorinstanz im Sinne einer Eventualerwägung vorgenommene Interessenabwägung auf ihre Richtigkeit hin zu überprüfen. Die Vorinstanz wird die Interessenabwägung allenfalls gestützt auf den vervollständigten Sachverhalt vorzunehmen haben. Eine Behandlung der weiteren Vorbringen der Beschwerdeführerin im Zusammenhang mit der Landesverweisung erübrigt sich insoweit.

2.

2.1. Die Beschwerde ist gutzuheissen. Vorliegend sind die Voraussetzungen für eine Rückweisung i.S.v. Art. 112 Abs. 1 lit. b i.V.m. Art. 112 Abs. 3 BGG erfüllt. Der vorinstanzliche Entscheid ist aufzuheben und die Sache wird an das kantonale Gericht zurückgewiesen, damit es einen neuen, den bundesrechtlichen Vorgaben entsprechenden, Entscheid fälle. Dabei wird die Vorinstanz die Beziehung der Beschwerdeführerin zu ihren Enkelkindern, insbesondere zu C.________, unter dem Blickwinkel der Rechtsprechung zu Art. 8 EMRK prüfen und allenfalls unter Berücksichtigung des Ergebnisses die Landesverweisung neu beurteilen müssen.

2.2. Die Rückweisung an die Vorinstanz erfolgt prozessualiter mangels hinreichender Begründung des angefochtenen Entscheids im Sinne von Art. 112 Abs. 1 lit. b i.V.m. Abs. 3 BGG. Die Sache wird damit nicht präjudiziert, sodass auf eine Einladung zur Vernehmlassung verzichtet werden kann (vgl. Urteil 6B 688/2021 vom 18. August 2022 E. 3.2 mit Hinweis).
Die Gerichtskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt (Art. 66 Abs. 1 BGG). Bei Rückweisung nach Art. 112 Abs. 3 BGG werden die Kosten formell nicht nach dem Ausgang des Verfahrens, sondern nach dem Verursacherprinzip verlegt (vgl. Urteil 6B 688/2021 vom 18. August 2022 E. 3.2 mit Hinweis). Der Kanton Bern trägt keine Gerichtskosten (Art. 66 Abs. 4 BGG), jedoch hat er die Beschwerdeführerin für das bundesgerichtliche Verfahren angemessen zu entschädigen (Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Be schwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Bern vom 13. Juli 2021 aufgehoben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen.

2.
Es werden keine Gerichtskosten erhoben.

3.
Der Kanton Bern hat die Beschwerdeführerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 3'000.-- zu entschädigen.

4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Bern, 2. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 24. April 2023

Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Die Präsidentin: Jacquemoud-Rossari

Die Gerichtsschreiberin: Erb

6B_1144/2021 24. aprile 2023 12. maggio 2023 Tribunale federale Inedito Diritto penale (in generale)

Oggetto Landesverweisung

DE FR IT EN

Registro di legislazione

Registro DTF

120-IB-257 135-I-143 135-II-145 135-II-356 140-III-264 141-IV-244 143-IV-241 144-I-266 144-II-1 144-IV-332 145-IV-161 146-III-73 146-IV-105 146-IV-231 146-IV-88 147-IV-534 147-IV-73

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SR 173.110 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF) - Organizzazione giudiziaria LTF Art. 95 Diritto svizzero - Il ricorrente può far valere la violazione:
^a	del diritto federale;
^b	del diritto internazionale;
^c	dei diritti costituzionali cantonali;
^d	delle disposizioni cantonali in materia di diritto di voto dei cittadini e di elezioni e votazioni popolari;
^e	del diritto intercantonale.

SR 173.110 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF) - Organizzazione giudiziaria LTF Art. 97 Accertamento inesatto dei fatti - 1 Il ricorrente può censurare l'accertamento dei fatti soltanto se è stato svolto in modo manifestamente inesatto o in violazione del diritto ai sensi dell'articolo 95 e l'eliminazione del vizio può essere determinante per l'esito del procedimento.
¹	Il ricorrente può censurare l'accertamento dei fatti soltanto se è stato svolto in modo manifestamente inesatto o in violazione del diritto ai sensi dell'articolo 95 e l'eliminazione del vizio può essere determinante per l'esito del procedimento.
²	Se il ricorso è diretto contro una decisione d'assegnazione o rifiuto di prestazioni pecuniarie dell'assicurazione militare o dell'assicurazione contro gli infortuni, può essere censurato qualsiasi accertamento inesatto o incompleto dei fatti giuridicamente rilevanti.88

SR 173.110 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF) - Organizzazione giudiziaria LTF Art. 106 Applicazione del diritto - 1 Il Tribunale federale applica d'ufficio il diritto.
¹	Il Tribunale federale applica d'ufficio il diritto.
²	Esamina la violazione di diritti fondamentali e di disposizioni di diritto cantonale e intercantonale soltanto se il ricorrente ha sollevato e motivato tale censura.

SR 142.201 Ordinanza del 24 ottobre 2007 sull'ammissione, il soggiorno e l'attività lucrativa (OASA) OASA Art. 31 Casi personali particolarmente gravi - (art. 30 cpv. 1 lett. b, 50 cpv. 1 lett. b e 84 cpv. 5 LStrI; art. 14 LAsi)
¹	Se sussiste un caso personale particolarmente grave, può essere rilasciato un permesso di dimora. Nella valutazione occorre considerare in particolare:
^a	l'integrazione del richiedente conformemente ai criteri di cui all'articolo 58a capoverso 1 LStrI;
^b	...
^c	la situazione familiare, in particolare il momento e la durata della scolarizzazione dei figli;
^d	la situazione finanziaria;
^e	la durata della presenza in Svizzera;
^f	lo stato di salute;
^g	la possibilità di un reinserimento nel Paese d'origine.
²	Il richiedente deve rivelare la sua identità.
³	L'esercizio di un'attività lucrativa dipendente o indipendente non è soggetto ad autorizzazione.74
⁴	...75
⁵	Se il richiedente non ha potuto partecipare alla vita economica o acquisire una formazione (art. 58a cpv. 1 lett. d LStrI) a causa dell'età, dello stato di salute o del divieto di lavoro secondo l'articolo 43 LAsi, occorre tenerne conto nella valutazione della situazione finanziaria.76
⁶	Nella valutazione di una domanda di rilascio di un permesso di dimora secondo l'articolo 84 capoverso 5 LStrI, va presa in considerazione la partecipazione con successo a un programma d'integrazione o d'occupazione.77

IR 0.101 Convenzione del 4 novembre 1950 per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali (CEDU) CEDU Art. 8 Diritto al rispetto della vita privata e familiare - 1. Ogni persona ha diritto al rispetto della sua vita privata e familiare, del suo domicilio e della sua corrispondenza.
¹	Ogni persona ha diritto al rispetto della sua vita privata e familiare, del suo domicilio e della sua corrispondenza.
²	Non può esservi ingerenza della pubblica autorità nell'esercizio di tale diritto se non in quanto tale ingerenza sia prevista dalla legge e in quanto costituisca una misura che, in una società democratica, è necessaria per la sicurezza nazionale, l'ordine pubblico, il benessere economico del paese, la prevenzione dei reati, la protezione della salute o della morale, o la protezione dei diritti e delle libertà altrui.

SR 173.110 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF) - Organizzazione giudiziaria LTF Art. 112 Notificazione delle decisioni - 1 Le decisioni impugnabili mediante ricorso al Tribunale federale sono notificate per scritto alle parti. Contengono:
¹	Le decisioni impugnabili mediante ricorso al Tribunale federale sono notificate per scritto alle parti. Contengono:
^a	le conclusioni, i motivi, le allegazioni probatorie e le dichiarazioni processuali delle parti, in quanto non risultino dagli atti;
^b	i motivi determinanti di fatto e di diritto, segnatamente l'indicazione delle disposizioni legali applicate;
^c	il dispositivo;
^d	l'indicazione dei rimedi giuridici, con menzione del valore litigioso nei casi in cui la presente legge prevede un valore litigioso minimo.
²	Se il diritto federale o il diritto cantonale lo prevede, di regola l'autorità notifica la sua decisione rapidamente senza motivarla.101 In tal caso le parti possono chiedere, entro 30 giorni, il testo integrale della decisione. La decisione non può essere eseguita finché tale termine non scade infruttuoso o il testo integrale della stessa non è notificato.
³	Se una decisione non soddisfa le esigenze di cui al capoverso 1, il Tribunale federale può rinviarla all'autorità cantonale affinché la completi o annullarla.
⁴	Nei campi in cui autorità federali hanno diritto di ricorrere al Tribunale federale, il Consiglio federale determina quali decisioni devono essere loro notificate dalle autorità cantonali.

SR 173.110 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF) - Organizzazione giudiziaria LTF Art. 66 Onere e ripartizione delle spese giudiziarie - 1 Di regola, le spese giudiziarie sono addossate alla parte soccombente. Se le circostanze lo giustificano, il Tribunale federale può ripartirle in modo diverso o rinunciare ad addossarle alle parti.
¹	Di regola, le spese giudiziarie sono addossate alla parte soccombente. Se le circostanze lo giustificano, il Tribunale federale può ripartirle in modo diverso o rinunciare ad addossarle alle parti.
²	In caso di desistenza o di transazione, il Tribunale federale può rinunciare in tutto o in parte a riscuotere le spese giudiziarie.
³	Le spese inutili sono pagate da chi le causa.
⁴	Alla Confederazione, ai Cantoni, ai Comuni e alle organizzazioni incaricate di compiti di diritto pubblico non possono di regola essere addossate spese giudiziarie se, senza avere alcun interesse pecuniario, si rivolgono al Tribunale federale nell'esercizio delle loro attribuzioni ufficiali o se le loro decisioni in siffatte controversie sono impugnate mediante ricorso.
⁵	Salvo diversa disposizione, le spese giudiziarie addossate congiuntamente a più persone sono da queste sostenute in parti eguali e con responsabilità solidale.

SR 173.110 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF) - Organizzazione giudiziaria LTF Art. 68 Spese ripetibili - 1 Nella sentenza il Tribunale federale determina se e in che misura le spese della parte vincente debbano essere sostenute da quella soccombente.
¹	Nella sentenza il Tribunale federale determina se e in che misura le spese della parte vincente debbano essere sostenute da quella soccombente.
²	La parte soccombente è di regola tenuta a risarcire alla parte vincente, secondo la tariffa del Tribunale federale, tutte le spese necessarie causate dalla controversia.
³	Alla Confederazione, ai Cantoni, ai Comuni e alle organizzazioni incaricate di compiti di diritto pubblico non sono di regola accordate spese ripetibili se vincono una causa nell'esercizio delle loro attribuzioni ufficiali.
⁴	Si applica per analogia l'articolo 66 capoversi 3 e 5.
⁵	Il Tribunale federale conferma, annulla o modifica, a seconda dell'esito del procedimento, la decisione sulle spese ripetibili pronunciata dall'autorità inferiore. Può stabilire esso stesso l'importo di tali spese secondo la tariffa federale o cantonale applicabile o incaricarne l'autorità inferiore.